martes, 15 de mayo de 2018

La infancia como bien jurídico colectivo protegido penalmente

La infancia como bien jurídico colectivo protegido penalmente

Manuel-Jesús DOLZ LAGO

Fiscal del Tribunal Supremo

Resumen
El presente trabajo analiza la importancia de la teoría del bien jurídico protegido dentro de la teoría jurídica del delito, concretamente qué ocurre con la Infancia como bien jurídico protegido colectivo.
Las exigencias de un Estado Social y Democrático de Derecho, como se constituye España según el art. 1.1 de la Constitución de 1978 obligan a una permanente adaptación crítica de sus estructuras sociales, jurídicas o económicas para la consecución de los deseos de la Nación española proclamados en el Preámbulo de la Carta Magna. Esto es, establecer la justicia, la libertad y la seguridad y promover el bien de cuantos la integran.
En especial, el deseo de establecer una sociedad democrática avanzada implica junto con la garantía de un orden económico y social justo que disciplinas jurídicas como el Derecho Penal no sean ajenas a ello. Tanto para la protección de las garantías penales de los infractores como de sus víctimas. En relación con estas últimas, el autor se plantea la necesidad de la revisión crítica de la teoría jurídica del delito en punto al bien jurídico protegido para contemplar en el mismo a la Infancia como bien jurídico colectivo, dada la aceptación pacífica de otros bienes jurídicos colectivos y la resistencia a aceptar a este último.

«Cada niño, al nacer, nos trae el mensaje de que Dios no ha perdido todavía la esperanza en los hombres» Rabindranath Tagore.

I. Introducción
Al comentar la STS -2.ª- 710/2017, de 27 octubre (Martínez Arrieta), sobre tráfico ilegal de órganos humanos (1) , me sorprendió que la Sala 2.ª afirmara, entiendo con poca profundidad dogmática, que «Es cierto que la teoría del bien jurídico ha caído en desuso en la dogmática penal» (FJ 6.º)
Esa afirmación atribuía la caída en desuso la teoría del bien jurídico protegido como elemento definidor del ius puniendi, a la vista de la influencia de teorías «basadas en el funcionalismo y en el modelo sistémico en el que se encuadra el régimen represivo penal ya no parten del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, como criterio delimitador del ius puniendi, sino que se trata de conceptuar al sistema penal como instrumento para asegurar la vigencia de la norma y reprimir aquellas conductas que supongan un incumplimiento grave de las mismas, defraudando a las expectativas que la sociedad tiene en cada ciudadano que debe acomodar su conducta a las exigencias de la norma».
Esto no obstante, pensamos que la teoría del bien jurídico protegido sigue siendo un elemento indispensable en la teoría jurídica del delito, ya que, precisamente, la tipicidad, describiendo normativamente la conducta prohibida, se delimita objetivamente en función a la lesión que produce al bien jurídico protegido. El bien jurídico es un elemento estructural del tipo objetivo. Siendo un criterio no sólo necesario y útil para la clasificación legal de las conductas típicas, al que responde el CP en los diferentes títulos de su libro II, sino para la interpretación jurisprudencial.
El que algunos tipos penales comprendan en el bien jurídico protegido tanto bienes de carácter individual como colectivo, como el caso comentado, no implica que haya caído en desuso la teoría del bien jurídico protegido para delimitar el ius puniendi sino que los bienes jurídicos protegidos penales en un Estado social y democrático de Derecho del siglo XXI ya no se contemplan bajo la perspectiva decimonónica de nuestros Códigos penales del siglo XIX, en los que el liberalismo político impuso en la mayoría de los tipos penales, sobre todo en los relativos a la vida e integridad de las personas, la perspectiva individual y no colectiva.
Este planteamiento era lógico en el siglo XIX, dada la clara ausencia de un sistema de salud pública, cuyos orígenes hay que vincularlos al propio nacimiento de la Seguridad Social como sistema de protección social del Estado, que en España hay que establecerlo en la Comisión de Reformas Sociales de 1883 en el período de la Restauración canovista, sin perjuicio de que el sistema de previsión social administrativa iniciado con la Instrucción de 26 diciembre de 1831 de incautación por parte del Estado de los fondos de los montepíos de los funcionarios, fue un claro antecedente del propio sistema de la Seguridad Social, tal y como lo conocemos hoy día (2) .
Así las cosas, es difícil suscribir la afirmación contenida en la sentencia comentada sobre la caída en desuso de la teoría del bien jurídico protegido en la dogmática penal para delimitar el ius puniendi, dado que forma una parte de la teoría jurídica del delito, es uno de los elementos estructurales del tipo en su aspecto objetivo (cfr. por todos, el eterno penalista JIMÉNEZ DE ASÚA,

Luis, en su Tratado de Derecho Penal, Editorial Losada, S.A., Buenos Aires, 1951, Tomo III El Delito —primera parte— pág. 88, al referirse al objeto de protección y bien jurídico, dice: «La tesis más generalizada hoy, y a nuestro juicio la más certera, es la de considerar objeto del delito, o mejor dicho objeto de protección, los intereses tutelados por el Derecho. Fue Birnbaum quien expuso estas ideas; pero pertenece a Ihering el mérito de haber construido con estos pensamiento todo un sistema de Filosofía jurídica, que tanto eco tuvo en Merkel y en von Listz».
También, para un estudio dogmático del bien jurídico protegido en el Derecho Penal, véase JESCHEK, H.H. (3) donde tras la exposición de su evolución doctrinal desde principios del siglo XIX (Feuerbach, Birnbaum, Binding, von Listz, Escuela de Kiel) y su decantamiento entre la lesión de un bien a la lesión del deber, en la dinámica entre el injusto del resultado y de la acción, postula que «el bien jurídico ha de entenderse como un valor ideal del orden social jurídicamente protegido, en cuyo mantenimiento tiene interés la comunidad y que puede atribuirse, como su titular, tanto al particular como a la colectividad».
JESCHEK, afirma que «Hoy se admite que el bien jurídico constituye la base de la estructura e interpretación de los tipos» (4) .
El funcionalismo al que se refiere la sentencia comentada no parece el defendido por ROXIN (1931) y JAKOBS (1937), calificado de moderado, sino el radical de LUHMANN (1927/1998), basado en la teoría de los sistemas y la filosofía hegeliana. Según esta perspectiva radical, «todas y cada una de las categorías del delito se deben precisar en función a garantizar la identidad normativa de la sociedad y, por ende, de cara a las necesidades de la regulación jurídica (criterio sistémico), los elementos del delito, pues, se deben desarrollar no desde una perspectiva puramente interna al sistema jurídico sino desde el ángulo de la funcionalidad del Derecho Penal. Esto permite a sus cultores elaborar una construcción totalista del delito que niega cualquier importancia a la diferenciación analítica de los tradicionales elementos de la teoría jurídica del mismo y, por ende, al distingo entre injusto y culpabilidad; esta elaboración se denomina imputación objetiva, se asienta sobre la llamada Teoría de los roles» (5) .
Ahora bien, no sé hasta que punto la Sala 2.ª TS se ha hecho funcionalista radical, si bien ya acogió la teoría de la imputación objetiva procedente del funcionalismo moderado para explicar la relación de causalidad entre el hecho y la acción del autor (v.gr. STS -2.ª- 368/2007, de 9 mayo — Berdugo—).
Lo bien cierto es que, con independencia de las escuelas penales clásicas, modernas y contemporáneas, la llamada «funcionalidad del Derecho Penal » no puede prescindir del contenido del Derecho Penal, el cual dentro de la teoría jurídica del delito tiene como elemento estructural del tipo objetivo al bien jurídico protegido. ¿Cómo si no se va a ser funcional el Derecho sino para proteger esos bienes jurídicos, que son intereses jurídicamente protegidos? ¿Funcional, para qué? ¿Cabe una convivencia social sin la protección de esos bienes?
JERÓNIMO MONTES, P., en su obra Precursores de la Ciencia Penal en España. Estudios sobre el delincuente y las causas y remedios del delito (6) , recordaba a nuestros grandes clásicos Francisco de Victoria, Domingo de Soto, Luis de Molina, Francisco Suárez, Alfonso de Castro, Juan Luis Vives, teólogos españoles del siglo XVI, los cuales dos siglos antes de la obra de Beccaria sentaron las bases del Derecho Penal moderno, más humano y justo.
Lo hicieron desde la perspectiva del delincuente pero lo que no se cuestionaba, desde el Derecho

Sería convenien te que el Código Penal recogiera un Título propio en el que se agrupara n todos los delitos contra la Infancia
romano (7) y griego, era el que la norma penal era «la suprema lex de la salud pública». Ahí está, sin duda, el bien jurídico protegido que, escuelas penales más o menos acertadas, nunca van a desvincular de la dogmática penal. Y tampoco debería omitirse por la jurisprudencia o, al menos, dar una explicación razonable sobre esta importante cuestión dogmática.
Dicho lo anterior, en cuanto a la importancia de la teoría del bien jurídico protegido dentro de la teoría jurídica del delito, veamos qué ocurre con la Infancia como bien jurídico protegido colectivo.
II. ¿Puede ser la Infancia un bien jurídico protegido colectivo o supraindividual?
En otros estudios míos (8) , con más o menos fortuna en su recepción ante la doctrina, el legislador y la jurisprudencia (9) , he defendido prácticamente en solitario que en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales en los que el sujeto pasivo es un menor de edad (10) el bien jurídico protegido es pluriofensivo. Tiene una dimensión individual, el menor directamente afectado por la conducta prohibida, y otra colectiva, cual es la Infancia, como bien jurídico colectivo protegido constitucionalmente ex art. 39.4 CE (11) .
El considerar a la Infancia como bien protegido jurídico penal no es una extravagancia mía. Tiene sus antecedentes históricos. Así, en 1908, LÓPEZ NÚÑEZ, Álvaro en su obra La Protección á la Infancia en España (12) , al referirse en su capítulo II a «La infancia en el aspecto penal», dedicaba el epígrafe 1.º a los «Delitos contra la Infancia». Según este autor, «Considerándole como sujeto pasivo del delito, la ley penal protege al niño desde los primeros momentos de su vida». En esta obra, además de enumerar los delitos contra la infancia (13) , se decía: «Los delitos cometidos contra los niños, aunque no sean de los que específicamente tengan tal carácter, llevan siempre consigo la agravante de responsabilidad criminal, fundada en la debilidad natural de la víctima» (14) .
Es decir, la protección penal de la Infancia se plasma tanto en la tipificación penal de delitos cuyo sujeto pasivo es un menor de edad cuanto en la agravación de la responsabilidad criminal si la víctima es menor de determinada edad o especialmente vulnerable bien mediante tipos agravados bien mediante circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal específicas.
Así las cosas, creo que sería conveniente que el Código Penal en su Libro II recogiera un Título propio en el que se agruparan todos los delitos contra la Infancia, es decir, en los que el sujeto pasivo fuera menor de edad, tanto los que vienen desperdigados en el Libro II como tipos básicos como los agravados de otros delitos. La Infancia debe contemplarse como un concepto transversal que merece un tratamiento penal homogéneo, para una mejor y eficaz protección del menor como víctima del delito.
Esa protección de la Infancia es lo importante como bien jurídico protegido supraindividual o colectivo y considero justificada en la propia Constitución española, en especial en el art. 39.4 de la misma.
No obstante ello, parte de la doctrina rechaza mi planteamiento. Por ejemplo, SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO (2011, 401), sin citarme pero recogiendo mi tesis a través de GONZÁLEZ TASCÓN (2011), si bien reconoce la legitimidad en general de

postular bienes jurídicos colectivos (15) , entiende que sólo cabría «hablar legítimamente de tutela de un bien colectivo cuando se produce una puesta en peligro de una colectividad, cuando ocurriría si el medio peligroso tuviera una potencialidad lesiva para una multitud de sujetos simultáneamente y de modo masivo e indiscriminado. Como ocurre por ejemplo con los delitos de peligro común, o los delitos contra los intereses económicos de los consumidores. Pero tal no es aquí el caso, dada la configuración del tipo, que describe la interacción con menores concretos».
La STS -2.ª- 109/2017, de 22 febrero (Jorge) (16) , también se muestra contraria al bien jurídico supraindividual colectivo de protección a la infancia, al sostener en el FJ 3.º, lo siguiente:
TERCERO. 1. Una vez transcrita la jurisprudencia precedente sobre la aplicación del art. 183 bis del C. Penal (redacción anterior a la reforma de 2015), es ya el momento de centrarnos en el caso concreto que ahora se juzga. En él se observa que la Audiencia, después de anunciar que han de aplicarse conjuntamente los dos delitos en liza previstos en los arts. 183 bis y 183 del C. Penal (un delito de acercamiento con fines sexuales a una menor de 13 años valiéndose de las nuevas tecnologías de la información y comunicación, y un delito de abuso sexual consumado por vía vaginal, en concurso real), comienza argumentando, en cuanto al primer delito, con el contenido de la propia exposición de motivos de la LO 5/2010, de 22 de junio. En ella se especifica que la extensión de la utilización de Internet y de las tecnologías de la información y la comunicación con fines sexuales contra menores ha evidenciado la necesidad de castigar penalmente las conductas que una persona adulta desarrolla a través de tales medios para ganarse la confianza de menores con el fin de concertar encuentros para obtener concesiones de índole sexual. Por ello, se introduce un nuevo art. 183 bis mediante el que se regula el internacionalmente denominado «child grooming», previéndose además penas agravadas cuando el acercamiento al menor se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.
Y a continuación señala el Tribunal de instancia que el «grooming» hace referencia «a un proceso, una serie de acciones mediante las que el adulto se gana la confianza del menor», y por ello bien podría sostenerse que «la conducta prevista en el art. 183 bis es una de las fases del «grooming». Y añade la Audiencia que con el tipo penal se protege la llamada indemnidad sexual de los menores de trece años, entendida ésta como «la adecuada formación de la personalidad del menor en materia sexual», configurándose la tipificación del delito de «grooming» como la criminalización de actos preparatorios que, de otro modo, resultarían impunes.
Después resalta que en el supuesto enjuiciado ha quedado plenamente probado que el acusado utilizando las redes sociales (Tuenti y también Wasap) contactó con la menor Crescencia, para lo cual falseó su identidad y su perfil, al afirmar que se llamaba «Constantino» y no Juan Ramón, de dieciocho años de edad, en lugar de los 34 que tenía, y en cuanto a sus rasgos físicos se definió como rubio y ojos azules, rasgos estos muy lejos de su realidad como se pudo constatar posteriormente. De tal forma que engañó a la menor valiéndose incluso de fotos de una persona ajena que cuadraba con el perfil aparente que se atribuía en las redes. Y esos contactos los mantuvo con la finalidad de tener una relación de carácter sexual con Crescencia a sabiendas de que ésta tenía menos de trece años.
Los contactos previos mediante las tecnologías de la información y la comunicación se materializaron después, el 14 de agosto de 2014, tal como ya se refirió supra, en un desplazamiento del acusado hasta DIRECCION000 (Huelva), concertando con la menor una cita en el Hotel DIRECCION001, donde tuvo con ella una relación sexual con penetración vaginal. Por lo cual, aparte de la condena por el delito del art. 183 bis del C. Penal (redacción anterior a la
reforma de 2015), el acusado fue también condenado por el tipo penal de abuso sexual previsto en el 183.1 y 3 del Código Penal.
2. Establecida la referida subsunción concursal, en la sentencia recurrida no se entró a examinar la cuestión relativa a si nos hallamos ante un concurso real de delitos, como se entendió por el Tribunal, o ante un concurso de normas , en cuyo caso no cabía castigar por ambos tipos penales. El tema no se suscitó en el recurso y, al parecer, tampoco se planteó ante la Audiencia, a pesar de que resulta de suma relevancia para esclarecer si en el caso cabe o no la aplicación acumulada de ambos tipos penales.
Como es sabido, la relación concursal puede darse en las modalidades de concurso de leyes o de concurso de delitos. El concurso de leyes o normas se aplica cuando uno o varios hechos pueden insertarse en varios preceptos penales de los que sólo uno puede aplicarse, ya que es suficiente por sí solo para comprender o abarcar todo el desvalor del hecho o de los hechos que concurren en el caso concreto. De modo que si se penaran los dos tipos delictivos se incurriría en un bis in idem, vedado por el principio de legalidad y por el art. 25 de la CE. En cambio, se está ante un concurso de delitos, ya sea en su modalidad real o ideal, cuando se precisa aplicar dos o más tipos penales para penar debidamente todo el desvalor de la conducta integrante de uno o varios actos del acusado.
El Tribunal de instancia considera que el bien jurídico que tutela el art. 183 bis del C. Penal (actual 183 ter) es la indemnidad sexual de los menores de 13 años de edad, criterio que también ha sostenido esta Sala en las sentencias anteriormente reseñadas. Ambos tipos penales tutelan, pues, la indemnidad sexual de los menores, entendida no sólo como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente prestado, sino también como la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad del menor (según se plasma en la propia exposición de motivos de la LO 5/2010). Con respecto al delito de abuso sexual de menores, así lo tiene afirmado reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala. Y en lo que se refiere al delito del art. 183 bis del C. Penal, ha de acogerse igual conclusión.
Así las cosas, ha de dilucidarse ahora si el bien jurídico que tutelan los dos tipos penales aplicados es el mismo o si concurre algún otro bien jurídico a mayores que justifique la aplicación de ambos tipos penales.
A este respecto, con el fin de activar y extender el alcance interpretativo de la cláusula concursal que prevé el art. 183 bis del C. Penal (actual 183 ter), algún sector doctrinal ha traído a colación otros bienes jurídicos para legitimar el concurso de delitos en supuestos muy cuestionables. De modo que se han aportado criterios hermenéuticos en la línea de que el precepto tutela bienes colectivos o suprainviduales autónomos con respecto a los que puedan amparar el delito-fin que se busca perpetrar mediante los acercamientos que proporcionan las tecnologías de la información y comunicación. Y en tal sentido se ha destacado como bien supraindividual o colectivo tutelado por el art. 183 bis del C. Penal (según redacción de LO 5/2010) la «seguridad de la infancia».
Tales pautas interpretativas no se consideran sorprendentes ni chocantes si se pondera que no resulta anómala la opción legislativa de acudir a la instrumentación de bienes supra-individuales o colectivos como bienes intermedios para anticipar la tutela de los que son realmente injustos materiales relativos a bienes jurídicos básicos de carácter individual, como sucede aquí con la indemnidad y la libertad sexual (en otros casos son la vida y la salud personal o individual). Ello obedece a que, como se ha advertido por la doctrina, se crean delitos de peligro para adelantar la protección de un bien jurídico individual, delitos que se ubican bajo el rótulo de bienes colectivos o supraindividuales. Esto, lógicamente, acaba generando problemas concursales cuando el peligro se materializa en lo que ha de considerarse como un delito de lesión que tiene tipificación propia. Y es que en tales situaciones se corre el riesgo de penar conjuntamente como dos bienes jurídicos sustancialmente diferentes o autónomos lo que constituye un mismo bien jurídico contemplado desde dos perspectivas: la de la fase de peligro y la de su materialización.
Parece claro que todo delito de peligro tiene como objetivo adelantar las barreras de protección de un bien jurídico concreto con el fin de protegerlo de modalidades previas de conducta que suelen acabar menoscabándolo dada la forma habitual de desarrollarse en la práctica la dinámica delictiva. Por lo tanto, al buscar como objetivo castigar esas conductas que generan inseguridad para el bien que se pone en riesgo resulta patente que se está tutelando la seguridad del mismo. Ahora bien, si este estado de seguridad que se busca con la anticipación del castigo penal se constituye artificiosamente en bien jurídico autónomo susceptible de generar un concurso real con el delito que protege los ataques directos al mismo bien jurídico cuya seguridad se buscaba, es muy fácil que se incurra en la infracción del principio non bis in ídem.
A todo este cúmulo de circunstancias ha de sumarse lo fácil y propicio que resulta crear bienes supraindividuales o colectivos acudiendo a conceptos y denominaciones que constituyen en realidad meras generalizaciones o abstracciones de lo que son auténticos bienes individuales de suma relevancia (salud pública, seguridad del tráfico, seguridad en el trabajo, seguridad de la infancia, etc.).
Pues bien, todo ello es lo que ocurre en gran medida en el presente caso con el delito previsto en el art. 183 bis del C. Penal (actual 183 ter) cuando se pretende otorgarle autonomía propia en el plano interpretativo por la vía de generar un bien supraindividual o colectivo —denominados también en algunos supuestos como bienes intermedios con referencia individual— que venga a sustituir o complementar el bien de la indemnidad sexual, opción hermenéutica que permite convertir lo que es un concurso de normas en un concurso de delitos.
El art. 183 bis del C. Penal penaliza los actos preparatorios que preceden a la ejecución de determinados delitos contra la indemnidad sexual de menores de 13 años (arts. 178 a 183 y 189 del C. Penal) cuando son realizados mediante las tecnologías de la información y comunicación, especialmente vía Internet. Con esa punición se pretende evitar el uso de esos medios técnicos para preparar las conductas delictivas en ese ámbito, una vez que se ha constatado el grado de facilidad que proporciona a los autores de esos tipos penales para buscar sus víctimas, ganar su confianza y conseguir que accedan a realizar los actos sexuales que el autor les propone. En la implantación de la norma se ha tenido muy presente el elevado porcentaje de delitos sexuales que se cometen contra menores de edad utilizando como medio previo de contacto con las víctimas los instrumentos técnicos que reseña la norma.
Sin embargo, la atribución de un bien jurídico autónomo supraindividual o colectivo (la seguridad de la infancia) a ese tipo penal de peligro, cuya conducta aparece integrada por actos preparatorios de otras figuras delictivas de lesión, se contradice notablemente con la descripción fáctica que contiene el referido precepto (17) .
En efecto, el art. 183 bis del C. Penal (redacción del año 2010) tipifica una conducta que no sólo consiste en contactar con un menor de 13 años mediante uno de los medios de la tecnología de la información y la comunicación y proponerle concertar un encuentro con el fin de cometer
cualquiera de los delitos descritos en los arts. 178 a 183 y 189, sino que también exige que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento hasta el menor. Ello significa que la conducta típica se extiende hasta alcanzar el umbral del inicio de la tentativa del delito-fin contra la indemnidad sexual. De tal forma que ese triple escalonamiento de conductas (contactar, concertar y acercarse), propio de un tipo penal mixto cumulativo, difícilmente se compagina con un bien jurídico supraindividual o colectivo, dada la proximidad y conexión que exige la norma entre el peligro generado por la conducta que describe y el bien jurídico indemnidad sexual. Hasta el punto de que puede generarse un espacio en el que el peligro hipotético del tipo penal del art. 183 bis acabe derivando hacia un peligro concreto, supuesto en el que habría ya que comenzar a hablar del peligro propio de la tentativa de los delitos-fin que contempla el precepto.
En la misma dirección debe también incidirse en que los actos comprendidos en el art. 183 bis son considerados doctrinalmente como actos preparatorios de los delitos-fin que señala el precepto, lo que concuerda con el concepto de progresión hacia las fases de tentativa y consumación cuando los abusos sexuales se materializan, supuesto en que ha de operar el principio de consunción o también el de subsidiariedad tácita (art. 8 del CP), quedando por tanto absorbidos los actos preparatorios por los que integran el delito finalmente perpetrado contra la indemnidad sexual.
Por lo demás, si el tipo penal es concebido como un delito de peligro y el bien jurídico protegido está ya seleccionado, individualizado y concretado en una víctima determinada, sobre la que se proyecta la ejecución del delito-fin valiéndose de una fase previa de preparación realizada por medio de los instrumentos de las nuevas tecnologías de la información y comunicación, no parece razonable ni coherente mantener un concurso real de delitos cuando el peligro se materializa en la misma víctima que se seleccionó o eligió ya al inicio de la ejecución del tipo penal de peligro. Desde esta perspectiva resulta claramente artificioso y distorsionador acudir a la configuración de un bien jurídico supraindividual para acabar penalizando una situación de peligro que se materializa toda ella en la única víctima, como sucede en el caso que ahora se examina.
Frente a ello no cabe, pues, acudir a un sujeto pasivo colectivo, como puede ser la infancia en general, pretendiendo justificar la aplicación de un concurso real de delitos por entender que el autor, antes de seleccionar a su víctima, ha puesto en peligro a los sujetos de su edad que se hallan conectados a Internet y los cuales podrían haber sido posibles sujetos pasivos de la acción delictiva. La creación de un tipo penal de esa índole, con un sujeto pasivo indeterminado y un bien jurídico colectivo que permitiera establecer un tipo penal compatible con el correspondiente al delito-fin, ha de verse como una interpretación artificiosa contra reo que contradice la prohibición del bis in ídem.
Por consiguiente, la aplicación de la cláusula concursal que recoge el propio art. 183 bis del C. Penal, si no queremos que se infrinja el principio non bis in ídem (art. 25 CE), ha de reservarse para los supuestos en que los actos que contempla la norma sean ejecutados de una forma o con unas circunstancias específicas que acaben menoscabando otros bienes jurídicos diferentes de la indemnidad sexual del menor.
A pesar de todo, entiendo que debo insistir en ello, reproduciendo parcialmente lo ya dicho en aquellos estudios, ya que la reforma penal operada por LO 1/2015, de 30 marzo (18) , se sitúa en la tendencia progresiva hacia la plasmación legislativa de ese bien jurídico protegido de carácter colectivo que todavía no ha culminado definitivamente, extendiendo la protección más allá de la Infancia comprendiendo la Adolescencia, al elevar la edad de protección de los trece a los dieciséis
años.
Antes de la reforma penal del 2015, decíamos que la protección de la infancia en el ámbito de los delitos sexuales, que castigan los delitos de pederastia (19) , entendiendo por infancia en nuestro ordenamiento jurídico penal el período de vida de un individuo desde su nacimiento hasta los trece años (20) , se va dibujando en las sucesivas reformas penales como un bien jurídico colectivo, en si mismo considerado, precisado de protección, con independencia de las vulneraciones que se produzcan singularmente en el bien jurídico protegido individual de los/as niños/as víctimas menores de 13 años (21) , aunque todavía no existe una plasmación legislativa que haya culminado esta tendencia.
En efecto, la reforma penal del CP 1995 realizada por el art. 1 de la Ley Orgánica 11/1999, de 30 abril (22) , añadió al título VIII del Libro II CP denominado «De los delitos contra la libertad sexual» (23) los términos «indemnidad sexuales», con lo cual el título pasaba a denominarse «De los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales», incorporando un nuevo concepto al bien jurídico protegido abarcado por el referido título independiente o complementario a la mera libertad sexual.
La indemnidad sexual se debería configurar para la protección de la infancia en general y de los/as niños/as en particular, especialmente relevante en los delitos de pederastia o abuso sexual infantil (24) . Su contenido tiende a tutelar el proceso de formación del niño en materia sexual dentro del libre desarrollo de su personalidad, para evitarle que sea sometido a prácticas que impidan una adecuada educación sexual y anulen o limiten el ejercicio de una auténtica libertad sexual del niño, capacidad de decidir libremente sobre sus preferencias en cuestiones relativas al sexo (25) , al alcanzar la edad de dieciséis años tras la reforma del 2015, antes de trece años, cuando tenga o no que prestar su consentimiento en las relaciones sexuales que, eventualmente, pudiera tener (26) .
La Ley Orgánica 15/2003, de 25 noviembre, vigente a partir del 1 octubre 2004, volvió a modificar varios artículos de este título, entre los que se encuentran los arts. 179, 182 a 189.
La reforma efectuada por la Ley 5/2010, de 22 junio, vigente a partir del día 23 diciembre 2010 y que fue la vigésimo cuarta modificación de un CP que entró en vigor hace siete años (27) , afectó entre los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales a los arts. 178, 180.1.º y 3.º, 181.2.º y 4.º, 182.1.º, 183, 183 bis, 187, 188, 189, 189 bis y 192.1.º y 3.º. Entre los diez nuevos delitos que incorporó, se encontraba la preparación de atentados sexuales a menores a través de Internet o child grooming en el art. 183 bis e introdujo reformas en la regulación típica de los delitos sexuales cometidos sobre menores de 13 años agrupándose esta regulación en un nuevo Capítulo II bis del Título VII del Libro II CP, que abarca los arts. 183 y 183 bis.
El legislador, en el apartado XIII de su Exposición de Motivos, presentó la reforma sobre esta materia indicando que ha derivado de la necesidad de trasponer la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003 (28) , relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, olvidando que el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 25 mayo 2000, ratificado por España por Instrumento de 5 diciembre 2001 (29) también debió ser citado, al formar parte de nuestro ordenamiento interno (cfr. art. 96.1 CE) (30) y referirse expresamente a la pornografía infantil, contemplada como uno de los delitos ex art. 189 CP a los que se refiere el art. 183 bis CP.
Reiteró el legislador que estas conductas de delitos sexuales cometidos sobre menores tienen un mayor contenido del injusto ya que se lesiona no sólo la indemnidad sexual entendida como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente prestado, sino también a la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad del menor, sin percatarse que el concepto de indemnidad sexual que enuncia no es predicable en la primera acepción que refiere, más propio de la libertad sexual, sino sólo, en todo caso, en su segunda acepción, ya que los menores de 13 años no pueden prestar ni válida ni inválidamente el consentimiento en las relaciones sexual, según nuestra normativa penal entonces vigente, que ahora con la reforma penal del 2015 se ha extendido a los 16 años.
Se destacó también por el legislador en 2010 que se ha incorporado en el Título VII del Libro II CP un nuevo Capítulo II bis denominado «De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años», en las que se introducen nuevos delitos como el llamado child grooming (cfr. nuevo art. 183 bis) con objeto de castigar penalmente las conductas que una persona adulta desarrolla a través de Internet para ganarse la confianza de menores a fin de concertar encuentros que le permitan obtener concesiones de índole sexual, previéndose además penas agravadas cuando el acercamiento al menor se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.
Reflejó el legislador de 2010 que en el ámbito de la prostitución y pornografía infantil, la transposición de la Decisión Marco citada determina la necesidad de tipificar nuevas conductas, como es el caso de la captación de niños que participen en espectáculos pornográficos, que queda incorporada a la regulación el art. 189.1 CP, al igual que ocurre con la conducta de quien se lucra con la participación de los niños en esta clase de espectáculos, cuya incorporación se realiza en el apartado 1. a) del art. 189 CP. En realidad, ambas conductas quedan incorporadas en la letra a) del apartado 1 del art. 189 CP añadiéndose en su letra b) la conducta de ofrecimiento a la enumeración anterior sobre material pornográfico en que hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, como veremos después.
También destacó el legislador que se ha incorporado como novedad la conducta del cliente en relación con los delitos de prostitución en aquellos casos en los que la relación sexual se realice con una persona menor de edad o incapaz (cfr. nuevo art. 187.1 CP).
Finalmente, la Exposición de Motivos de la reforma penal del 2010 destacó que se ha reforzado la protección penal de los menores en este ámbito desde la perspectiva de la penalidad, al crear la pena de privación de patria potestad o instituciones análogas previstas en la legislación civil de las Comunidades Autónomas que se incluye en el catálogo de penas privativas de derechos previstas en el art. 39 fijándose su contenido en el art. 46. Esta nueva pena tendrá carácter principal en los supuestos previstos en el art. 192 y el de pena accesoria de acuerdo con lo establecido en los arts. 55 y 56, cuando los derechos derivados de la patria potestad hubieren tenido una relación directa con el delito cometido. Sin embargo, hay que recordar que la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante el tiempo de la condena ya estaba recogida con anterioridad en el art. 39. b) CP, en el art. 192.2 CP y en el art. 46 CP, según redacción dada por el apartado noveno del art. único de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 noviembre, que enmendó el error del legislador de 1995 al suprimir esta pena que se recogía en los anteriores CP (31) , por lo que la novedad de la pena sólo será en cuanto privación definitiva de la patria potestad.
Vistos estos antecedentes histórico-legislativos, ¿qué ha pretendido el legislador, con la reforma penal operada por la LO 1/2015?
La Exposición de Motivos de esta Ley exterioriza los propósitos del legislador en los siguientes términos:
I. «(…) buena parte de las modificaciones llevadas a cabo están justificadas por la necesidad de atender compromisos internacionales. Así, la reforma se ocupa de la transposición de la Decisión Marco 2008/913/JAI, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho Penal; de la Directiva 2009/52/CE, por la que se establecen normas mínimas sobre las sanciones y medidas aplicables a los empleadores de nacionales de terceros países en situación irregular; de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil; de la Directiva 2011/36/UE, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas; de la Directiva 2013/40/UE, relativa a los ataques contra los sistemas de información y la interceptación de datos electrónicos cuando no se trata de una comunicación personal; y de la Directiva 2014/42/UE, de 3 de abril, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea. Asimismo, se modifica la actual regulación del delito de inmigración ilegal, separando claramente esta figura delictiva del delito de trata de seres humanos y ajustando tipos y penas a las exigencias derivadas de la Directiva 2002/90/CE y la Decisión Marco 2002/946/JAI. También se introduce la posibilidad de incluir perfiles de condenados en la base de datos de ADN, para dar cumplimiento a las exigencias del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007. Y se incorporan en nuestra normativa penal las conductas descritas en el Convenio del Consejo de Europa de 28 de abril de 2014, sobre falsificación de productos médicos y otros delitos similares que suponen una amenaza para la salud pública.»
(…)
IX. «Con la finalidad de incorporar las previsiones del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, ratificado por España el 22 de julio de 2010 y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, debe incorporarse la regulación de la inclusión de perfiles de condenados en la base de datos de ADN.
La Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, dispone que se inscribirán en la base de datos policial los datos identificativos extraídos a partir del ADN de muestras o fluidos que, en el marco de una investigación criminal, hubieran sido hallados u obtenidos a partir del análisis de las muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado.
Por ello, actualmente solo son inscritos en España los perfiles genéticos de los sospechosos, detenidos o imputados por determinados delitos, y ello no garantiza que accedan a la base de datos los perfiles de quienes resulten condenados por delitos de especial gravedad.
Lo que se propone es prever, en los supuestos de delitos graves contra la vida, la integridad física, la libertad o la libertad o indemnidad sexual, cuando además se confirma por el tribunal la existencia de un riesgo relevante de reiteración delictiva, la anotación de los perfiles genéticos de condenados en la base de datos policial. La regulación propuesta incluye ese doble requisito (comisión de un delito grave contra la vida, integridad física o libertad sexual, y riesgo de reiteración delictiva), conforme a las exigencias derivadas de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en esta materia.

Por tanto, mediante la incorporación dentro del Título VI que regula las consecuencias accesorias de un nuevo art. 129 bis, se da cumplimiento a lo previsto en el Convenio de Lanzarote, y se aproxima nuestra legislación a la de los países de nuestro entorno.»
(…)
XII. «Se introducen modificaciones en los delitos contra la libertad sexual para llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo. La citada Directiva obliga a los Estados miembros a endurecer las sanciones penales en materia de lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de menores y la pornografía infantil, que sin duda constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar, tal como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Como novedad más importante, se eleva la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años. La Directiva define la "edad de consentimiento sexual" como la "edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho Nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor". En la actualidad, la edad prevista en el Código Penal era de trece años, y resultaba muy inferior a la de los restantes países europeos —donde la edad mínima se sitúa en torno a los quince o dieciséis años— y una de las más bajas del mundo. Por ello, el Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño sugirió una reforma del Código penal español para elevar la edad del consentimiento sexual, adecuándose a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de la Infancia, y así mejorar la protección que España ofrece a los menores, sobre todo en la lucha contra la prostitución infantil.
De esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez. Y se establecen agravaciones si, además, concurre violencia o intimidación, o si los abusos consisten en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías. En el caso de los menores de edad —de menos de dieciocho años— pero mayores de dieciséis años, constituirá abuso sexual la realización de actos sexuales interviniendo engaño o abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima.
Por otra parte, se tipifica expresamente la conducta de hacer presenciar a un menor de dieciséis años actos o abusos sexuales sobre otras personas y se prevé la imposición, en estos casos, de penas de hasta tres años de prisión.
En los delitos contra la prostitución, se establece una separación más nítida entre los comportamientos cuya víctima es una persona adulta, de aquellos otros que afectan a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección. En este segundo caso, se elevan las penas previstas con el fin de armonizar las legislaciones europeas, y se introducen nuevas agravantes para combatir los supuestos más lesivos de prostitución infantil.
Se modifica el art. 187 con el objetivo de perseguir con mayor eficacia a quien se lucre de la explotación de la prostitución ajena. Con este fin, se sanciona separadamente el lucro de la prostitución cuando concurran determinadas conductas que evidencien una situación de
explotación, dado que la jurisprudencia del Tribunal Supremo había exigido unos requisitos para la apreciación de la exigencia de esta situación similares a los que se aplican en el ámbito de actividades laborales reglamentadas, lo que imposibilitaba en la práctica su persecución penal.
Se presta especial atención al castigo de la pornografía infantil. En primer lugar, se ofrece una definición legal de pornografía infantil tomada de la Directiva 2011/93/UE, que abarca no sólo el material que representa a un menor o persona con discapacidad participando en una conducta sexual, sino también las imágenes realistas de menores participando en conductas sexualmente explícitas, aunque no reflejen una realidad sucedida.
En relación con la pornografía infantil, se castigan los actos de producción y difusión, e incluso la asistencia a sabiendas a espectáculos exhibicionistas o pornográficos en los que participen menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección. También se castiga el mero uso o la adquisición de pornografía infantil, y se incluye un nuevo apartado para sancionar a quien acceda a sabiendas a este tipo de pornografía por medio de las tecnologías de la información y la comunicación, en la conciencia de que las nuevas tecnologías constituyen una vía principal de acceso a los soportes de la pornografía. Por esta misma razón, se faculta expresamente a los jueces y tribunales para que puedan ordenar la adopción de medidas necesarias para la retirada de las páginas web de internet que contengan o difundan pornografía infantil o, en su caso, para bloquear el acceso a dichas páginas.
La protección de los menores frente a los abusos cometidos a través de internet u otros medios de telecomunicación, debido a la facilidad de acceso y el anonimato que proporcionan, se completa con un nuevo apartado en el art. 183 ter del Código Penal destinado a sancionar al que a través de medios tecnológicos contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas.»
(…)
La doctrina, en general, ha sido muy crítica con esta reforma en materia de delitos contra la indemnidad sexual de menores, al margen de reconocer que España estaba obligada a transponer la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil (32) (v.gr. VILLACAMPA, 2014).
Por todos, quizás el más duro en su crítica, SUÁREZ-MIRA (2015, 603) (33) dice:
«En materia de delitos sexuales ha sido la Directiva 2011/93/UE, que se ha pretendido transponer al Derecho español, la que lo ha inducido a efectuar la reforma legislativa, pero lo cierto es que se ha ido mucho más allá de lo que la citada Directiva requería, con la configuración de unos tipos totalmente novedosos (y aún innecesarios), la ampliación del ámbito aplicativo de los que ya existían y el endurecimiento generalizado de las penas, además de estar informada dicha reforma por un indisimulado sesgo moralizantes que creíamos superado. En un vistazo general ya podemos apuntar que, al menos, está adornada de las siguientes notas: un cierto papanatismo europeizante, una mala técnica legislativa, una inflación criminal y penal y un doble discurso sobre la menor edad.»
El sistema universal de protecció n de la infancia obliga a reforzar la protecció n penal del superior interés del menor
En todo caso, siendo ciertas estas críticas, no podemos desconocer que el sistema universal de protección de la infancia obliga a reforzar la protección penal del superior interés del menor y que el nuevo art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero de Protección Jurídica del Menor, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio (BOE 175 de 23 julio), relativo al interés superior del menor, no puede pasar desapercibido en el análisis de esta normativa penal.
Con anterioridad a la reforma penal, como recuerda CARDONA, 2013 (34) , la Observación General n.o 14 del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas de febrero de 2013, sobre la interpretación del concepto de interés superior del menor fue decisiva en el recto entendimiento del mismo y en el necesario compromiso de legisladores y operadores jurídicos para una efectiva protección del mismo.
En efecto, el articulado de la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas de 1989 contiene una serie de normas que creo de interés reproducir aquí para enmarcar en sus justos términos, desde la perspectiva jurídica enunciada, la problemática objeto del estudio.
Así, el art. 3 dice:
«1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la Ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas...»
De este artículo cabe destacar, por un lado, el carácter primordial del interés superior del niño, que, en otra ocasión, he interpretado como todo aquello que contribuye al libre desarrollo de su personalidad y, por otro lado, el compromiso estatal de asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar.
El art. 4, señala:
«Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención...»
Lo que da un carácter directamente aplicable y no programático a los derechos reconocidos por la Convención.
El art. 16 advierte que:
«1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación.
2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra injerencias o ataques.»
Especialmente importante para nuestra problemática es el art. 19 de la Convención, el cual señala que:
«1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, INCLUIDO EL ABUSO SEXUAL, mientras el niño se encuentra bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.
2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial.»
Obsérvese como, en principio, las medidas judiciales no aparecen como las más importantes para la protección contra el abuso sexual de los menores sino que la Convención, consciente de las limitaciones de estas medidas, apunta aquellas que estima más eficaces como son las preventivas, sociales, educativas y asistenciales.
En relación con la prostitución también hay que referir que el art. 24 consagra el derecho del niño a la salud y al disfrute de los servicios para el tratamiento de las enfermedades y rehabilitación de la salud, ya que el ejercicio de esa práctica sin duda va a suponer problemas sanitarios en el menor.
El artículo específico de la Convención sobre nuestra materia es el número 34, el cual señala que:
«Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abusos sexuales.
Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir:
a) La incitación o la coacción para que el niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal. b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales. c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos.»
El art. 35 de la Convención también pudiera entenderse aplicable al señalar que:
«Los Estados Partes tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma.»
Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor en su art. 3, según redacción dada por L.O. 8/2015, señala que:
«Los menores gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados
Internacionales de los que España sea parte, especialmente la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas y la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad, y de los demás derechos garantizados en el ordenamiento jurídico, sin discriminación alguna por razón de nacimiento, nacionalidad, raza, sexo, discapacidad o enfermedad, religión, lengua, cultura, opinión o cualquier otra circunstancia personal, familiar o social.
La presente ley, sus normas de desarrollo y demás disposiciones legales relativas a las personas menores de edad, se interpretarán de conformidad con los Tratados Internacionales de los que España sea parte y, especialmente, de acuerdo con la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas y la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad.
Los poderes públicos garantizarán el respeto de los derechos de los menores y adecuarán sus actuaciones a la presente ley y a la mencionada normativa internacional.»
Atendidos los anteriores textos jurídicos básicos de protección universal de la infancia, la Constitución de 1978, la Convención de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 1989 y la Ley Orgánica 1/1996, de Protección jurídica del menor, que nos ofrecen el marco jurídico de los derechos de los menores, veamos brevemente cómo la reforma de la legislación de menores en el año 2015 reforzando la protección del superior interés del menor obliga a seguir insistiendo en ese bien jurídico colectivo.
En efecto, el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, 15 enero, según redacción dada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 junio, es un texto básico para nuestra argumentación a favor de ese bien jurídico colectivo que es la Infancia.
No está de más recordar la norma vigente y su iter hasta llegar a la redacción actual.
El extenso art. 2 citado, está dividido en cinco apartados, que marcan la pauta interpretativa sobre la protección del interés superior del menor, concebido como derecho subjetivo, principio jurídico y norma de procedimiento.
Es conveniente resaltar que:
a) El superior interés del menor primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, debiendo valorarse en relación con él aquellos intereses y los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados (art. 2.1 y 4). b) Se ofrece por el legislador los criterios generales del interpretación y los específicos para el caso concreto, teniendo en cuenta los elementos generales que determina (art. 2.2 y 3). c) En el procedimiento se deben respetar las garantías que se indican (art. 2.5).
Nos tomamos la libertad de reproducir su tenor literal, ya que este precepto parece un gran desconocido en determinados sectores doctrinales y judiciales.
Es el siguiente:
«1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o
privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.
Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.
2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:
a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas. b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior. c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia. d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.
3. Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales:
a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.
El superior interés del menor se configura como un interés
f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores.
Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.
4. En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes.
En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.
Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados.
5. Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular:
a) Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente. b) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados. c) La participación de progenitores, tutores o representantes legales del menor o de un defensor judicial si hubiera conflicto o discrepancia con ellos y del Ministerio Fiscal en el proceso en defensa de sus intereses. d) La adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas. e) La existencia de recursos que permitan revisar la decisión adoptada que no haya considerado el interés superior del menor como primordial o en el caso en que el propio desarrollo del menor o cambios significativos en las circunstancias que motivaron dicha decisión hagan necesario revisarla. Los menores gozarán del derecho a la asistencia jurídica gratuita en los casos legalmente previstos.»
Así las cosas, al menos para nosotros los fiscales, y debería serlo para todos los operadores jurídicos —entre ellos, la magistratura—, el superior interés del menor, a cuya protección debe orientarse toda la actuación sobre los menores, tanto legislativa como práctica, se configura como un interés público tutelado por la ley, más que un interés social, que también lo será, desde determinada visión solidaria para con los más indefensos.
Es claro que estamos obligados en la protección del menor porque la misma
público tutelado por la ley, más que un interés social
emana de la legalidad, sus derechos son derechos de los ciudadanos (es más, son derechos humanos) y su interés es ese interés público tutelado por la ley que los fiscales debemos defender promoviendo la acción de la justicia, parafraseando el art. 124.1 CE.
Con anterioridad a la reforma legislativa del 2015, CARDONA LLORENS (35) , en su estudio «Evaluación y determinación del interés superior del niño», ya citado, al comentar la jurisprudencia de la Sala 2.ª del TS sobre delitos de abusos sexuales a menores (36) , recordaba la importancia de la aprobación por parte del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas del Comentario General (CG) n.o 14 sobre «El derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial» (37) , indicando lo siguiente:
«Sin duda se trata de un CG especialmente importante que da orientaciones para la determinación y evaluación de un concepto jurídico indeterminado tan complejo y que ha dado lugar a tantos abusos como es el del "interés superior del menor". Se trata de un CG que debe proyectarse sobre todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos (art. 3-1 de la Convención de los Derechos del Niño), es decir, en toda decisión que afecte a un niño. Y uno de esos ámbitos es el de los niños en contacto con la ley, ya sea como víctimas o testigos, ya sea en el marco de la justicia juvenil respecto de los niños en conflicto con la ley. (…). "Es ésta una primera consideración que no utiliza nuestra jurisprudencia y que, sin embargo, está en el centro del CG n.o 14 del Comité de Derechos del Niño: el interés superior del menor no es sólo un principio general (que también) sino que tiene una triple dimensión: como derecho sustantivo, como principio general y como regla de procedimiento (pfo. 6)":
(A) Como derecho sustantivo significa el derecho del niño a que su interés sea evaluado y tomado como consideración primordial cuando se consideren diferentes intereses con el fin de llegar a una decisión sobre un asunto determinado, así como también implica la garantía de que este derecho se llevará a cabo cada vez que una decisión ha de adoptarse en relación con un niño, un grupo de niños o los niños en general. En este sentido, como señala el Comité, el art. 3-1 CDN crea una obligación intrínseca de los Estados que es de aplicación directa (self-executing), reconociendo un derecho del niño que debe poder ser invocado directamente ante un tribunal.
(B) Como principio jurídico fundamental significa que si una disposición jurídica puede interpretarse en más de una forma, se debe optar por la interpretación que sirve de forma más eficaz el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la CDN y sus protocolos constituyen el marco para la interpretación.
(C) Como regla de procedimiento implica que siempre que debe adoptarse una decisión que afecte a un niño específico, un grupo de niños o a los niños en general, el proceso de toma de decisiones debe incluir la evaluación del posible impacto (positivo o negativo) de la decisión en el niño / niños afectados. Y la evaluación y la determinación del interés superior de los niños requerirán garantías de procedimiento: debe aparecer explícitamente en la motivación de la decisión cómo este derecho ha sido considerado, es decir, se debe explicar qué se considera que está en el interés superior del niño y qué se ha examinado para llegar a esa conclusión; debe haberse escuchado al niño; todos los datos e información relevantes para evaluar el interés superior del niño deben ser obtenidos por profesionales con experiencia en asuntos relacionados con la infancia y la adolescencia y preparados, entre otras cosas, en psicología infantil, el desarrollo del niño, y los campos de desarrollo humano y social pertinentes, y dicha evaluación debe realizarse en el marco de un proceso formal llevado a cabo en un ambiente agradable y seguro; en toda determinación formal del interés superior del niño por los tribunales y órganos equivalentes, el niño deberá tener la representación legal apropiada, en particular deberá estar provisto de un representante legal, además de un tutor o un representante de sus puntos de vista, cuando sea posible un conflicto entre las diferentes partes de la decisión; el procedimiento en el que estén implicados niños debe ser priorizado en el tiempo y llevado a cabo en el menor tiempo posible; y, finalmente, la motivación del acto debe explicar cómo los intereses del niño se han sopesado con otros intereses o derechos en presencia.»
En aquella época, los anteproyectos aprobados por Consejo de Ministros de fecha 25 abril 2014, de Ley Orgánica y Ley de Protección de la Infancia (38) , recogían como «novedad legislativa» la triple dimensión del concepto de superior interés del menor a que nos hemos referido antes recogida en el CG n.o 14 del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas, como derecho sustantivo, principio general y regla de procedimiento.
Según la triunfalista nota oficial, que omitía que España lideraba los países europeos en pobreza infantil (39) , se afirmaba lo siguiente:
«España, país pionero en defensa del interés del menor.
Los preceptos mencionados son un ejemplo de la prioridad que el Gobierno concede al bienestar de los niños y niñas españoles. Por ello, se trata de una reforma ambiciosa que ve la luz gracias al consenso y cooperación con las Comunidades Autónomas y las entidades sociales especializadas en defensa de los derechos de la infancia.
Con este conjunto de medidas se actualiza la legislación para la protección del menor en consonancia con la normativa internacional y las jurisprudencias española y europea, así como se da respuesta a las recomendaciones del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas. En concreto, en 2013 señaló que el interés superior del menor será un derecho sustantivo del menor, un principio interpretativo y una norma de procedimiento.
De este modo, el Reino de España, desde hoy, se convierte en el primer país del mundo en incluir en su ordenamiento el derecho a la defensa del interés superior del menor, que primará sobre cualquier otra consideración. El objetivo es diáfano: garantizar la especial protección del menor de modo uniforme en todo el Estado.»
La Exposición de motivos de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, ya citada, en su apartado II señaló lo siguiente:
«Los cambios introducidos en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor desarrollan y refuerzan el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, principio fundamental en esta materia, pero concepto jurídico indeterminado que ha sido objeto, a lo largo de estos años, de diversas interpretaciones. Por ello, para dotar de contenido al concepto mencionado, se modifica el art. 2 incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación general n.o 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial. Este concepto se define desde un contenido triple. Por una parte, es un derecho sustantivo en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución. Por otra, es un principio general de carácter interpretativo, de manera que si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor. Pero además, en último lugar, este principio es una norma de procedimiento. En estas tres dimensiones, el interés superior del menor tiene una misma finalidad: asegurar el respeto completo y efectivo de todos los derechos del menor, así como su desarrollo integral.
A la luz de estas consideraciones, es claro que la determinación del interés superior del menor en cada caso debe basarse en una serie de criterios aceptados y valores universalmente reconocidos por el legislador que deben ser tenidos en cuenta y ponderados en función de diversos elementos y de las circunstancias del caso, y que deben explicitarse en la motivación de la decisión adoptada, a fin de conocer si ha sido correcta o no la aplicación del principio.»
Ahora bien, para clarificar conceptos, es necesario el estudio de las normas básicas sobre la materia y ser conscientes de las dificultades reales en su aplicación, ya que los fiscales y cualquier operador jurídico sensible no sólo debemos tener en cuenta el marco normativo sino la realidad, sobre la que, en definitiva, es obligado incidir de forma más intensa, para modificarla en favor de esa efectiva protección de los menores a la que estamos obligados.
Desde esta perspectiva, sostengo que esa incidencia sobre la realidad nos tiene que llevar a los fiscales a actuaciones, también jurídicas porque derivan de las propias normas jurídicas, bien extraprocesales o dentro del propio proceso, que disminuyan o eviten los factores de riesgo sobre la infancia y, en su caso, reclamar y ejercer acciones contra los responsables de su existencia y permanencia, normalmente agentes públicos, que ante cierta discrecionalidad en la disposición de los recursos públicos los invierten arbitrariamente en opciones contrarias al interés superior de los menores o a la neutralización de los factores de riesgo.
La promoción de acciones penales, civiles o contencioso-administrativas contra estos responsables públicos, no debe estar alejada del escenario del que disponen los fiscales en la lucha a favor de la protección penal de los menores cuando se pueda determinar que los factores de riesgo que han provocado la victimización penal del menor eran de su responsabilidad, directa o indirectamente, y no se hizo nada para disminuirlos o evitarlos, estando en condiciones para hacerlo desde las legítimas opciones políticas e incluso legislativas en presencia, en las que la protección del superior interés del menor se erige en un efectivo mandato constitucional y legal más que en un eslogan propagandístico auto justificante de políticas sobre la infancia ineficaces.
Después de advertir en un estudio nuestro publicado en 2014 (40) que los indicadores pobreza infantil y paro, presentes en nuestro país, eran fuertemente determinantes de explotación sexual de menores, a la vista de la experiencia sufrida en otros países, ahora en 2017 se publica que la explotación sexual de menores es un delito en auge en España (41) . ¿Por qué no se hizo nada contra ella? ¿Quiénes son los responsables?
La protecció n jurídica de los menores tiene un marcado carácter internacio nal
Es importante recordar, por ejemplo, que aspectos aparentemente tan alejados como es la lucha contra la corrupción política y la situación de la infancia, tienen una relación tan estrecha con la protección del superior interés del menor que el Banco Mundial ha destacado que los programas de financiación de la lucha contra la corrupción política han tenido un efecto directo en el descenso de la mortandad infantil en aquellos países del Tercer Mundo donde han sido implantados (42) .
La protección jurídica de los menores tiene un marcado carácter internacional. Así, se ha hablado de la internacionalización de esa protección cuando se diseña su marco jurídico.
En anteriores estudios nuestros, nos referíamos a la dimensión universal de la protección de la infancia para resaltar este aspecto y sus contradicciones con una realidad internacional, en la que la desprotección social de los menores es patente, en la que abunda la explotación infantil, en todas sus modalidades: alimenticia (hambre), sanitaria (mortandad (43) y enfermedades), laboral (trabajo infantil), sexual (prostitución, abusos y agresiones sexuales, pornografía), bélica (niños-soldado, víctimas de la guerra), familiar (malos tratos), desde un círculo vicioso —pobreza infantil—, contra el cual la lucha se torna con características de titánica, dada su macro dimensión estructural. (44) .
Todo lo dicho anteriormente, que forma un buen conglomerado de argumentación jurídica interdisciplinar, como corresponde atender a la Infancia en su posición estructural de debilidad desde su dimensión no sólo jurídica sino también social, económica y política, debería ser suficiente para contemplar a la Infancia como bien jurídico colectivo penalmente protegido. Se deben de proteger prioritariamente a los débiles y no a los poderosos.
III. Conclusiones: del Código penal liberal individualista al Código penal social. La protección de los intereses colectivos de los grupos sociales más indefensos
Las leyes siempre van por detrás de la sociedad pero también es cierto que las leyes pueden recoger las aspiraciones sociales para el progreso de esa sociedad y de sus colectivos más indefensos. Saint-Lambert dijo que «Las buenas leyes, hacen las buenas costumbres»
La reivindicación que se hace en este estudio a favor de la Infancia como bien jurídico colectivo protegido penalmente sé que tiene sus detractores en aquel respetable sector doctrinal y jurisprudencial que esgrime concepciones restrictivas para el bien jurídico protegido alentadas por el principio de seguridad jurídica, especialmente sensible en el ámbito penal, donde la proporcionalidad, la lesividad y la taxatividad deben presidir el Derecho penal moderno desde su conocido principio de intervención mínima. Se dice que los bienes jurídicos colectivos ambiguos o demasiados vagos no son admisibles desde la necesaria certeza de las leyes penales.
Comparto esos principios pero no creo que los mismos impidan atender a criterios sociales en la configuración de los bienes jurídicos. Es más, en pleno siglo XXI y en un Estado Social y Democrático de Derecho creo que esos criterios sociales que han servido para aceptar pacíficamente otros bienes jurídicos colectivos que determinan la clasificación de los Títulos del Libro II del CP como p.ej. la salud pública, la seguridad del tráfico, el medio ambiente, la seguridad de los trabajadores, el mercado y los derechos de los consumidores, el orden socioeconómico, la
seguridad colectiva, la Administración Pública, la Administración de Justicia, la Constitución, el orden público, la paz o independencia del Estado o la Defensa Nacional, la Comunidad Internacional, deben también servir para aceptar la inclusión del bien jurídico colectivo de la Infancia.
Interpretar lo contrario, aún comprendiéndolo y respetándolo, no lo considero coherente con un sistema penal más democrático y tuitivo con uno de los intereses sociales y públicos más importantes, como es el interés superior de los menores.
Cuando en el año 1991, el Pleno del Tribunal Constitucional en su sentencia n.o 36/1991, de 14 febrero (45) , que declaró la inconstitucionalidad del art. 15 de la antigua Ley de Tribunales Tutelares de Menores de 11 junio 1948, consideró directamente aplicable en España la Convención de Derechos del Niño aprobada por la Resolución 1.386 (XIV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 noviembre 1989 y ratificada el 30 noviembre 1990, muchos juristas, entonces y ahora comprometidos en la defensa del interés superior del menor en los procedimientos judiciales o administrativos, pensamos que si bien «la historia de la infancia es una pesadilla de la que hemos empezado a despertar hace muy poco» (46) , habíamos empezado a despertar jurídicamente gracias a ese pronunciamiento del Tribunal Constitucional, que ya veníamos defendiendo con ahínco antes del mismo, invocando siempre el art. 3.1 de la Convención (47) en todos los procedimientos que afectaran a menores de edad.
Sin embargo, veintisiete años después, a pesar de todo lo llovido, la incomprensión de la tutela penal del superior interés del menor por ciertos sectores jurídicos y de su dimensión expansiva en todos los ámbitos necesarios para su efectividad, incluida la teoría jurídica del delito, nos regresa a la pesadilla, de la cual parece no despertarse nunca.
No traicionemos esa esperanza en el hombre que supone cada nacimiento de un niño (Tagore), dejando desprotegida penalmente a la Infancia porque «La infancia es respecto a la vida, lo que la primavera respecto al año; alejemos, pues, de aquélla la esterilidad de la vejez», como dijo San Clemente de Alejandría. Es decir, la esterilidad de su desprotección.
Finalmente, me gustaría recordar la siguiente frase del premio Nobel de Literatura, J.M. COETZEE, que pone en boca de uno de los personajes de su novela La infancia de Jesús (2013, capítulo 12) «Además, los derechos de los niños se anteponen siempre a los de los adultos. ¿No es ese un principio de Derecho? Los derechos de los niños, como portadores del futuro».
Confío que en el futuro no se dude de ese principio jurídico y que los derechos de los niños «portadores del futuro», tengan su reconocimiento como bien jurídico colectivo penalmente protegido, de forma que cuando esos niños ya adultos miren retrospectivamente al pasado piensen que sus antepasados no cayeron en la ceguera o en la miopía en que ahora estamos sumidos, donde todavía no se respeta suficientemente «La ley del más débil» (48) .
IV. Bibliografía
DOLZ LAGO, M.J., «El menor como víctima», en Diario LA LEY, núm. 4.115 (4-9-1996); «La prostitución infantil: criterios de actuación policial», en Diario LA LEY, núm. 4.338, de 24-7-97; «Capacidad de obrar del menor en su esfera personal (en especial sobre su libertad sexual)», publicado en el libro «Adolescencia y Salud», Serie R. Reunions Cientifiques, n.o 24, Consellería de
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Sanitat (Generalitat Valenciana), diciembre 1998; «La intervención del Fiscal en materia de menores», La Ley Penal, Año II, núm. 18, julio-agosto 2005; Derechos, justicia y estado constitucional, Un tributo a Miguel C. Miravet, María José Añón y Pablo Miravet Bergón (eds.) editorial Universitat de Valencia/ Tirant lo Blanch, Valencia, 2005. Capítulo sobre «La dimensión universal de la protección de la infancia: algunas contradicciones»; «Protección de menores: algunas cuestiones prácticas de interés para el Ministerio Fiscal», Seminario de fiscales especialistas en el orden civil, organizado por el Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia (Ministerio de Justicia) y Fiscalía General del Estado, Ávila, 20-4-06, publicado en DVD Estudios Jurídicos 2006; «¿Existe el delito de acoso escolar?», Curso La infracción penal en el ámbito escolar: diversos tipos de acoso en la legislación vigente, organizado por Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia (Ministerio de Justicia), Gobierno Vasco y Fiscalía General del Estado, Vitoria, 11-5-06, publicado en DVD Estudios Jurídicos 2006; «El delito de abuso sexual según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo», revista Sepín Penal, noviembre 2007; «Los delitos de pederastia», en número monográfico del Diario LA LEY especial reforma del Código Penal, núm. 7534, jueves 23 diciembre 2010; «Un acercamiento al nuevo delito child grooming entre los delitos de pederastia», Diario LA LEY núm. 7575, martes 23 febrero 2011; «La fiscalía ante la pobreza y desprotección social infantil: algunas reflexiones», Diario LA LEY núm. 8335, de 18 junio 2014; «La protección penal de los menores ante la pornografía infantil: normativa internacional y el proyecto de ley de reforma del CP de 2013», Revista Aranzadi doctrinal n.o 5. septiembre 2014; «Child grooming y sexting: anglicismos, sexo y menores en el Código Penal tras la reforma del 2015», publicado en el Diario LA LEY 8758, de 10 mayo 2016; «El estupro y la prostitución infantil tras la reforma de 2015», publicado en revista TOP Jurídico Penal editorial Sepín, mayo 2016; «Abusos sexuales a menores e interés superior del menor: tendencias jurisprudenciales a la luz de la presunción de inocencia», Diario LA LEY n.o 8961, de 17 abril 2017.
Véase DOLZ LAGO, M.J. «Primera sentencia del TS que condena por el delito de tráfico ilegal de órganos humanos», Diario LA LEY n.o 9083, de 17 de noviembre de 2017.
Ver Texto
Véase mi tesis doctoral, dirigida por GARCÍA NINET, J.I., El régimen especial de Seguridad Social de los funcionarios de la Administración Civil del Estado, Tirant monografías, Valencia, 2004, págs. 60 y ss.
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Tratado de Derecho Penal, traducción de MIR PUIG, S. y MUÑOZ CONDE, F., ed. Bosch, Barcelona (1981), Tomo I, págs. 9 y ss. y págs. 350 y ss.
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Ob. cit. pág. 351.
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Cfr. VELASQUEZ, F. Manual de Derecho Penal. Parte General. Ediciones jurídicas Andrés Morales, 4.ª edición actualizada, Bogotá, 2010, pág. 297.
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Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1911.

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Ver Texto
Cfr. MOMMSEN, Teodoro, El Derecho penal Romano, traducido por DORADO, P., La España Moderna, 1898.
Ver Texto
Véase DOLZ LAGO, M.J. «Los delitos de pederastia» en número monográfico especial reforma del CP, Diario LA LEY n.o 7534, jueves 23 diciembre 2010 y «Un acercamiento al nuevo delito child grooming entre los delitos de pederastia», Diario LA LEY n.o 7575, martes febrero 2011.
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La jurisprudencia (v.gr. STS -2.ª- 97/2015, de 24 febrero —Berdugo—) no se atreve a dar el paso al bien
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La jurisprudencia (v.gr. STS -2.ª- 97/2015, de 24 febrero —Berdugo—) no se atreve a dar el paso al bien jurídico colectivo y sólo habla del bien jurídico individual cual es la indemnidad sexual de los menores. La STS -2.ª- 109/2017, de 22 febrero (Jorge-FJ3.º), claramente no comparte nuestra tesis. En la doctrina, en contra, el excelente estudio de VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina, en capítulo V, titulado «El delito on line child grooming o propuesta sexual telemática a menores» del libro Delitos contra la libertad e indemnidad sexual de los menores, en la que es coordinadora, editorial Thomson/Aranzadi, 2015, pág. 157, nota 49, si bien sobre el PL del 2013, que da cuenta de mi posición doctrinal, secundada con matices por GONZÁLEZ TASCÓN, M.M. «El nuevo delito de acceso a niños con fines sexuales a través de las TIC», pág. 242 en Estudios Penales y Criminológicos, vol. XXXI (2010), al entender que el bien jurídico protegido es «la seguridad de la infancia en la utilización de la TIC». La citada profesora de Lleida, en cuya Fiscalía provincial fui Jefe en los años 90, no ha comprendido nada de mi posición al afirmar que con ella «se da por buena la falacia victoriana de la pureza de la infancia como justificación para intervenir penalmente incluso contra los propios niños», por ignorancia inexcusable ya que el fundamento de esa posición doctrinal se encuentra en el art. 39.4 CE y en la protección de la Infancia establecida en los Tratados Internacionales, que tienen muy poco que ver con «falacias victorianas» y sí con la cruel realidad histórica de la infancia, denunciada por DE MAUSE (profesor de Historia de Harvard University), en su libro Historia de la infancia, Alianza Universidad (1982) al decir que esa historia de la infancia es una pesadilla de la que se está empezando a despertar hace muy poco. Se trata de Oliver Twist (1837-1839), es decir, de la infancia más desprotegida como en la época victoriana describe Dickens. Como ven, algo muy lejos de «falacias victorianas». Sin embargo, esta autora si incurre en esa falacia victoriana al pedir la despenalización de este delito cuando el sujeto activo no es adulto, es decir, menor de dieciocho años. ¿Es que los menores de catorce a dieciocho años, a los que se les puede exigir responsabilidad penal en nuestro Derecho vigente (LORPM, 2000), son tan inocentes? Por otra parte, DE LA ROSA CORTINA, J.M. en su libro Los delitos de pornografía infantil. Aspectos penales, procesales y criminológicos, editorial Tirant lo Blanch, 2011, al referirse al bien jurídico protegido, si bien advierte que depende del tipo penal, en relación con el delito de distribución de pornografía infantil del art. 189.1.b) CP/2010 también refleja su opinión doctrinal a favor de la «dignidad de la infancia» citando a GIMBERNAT, al considerarse ese delito como delito de peligro. Expone el autor cómo la Consulta FGE 3/2006 considera que «los tipos de los arts. 189.1 b) y 189.2 a diferencia del tipo del art. 189.1 a) no protegen bienes personalísimos sino la seguridad de la infancia en abstracto y su dignidad, adelantando las barreras de protección y atacando el peligro inherente a conductas que pueden fomentar prácticas pedofílicas sobre menores concretos», posición seguida al pedem litterae por SAP Madrid, sec. 6.ª, núm. 52/2010, de 3 febrero (González Palacios). En contra también se posiciona el catedrático de Lleida, TAMARIT SUMALLA, 2000, quién sostiene que al quedar fuera de lo típico la producción o difusión de pornografía infantil ficticia no cabe admitir el bien jurídico colectivo de protección de la infancia. Tras la reforma penal del 2015, este argumento parece decaer ya que el art. 189.1.segundo párrafo letra a) CP considera pornografía infantil, entre otras conductas, «Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada», por lo que se admite también la ficción. Por último, la Circular FGE 2/2015, de 19 junio, sobre los delitos de pornografía infantil tras la reforma operada por LO 1/2015, no se pronuncia expresamente sobre el bien jurídico protegido en el delito de distribución de pornografía infantil (art. 189.1 letra b) CP/2015, si bien cita la Consulta 3/2006, de donde se deduce que sigue el mismo criterio en orden a que en ese tipo se protege la seguridad de la infancia en abstracto y su dignidad como bien supraindividual.
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Se entiende por tal la persona menor de dieciocho años ex arts. 12 y Disposición Adicional 2.ª CE, 315 CC y 1 Convención de Derechos del Niño, aprobada por Asamblea General de Naciones Unidas en 20

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noviembre 1989, ratificada por España el 30 noviembre 1990 (BOE 313 de 31 diciembre 1990). La Circular FGE 1/2000 interpreta que para el cómputo de la edad de los menores no será aplicable el criterio establecido en el art. 315 CC según el cual para el cómputo de la mayor edad «se incluirá completo el día del nacimiento», sino de momento a momento, conforme a los criterios que inspiran el Derecho Penal, inclinándose en caso de duda por el favor minoris. Véase DOLZ LAGO, M.J. Comentarios a Legislación Penal de Menores, editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pág. 50.
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El cual dispone: «Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos que velan por sus derechos». Lo que permite sostener que la internacionalización de la protección de la infancia. Véase DOLZ LAGO, M.J., Derechos, justicia y estado constitucional, Un tributo a Miguel C. Miravet, María José Añón y Pablo Miravet Bergón (eds.) editorial Universitat de Valencia/ Tirant lo blanch, Valencia, 2005. Capítulo sobre «La dimensión universal de la protección de la infancia: algunas contradicciones».
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Congreso Nacional de Educación Protectora de la Infancia abandonada, viciosa y delincuente, Imprenta de Eduardo Arias, Madrid, 1908. Hay edición crítica de este libro en 1992 realizada por Manuel Bueno, Julio Mijerza y Miguel Ángel Pérez, con el título Los inicios de la Protección Social de la Infancia en España, Ciencias de la Educación Preescolar y Especial, Colección Clásicos CEPE, Madrid.
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Ob. cit. págs. 21 a 31. Se enumera, según la legislación vigente en esa época, en especial el CP de 1870, el delito de aborto; la suposición de partos; la substitución de un niño por otro; el infanticidio; el abandono y sustracción de menores, con cita también a la ley de Protección a la Infancia de 11 agosto 1904 y a la ley sobre mendacidad y vagancia de los menores de 23 julio 1903; los delitos contra la honestidad del menor: violación, abuso deshonesto, el estupro de una doncella mayor de 12 años y menor de 23, prostitución y corrupción de menores, el rapto de una doncella menor de 23 años y mayor de 12, con cita de la ley de 13 marzo 1900, reguladora del trabajo de las mujeres y niños y —dice el autor citado— «la prohibición de ocupar á los niños en los espectáculos públicos, sea cual fuere la índole del trabajo "aunque revista carácter literario ó artístico" (art. 6.º de la ley); pues siempre resulta peligrosa para la honestidad de los menores la vida teatral, singularmente en el género llamado chico que hoy predomina en todas partes»; la explotación de la mendicidad infantil, con cita de las leyes de 23 julio 1903 y 26 julio 1878 sobre trabajos peligrosos de los niños menores de 16 años.
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Ob. cit. pág. 31
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Con cita de GRECO, L. (en Strafrecht als Scientia Universalis, Festschrift für Claus Roxin, 2011, t.1, págs. 199 y ss.), si bien en términos excesivamente estrictos, «puesto que no considera suficientemente específicos como bienes jurídicos colectivos todos aquellos en que su menoscabo comporta simultáneamente el menoscabo de un bien individual (pág. 213), lo que llevaría a descartar p.ej. la salud pública o la seguridad del tráfico».
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Esta sentencia parte del siguiente factum: «Primero.- Que el procesado Juan Ramón, nacido el NUM000 de 1980 y con antecedentes penales no computables, a principios del año 2014 contactó a través de la red social Tuenti con la Menor Crescencia, nacida el NUM001 de 2002. En su perfil el procesado se identificaba como Constantino de dieciocho años de edad, rubio y con ojos azules, llegando a remitirle a la Menor fotos de una persona que coincidía con esos rasgos físicos y de esta forma efectuó numerosos contactos con Crescencia ya no solo mediante la referida cuenta de Tuenti sino también mediante la utilización de la aplicación de telefonía móvil Whastapp, contactos que el procesado mantuvo casi a diario conociendo que Crescencia tenía doce años y con la finalidad de mantener relaciones sexuales.

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Segundo.- El día 14 de agosto de 2014 el acusado se presentó en la localidad de DIRECCION000 donde residía Crescencia y por medio de Whastapp concertó con ella una cita en el Hotel DIRECCION001 de dicha localidad, cita a la que acudió la Menor sobre las 20’00 horas y tras acceder ambos a un habitación de ese establecimiento el procesado la besó y tras ello la penetró con su pene en la vagina causándole desgarro himenal, hematoma en himen y erosión en himen y en región perineal.
Al día siguiente se trasladaron a la Ciudad de Sevilla en donde tras efectuar distintas compras tomaron un autobús con dirección a Granada en donde fueron localizados por Agentes del Cuerpo Nacional de Policía.
Crescencia que padece retraso madurativo como consecuencia de estos hechos ha presentado síntomas de disfunciones en distintos ámbitos de su vida con trastornos del sueño que aconsejan tratamiento psicológico y su derivación a la Unidad de Tratamiento de Menores Víctimas de Abuso Sexual, ADIMA(sic)».
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Desde el momento en que el sujeto pasivo es un menor de dieciséis años, no creemos que se contradiga la postulación del bien jurídico colectivo con la descripción fáctica del precepto, dado que se ha seleccionado a un determinado sector de la población, por sus especiales necesidades de protección y educación, como objeto de protección, es decir, a la Infancia y Adolescencia.
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BOE del 31 marzo 2015. Entró en vigor el 1 julio 2015. Corrección de errores en BOE 11 junio 2015.
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Asumimos, en principio, para el concepto de pederastia el ofrecido en la 22.ª edición del Diccionario de la RAE (2001) en su primera acepción como «Abuso sexual cometido con niños». La segunda es sodomía. Por la brevedad de este comentario no podemos entrar en mayores precisiones etimológicas ni históricas.
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En el ámbito de la pediatría, se considera que la adolescencia temprana abarca de los 10 a los 13 años, la media de los 14 a 17 y la tardía de los 18 a 21 (vide CASTELLS, Paulino y SILBER, Tomás J., Guía práctica de la salud y psicología del adolescente, 9.ª ed., Planeta prácticos, 2006, pág. 20), por lo que podría indicarse que la infancia abarca desde el nacimiento hasta los 10 años pero en el ámbito jurídico penal, la edad de 16 años (antes, 13) sitúa la barrera por debajo de la cual se castigan conductas sexuales con menores (cfr. actual art. 183.1 CP/2015, antes, art. 181.2 CP), comprendiendo tanto el período de la infancia como el de la adolescencia casi media. Con independencia de la relevancia de otras edades del menor que le habilitan con capacidad de obrar, como son v.gr. los 12 años para ser oído en procesos matrimoniales (art. 777.5 LECivil), los 14 para contraer matrimonio con dispensa (art. 48 CC) o para generar responsabilidad penal (art. 1.1 LO 5/2000) o 16 para la emancipación (art. 321 CC) o para consentir un contrato de trabajo (art. 6.1 anterior RD legislativo 1/1995, de 25 marzo, hoy RD legislativo 5/2015, de 30 octubre), desde el principio general de la capacidad de obrar progresiva de los menores consagrado en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, lo bien cierto es que los 18 años sitúan la mayoría de edad por debajo de la cual bajo el concepto genérico de menores se agrupan la infancia y la adolescencia (cfr. art. 12 CE, art. 1 Convención de Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 20 noviembre 1981 y ratificada por España en 30 noviembre 1990 —BOE núm. 313, de 31 diciembre 1990— y art. 315 CC), por lo que hay que concluir que de manera convencional en nuestro ordenamiento jurídico penal vigente, por ahora, la infancia y la adolescencia media abarca el período de la vida de un individuo desde su nacimiento hasta los 16 años, ya que antes de las reformas de 1999 y 2015 era de 12 y 13 años, respectivamente.
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Para el tratamiento del menor como víctima en el CP 95, véase DOLZ LAGO, M.J. «El menor como víctima en el nuevo Código Penal», en Diario LA LEY, núm. 4.115 (4-9-1996). También del mismo autor, «La prostitución infantil: criterios de actuación policial», en Diario LA LEY, núm. 4.338, de 24-7-97.
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Con vigencia a partir del 21 mayo 1999.
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Que había sido introducida por la Ley Orgánica 3/1989, de 21 junio, eliminando el concepto de honestidad. Vide como antecedente a esta reforma DIEZ RIPOLLÉS, José Luis, La protección de la libertad sexual, Barcelona, 1985.
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Para un análisis del abuso sexual con prevalimiento véase DOLZ LAGO, M.J. «El abuso sexual con prevalimiento», Práctica Penal Sepínnet revista, marzo 2008, n.o 43, pág. 14 y ss.
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Véase STS -2.ª- 22 septiembre 1986, interpretando el antiguo art. 432 CP (actual, art. 186 CP), relativo a la difusión, venta o exhibición de material pornográfico entre menores de 16 años o deficientes mentales
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El art. 189.4 CP, antes de la reforma penal del 2015, se refería claramente al perjuicio en la evolución o desarrollo de la personalidad del menor. Esta referencia ha sido suprimida posteriormente. La doctrina en relación con la reforma de 2010 (GÓMEZ, comentario al art. 178 CP en el libro Comentarios al Código Penal, Lex Nova, 2010, pág. 709), recuerda la complejidad del concepto indemnidad sexual, con cita de jurisprudencia como la STS 694/1998, de 22 mayo que lo identifica con «el normal desarrollo y formación de la vida sexual», criticando otros conceptos jurisprudenciales complejos, comprensivos de excesivas ideas como el ofrecido por STS 476/2006, 2 mayo FJ 2.º o la 51/2008, 6 febrero, FJ 9.º, que refieren «que quedaría cifrado en el derecho de los menores o incapaces a estar libres de cualquier daño de orden sexual, en la preocupación o interés porque éstos tengan un desarrollo de la personalidad libre, sin injerencias extrañas a sus intereses, un desarrollo psicológico y moral sin traumatismos y un bienestar psíquico, en definitiva el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuada a su personalidad» o, por último, la STS 796/2007, de 1 octubre, FJ 3.º, que lo identifica con «su bienestar psíquico». Este autor se muestra partidario con identificar el concepto con el derecho a no sufrir daño en la esfera sexual, estimando que la intangibilidad sexual es el bien jurídico protegido para la víctima menor de trece años.
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Como recordaba MESTRE DELGADO, E. en la Presentación que realizó en el número especial de Legislación titulado Una nueva reforma del Código Penal, LA LEY, 2010.
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Véase esta Decisión Marco en el Diario Oficial de la Unión Europea L 13/44, de 20 enero 2004, y sus antecedentes que derivan de las Propuestas de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo de 22 diciembre 2000. Sobre la eficacia de las Decisiones Marco véase STS -2.ª- 587/2010, de 27 mayo (Giménez).
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BOE núm. 27 de 31 enero 2002.
Ver Texto
La conocida Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 36/1991, 14 febrero, FJ 5.º (BOE 18 marzo 1991), ya había destacado la vigencia interna de la Convención de Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas por Resolución 1.386 (XIV) del 20 noviembre 1989 y ratificada por España mediante Instrumento de 30 noviembre 1990 —BOE 30 diciembre 1990—.

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Véase art. 446 CP, según redacción dada por LO 3/1989, de 21 junio.
Ver Texto
La cual sustituye la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo.
Ver Texto
GONZÁLEZ CUSSAC, J.L. (Director) Comentarios a la reforma del Código Penal de 2015, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pág. 603.
Ver Texto
«La evaluación y determinación del interés superior del niño», Revista española de Derecho Internacional (2013 n.o 2).
Ver Texto
Catedrático de Derecho Internacional Público de la Universidad de Valencia y miembro del Comité de Derechos del Niño de las Naciones Unidas.
Ver Texto
SSTS -2.ª- 20 diciembre 2012 (Monterde), 09 enero 2013 (Marchena) y 05 junio 2013 (Conde-Pumpido Tourón).
Ver Texto
Texto en: http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/comments.htm.
Ver Texto
Véase Nota del Consejo de Ministros de fecha 25 abril 2014 en links http://www.lamoncloa.gob.es/ConsejodeMinistros/Resumenes/2014/250414-consejo.htm y http://www.lamoncloa.gob.es/ConsejodeMinistros/Enlaces/250414EnlaceMenor.htm
Ver Texto
Véase mi estudio «La fiscalía ante la pobreza y desprotección social infantil: algunas reflexiones», Diario LA LEY núm. 8335, de 18 junio 2014. Más resumidamente, en clave periodística, el artículo «Pobreza infantil y Democracia en crisis en España», diario Levante-EMV, 25 junio 2014 y diario El Mundo, 22 julio 2014, recogido en el Diario del Derecho, Iustel, 22 julio 2014.
Ver Texto
Véase nota anterior.
Ver Texto
Véase noticia en diario El Mundo, 13 marzo 2017.
Ver Texto
Véase DOLZ LAGO, Manuel-Jesús, El delito de tráfico de influencias ante la lucha contra la corrupción

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política en España (una visión jurisprudencial crítica), editorial LA LEY, 2014, pág. 4, nota 4.
Ver Texto
Según UNICEF, 19.000 niños mueren al día por causas evitables. Ver El País, 20 noviembre 2012. En esas fechas, la población mundial de niños se cifraba en 450 millones.
Ver Texto
Véase Derechos, justicia y estado constitucional, Un tributo a Miguel C. Miravet, María José Añón y Pablo Miravet Bergón (eds.) editorial Universitat de Valencia/ Tirant lo blanch, Valencia, 2005. Capítulo sobre «La dimensión universal de la protección de la infancia: algunas contradicciones».
Ver Texto
Ponente Francisco Rubio Llorente (BOE 18/03/1991) La Ley 1653-TC/1991. Véase DOLZ LAGO, M.J. La nueva responsabilidad penal del menor (Comentarios a la Ley Orgánica 5/2000, de 12 enero), ediciones Revista General del Derecho, Valencia, 2000 y 2.ª edición en Tirant lo Blanch, Valencia, 2007.
Ver Texto
LLOYD de MAUSE, Historia de la infancia. Alianza Universidad, Madrid, 1994, pág. 15
Ver Texto
«En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño».
Ver Texto
Cfr. FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías. La Ley del más débil. Prólogo de Perfecto Andrés Ibáñez, editorial Trotta, Madrid, 1.ª edición, 1999. Octava edición en 2016.
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