jueves, 6 de abril de 2017

25 de abril, Gloria Fuertes en Santo Domingo de la Calzada






El martes 25 de abril iré al Colegio Jerónimo Hermosilla de Santo Domingo de la Calzada para jugar con los poemas de Gloria Fuertes

Valor de las diligencias pre-procesales del fiscal: no son prueba

Valor de las diligencias pre-procesales del fiscal: no son prueba

Manuel-Jesús DOLZ LAGO
Fiscal del Tribunal Supremo

Resumen
Sólo sirven para fundamentar su decisión de archivar o denunciar los hechos. El régimen jurídico de estas diligencias obliga a respetar las garantías procesales inherentes al derecho de defensa.
RESUMEN DEL FALLO:
La sentencia comentada (TS, Sala Segunda, de lo Penal, S 11 enero 2017 Rec. n.º 980/2016
Ponente: Marchena Gómez, Manuel), desestima el recurso del MF interpuesto contra la sentencia
absolutoria de la instancia, en la que se había declarado la nulidad de la pericial caligráfica
practicada en las diligencias pre-procesales del fiscal, cuyo cuerpo de escritura se había tomado sin
asistencia letrada por renuncia del acusado, policía municipal al que se le atribuía la falsificación de
dos boletines de denuncia.
DISPOSICIONES APLICADAS:
Arts. 299, 771 y 773.2 LECrim. y art. 5 Ley 50/1981, 30 diciembre (EOMF).
ANTECEDENTES DE HECHO
En el caso concreto enjuiciado, son los hechos probados los siguientes:
«PRIMERO.- Se declara probado que persona no identificada, extendió cuatro boletines de
denuncia, pertenecientes al talonario del agente de la Policía Local de Premià de Mar con
TIP (…), de los que dispuso sin conocimiento de éste, firmándolos como agente del mismo
cuerpo con TIP (…), dos de ellos con fecha 25/03/2008 y otros dos con fecha 26/03/2008,
atribuyendo sendas infracciones de circulación consistentes, una de ellas, conducir sin
hacer uso del cinturón de seguridad y, la otra infracción, por utilizar el móvil durante la
conducción, siendo uno de los denunciados S. V. S., por infracciones cometidas en la fecha
primeramente citada, en la C/ (…) de (…), y el otro denunciado R. V. S., por las mismas
infracciones cometidas el día 26/03/08 a la altura del n.o (…) en la (…) de la misma

localidad, proponiendo una sanción de 150 euros por cada una de las infracciones, todo ello
a sabiendas y con pleno conocimiento de que tales hechos no eran ciertos.
Ni S. V. conducía su vehículo (…) por la C/ (…), el día 25/03/08, ni R. V. lo hacía respecto
de su vehículo (…) por la (…) el día 26/03/08, razón por la que ambos expedientes de
sanción fueron revocados por el Ayuntamiento de (…)».
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia, afirma lo siguiente en fundamento de
derecho 2.º, pág. 14:
«(…)
El problema, a nuestro juicio, es otro. (negrita nuestra)
De lo que se trata es de responder al interrogante acerca de si el estándar constitucional
de garantías para el investigado penal ha de modularse, admitiendo incluso su relajación,
en función del modelo de investigación en el que se desarrolle la práctica de aquellas
diligencias. Y ya anticipamos que ni la LECrim., ni la Ley 50/1981, 30 de diciembre, por la
que se aprueba el EOMF, ni, en fin, las circulares e instrucciones dictadas para lograr la
uniformidad en la actuación de los Fiscales, avalan esa convencional e interesada división
entre las garantías del preinvestigado cuando comparece ante el Fiscal y las garantías del
investigado cuando es llamado ante la autoridad judicial. La Sala no puede identificarse con
el criterio que late en el recurso del Ministerio Público, según el cual, cuando la
investigación se dirige por el Fiscal las garantías constitucionales se difuminan y devienen
renunciables. Ya encierra una extravagancia legislativa que nuestro sistema admita la
posibilidad de que el ciudadano al que se impute un delito sea sometido a una investigación
inicial de naturaleza preparatoria (arts. 5 del EOMF y 773.2 LECrim.) de una segunda
etapa, también de naturaleza preparatoria (arts. 299 y 771.1 LECrim.). Cuando lo
preparatorio precede a lo preparatorio, no resulta fácil encontrar justificada esa doble
secuencia sobre la que se construye la fase de investigación del hecho imputado. Está
claro, sin embargo, que las dudas para explicar nuestra singularidad no pueden resolverse
degradando funcionalmente el primer escalón de la actuación del Estado —eso es, no otra
cosa, lo que define la prefase de investigación desarrollada por el Fiscal—, de suerte que el
ciudadano pueda ser despojado del irrenunciable cuadro de garantías que le asisten cuando
e s l l a m a d o p a r a r e s p o n d e r d e a l g ú n h e c h o d e s i g n i f i c a c i ó n p e n a l y q u e l e e s indiciariamente atribuido.
Tampoco podemos coincidir con la línea argumental que inspira el recurso del Fiscal,
conforme a la cual, la presencia de Letrado en el interrogatorio al que fue sometido el
agente denunciado era perfectamente prescindible al no hallarse éste detenido. No es eso
lo que prescribe el apartado 2 del art. 5 del EOMF. En él no sólo se exige la asistencia de
Letrado en el acto del interrogatorio, sino que se proclama el derecho de defensa como uno
de los principios que han de informar la práctica de esas diligencias: "…todas las diligencias
que el Ministerio Fiscal practique o que se lleven a cabo bajo su dirección gozarán de
presunción de autenticidad. […] Los principios de contradicción, proporcionalidad y defensa
inspirarán la práctica de esas diligencias. […] A tal fin, el Fiscal recibirá declaración a l
sospechoso, quien habrá de estar asistido de letrado y podrá tomar conocimiento del contenido de las diligencias practicadas". En la misma línea, el art. 773.2 de la LECrim.,
establece que "el Ministerio Fiscal podrá hacer comparecer ante sí a cualquier persona en
los términos establecidos en la ley para la citación judicial, a fin de recibirle declaración, en
la cual se observarán las mismas garantías señaladas en esta Ley para la prestada ante el
Juez o Tribunal". Y las garantías asociadas al derecho de defensa están expresamente
anunciadas en el art. 118 de la LECrim., encabezado por una locución cuyo olvido aleja al
proceso penal de sus principios informadores: "toda persona a quien se atribuya un hecho
punible podrá ejercitar el derecho de defensa". No existen, pues, otras limitaciones que las
expresamente fijadas en ese mismo precepto, cuya literalidad no prescinde del Fiscal
cuando menciona a los sujetos públicos destinatarios de ese recordatorio: "el derecho de
defensa comprende la asistencia letrada de un abogado de libre designación o, en su
defecto, de un abogado de oficio, con el que podrá comunicarse y entrevistarse
reservadamente, incluso antes de que se le reciba declaración por la policía, el fiscal o la
autoridad judicial (…) y que estaré presente en todas sus declaraciones así como en las
diligencias de reconocimiento, careos y reconstrucción de hechos" (art. 118.2, 2.º
LECrim.).
Así lo ha entendido también la Fiscalía General del Estado. En la Circular núm. 1/1989 —
de la que se hace eco la sentencia de instancia—, cuando se ocupa de "La fase preprocesal
del proceso, en especial la investigación por el Fiscal", razona en los siguientes términos:
"…en cuanto a la forma de los actos, deberán observarse en ellos las garantías legales, en
especial en el interrogatorio del imputado, al que habrá de informársele de los derechos
que le concede el artículo 24 de la Constitución y que deberá hacerse en presencia de un
Letrado (art. 785.1), para lo cual el artículo 785.5 prevé que los Colegios de Abogados
remitirán una copia de la lista de colegiados ejercientes del turno de oficio al Fiscal, lista
que los Sres. Fiscales deberán, en otro caso, reclamar".
De forma más reciente, la Directiva (UE) 2016/343, relativa al derecho a la presunción de
inocencia, cuya eficacia exige como presupuesto el adecuado ejercicio del derecho de
defensa, extiende su aplicación "…a las personas físicas que sean sospechosas o acusadas
en procesos penales". Y declara aplicable sus previsiones —ya transpuestas en la reforma
5/2015, 27 de abril— "…a todas las fases del proceso penal, desde el momento en que una
persona es sospechosa o acusada de haber cometido una infracción penal, o una presunta
infracción penal, hasta que adquiera firmeza la resolución final sobre si la persona ha
cometido o no la infracción penal en cuestión" (art. 2).
En definitiva, sean cuales fueren las dificultades para la correcta catalogación de esas
diligencias de investigación del Fiscal —preliminares, preprocesales, preparatorias—, lo
cierto es que esa etiqueta nunca puede concebirse como una excusa para despojar al
ciudadano de las garantías y límites que nuestro sistema constitucional impone a la
actividad investigadora de los poderes públicos, tanto si se trata de un sospechoso llamado
por el Fiscal u otro ciudadano que, sin haber sido llamado, llega a tener conocimiento de
que está siendo investigado por el Ministerio Público.
Una práctica que se distancia de esa elemental idea contribuye a la degradación de nuestro
sistema procesal.
3.- Por cuanto antecede, no erró la Audiencia Provincial cuando proclamó la inidoneidad
como prueba preconstituida del dictamen pericial elaborado en el marco de las diligencias
preliminares practicadas por el Fiscal Jefe del área de Mataró. La ausencia de Letrado
durante el desarrollo de todas y cada una de esas diligencias —singularmente, las de
carácter personal— y, sobre todo, su naturaleza ajena al genuino concepto de acto
procesal, impiden ver en ese dictamen de los expertos una fuente de prueba susceptible de
integrarse en el material valorable por el órgano decisorio.
Acaso convenga insistir en que su falta de virtualidad probatoria no se vincula tan solo al debate acerca de la necesidad, la conveniencia o la renunciabilidad de la asistencia letrada en el momento de la confección del cuerpo de escritura que sirvió de base para la elaboración del informe pericial. La limitación de sus efectos está relacionada con la imposibilidad de alterar el valor de esas diligencias, que agotan su funcionalidad cuando sirven de respaldo a la decisión del Fiscal de archivar la
denuncia o promover el ejercicio de las acciones penales que estime pertinentes. Las diligencias de investigación practicadas por el Ministerio Público al amparo de los arts. 5 del EOMF y 773.2 de la LECrim., no pueden aspirar a transmutar su naturaleza y convertirse en actos de prueba. Lo impide el concepto mismo de acto procesal, íntimamente ligado a los principios constitucionales que informan el ejercicio de la genuina función jurisdiccional.
Esa limitación funcional, sin embargo, no puede ser utilizada como excusa para prescindir
de la asistencia letrada o para diluir la vigencia de los principios de contradicción y
proporcionalidad. Por más que la naturaleza de esas diligencias sea puramente instrumental y por más que se ciñan a preparar lo preparatorio —la decisión del Fiscal sobre el ejercicio de la acción penal prepara la actividad del Juez encaminada a preparar el juicio oral—, la investigación a un ciudadano sospechoso de haber cometido un delito sólo puede explicarse como expresión del poder del Estado y, como tal, ha de ajustarse a los límites definidos por nuestro sistema constitucional».
COMENTARIO FINAL
Vayamos por partes.
Espero que se comprenda que mi comentario crítico es positivo y que nada empaña el prestigio de
la Sala 2.ª TS como tampoco afecta al prestigio de la Fiscalía la resolución objeto de estas
reflexiones, que descalifica un trabajo minucioso del fiscal jefe de Área de Mataró y su respaldo por
la Fiscalía del Tribunal Supremo.
Como cuestión previa, hay que resaltar que en ningún precepto se delimita el contenido de la
investigación pre-procesal del fiscal, como reprocha la sentencia comentada al decir que no fue una
investigación escueta sino exhaustiva. El único «reproche» que cabría hacer a ese fiscal es su celo
para facilitar una instrucción judicial, a la que prácticamente ya se le había hecho todo y que podía
resolverse rápidamente realizando sus trámites esenciales (ratificaciones, imputación judicial,
apertura del juicio oral, etcétera). ¿Es censurable agilizar la administración de justicia?
La sentencia comentada interpreta el certero recurso del fiscal situándolo en una dimensión
extramuros del propio recurso y da una respuesta a un problema no planteado por la Fiscalía, que
se coloca por la Sala 2.ª en el punto nuclear de su argumentación al decir: «El problema, a nuestro juicio, es otro» y sobre el cual discurre más doctrinal que jurisprudencialmente, es decir, más en
un plano teórico-conceptual que en el relativo al caso concreto.
La jurisprudencia así entendida se transmuta en un discurso académico, discutible y discutido, en
lugar de afrontar el caso concreto desde la prudencia que llevaría a evitar pontificaciones en
materias que exigen extremar el rigor y transitar con sumo cuidado por el camino necesario para
la clarificación del rol de los diferentes agentes estatales, es decir, policías, fiscales y jueces, en
nuestro sistema procesal penal de investigación, persecución y sanción de los delitos.
En otras ocasiones, desde nuestro modesto punto de vista, la Sala 2.ª TS ha clarificado mejor esta
cuestión a propósito del rol de la policía judicial, como pieza clave, en nuestro sistema penal de
represión de hechos delictivos, por ejemplo, en la STS -2.ª- 1426/2005, de 13 diciembre
(Berdugo).
Cuando en nuestro país se está transitando desde 1882 de un sistema penal inquisitivo a u n
sistema acusatorio, desde el actual sistema acusatorio mixto, no parece que las prisas sean buenas
compañeras de viaje y será necesario tener grandes dosis de paciencia, comprensión histórica y
rigor científico sobre los principios del proceso penal en todas sus fases (investigación, preparación
del juicio oral, juicio oral y ejecución) para emitir opiniones omnicomprensivas de algunas piezas
del sistema, que permitan establecer reglas generales y sus respectivas excepciones.
Es decir, planteamientos dogmáticos serios, de valor admitido por la comunidad jurídica a través
del consenso más que de la imposición desde el pedestal de los estrados judiciales.
En nuestro estudio «Nuevas perspectivas sobre el sistema acusatorio e instrucción penal: el papel
del ministerio público en España», publicado en la revista La Ley penal núm. 100, enero-febrero
2013 nos aproximamos a muchas de las cuestiones que suscita la sentencia comentada y que no
podemos desarrollar en este pequeño comentario por razones de espacio.
En síntesis, reflexionábamos sobre si deben regir los mismos principios en todas las fases del
proceso penal y recordábamos que la investigación penal, constitucionalmente, no pertenece a la
potestad jurisdiccional ex art. 117.3 CE, cuyo contenido es «juzgar y hacer ejecutar lo juzgado»
sino a la policía ex art. 126 CE, instruya el juez o el fiscal. Remitimos al amable lector interesado a
aquel trabajo doctrinal.
El principal problema que plantea ex novo la sentencia que comentamos y que no estaba en el
razonamiento del recurso del fiscal, el cual simplemente resaltaba que la práctica del fiscal que
tramitó las diligencias pre-procesales era concorde con la jurisprudencia sobre los supuestos de
renuncia de asistencia letrada en la toma del cuerpo de escritura para practicar una prueba pericial
caligráfica y que no se había producido indefensión material alguna en la toma de declaración del
denunciado al negar éste los hechos, es que se ha interpretado por la Sala 2.ª que la Fiscalía
defiende un doble canon de garantías procesales para los investigados, inexistente o más débil si
las diligencias son tramitadas por el fiscal en la fase pre-procesal y existente o más enérgico si se
trata de diligencias judiciales.
Y eso, sencillamente, no es cierto.
En todo caso, de acuerdo con la sentencia comentada, que no entra en lo más importante cual es
la existencia o no de indefensión material en el acusado, hay que convenir que el canon de
garantías es el mismo, ya se trate de un acto pre-procesal que de uno procesal. Todo ello, dicho
sea de paso, dentro de lo discutible que sea afirmar que la instrucción es una actividad
jurisdiccional y no más bien una actividad administrativa previa a lo jurisdiccional encomendada al
juez, ya que la potestad jurisdiccional ex art. 117 CE consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado y no en instruir o investigar.
Pues bien, si el canon de garantías es el mismo también habrá que convenir que en ese canon no
solo se proclaman derechos sino también se establecen su contenido y límites. Y si no afectan a las
garantías procesales la renuncia voluntaria y libre a un derecho, como el de asistencia letrada,
tampoco en buena lógica debería entenderse que esa renuncia anula o elimina la garantía en el
ámbito pre-procesal, que es, en definitiva lo que ha pasado en este caso concreto, en el que
insistimos no hubo indefensión material, materia sobre la que no razona la sentencia comentada.
Obsérvese como el derecho de asistencia letrada puede ser renunciado en los casos legalmente
previstos por quien ejerce el derecho de defensa, cuyo titular es el ciudadano y no el letrado ex
art. 24.2 CE, que distingue entre derecho de defensa y el de asistencia letrada.
Véase v.gr. el art. 17.3 CE que diseña el derecho de asistencia letrada al detenido como un
derecho constitucional de configuración legal; el art. 118.1 c) y d), que también remite el ejercicio
derecho de defensa «de acuerdo con lo dispuesto en la ley» y la asistencia letrada como un
«derecho», el cual puede ser renunciado en determinados casos —v.gr. art. 520.8 LECrim., o art.
967 LECrim., delitos leves—.
Renuncia expresamente admitida en el art. 9 de la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 22 octubre de 2013, sobre el derecho de asistencia de letrado en los procesos
penales, omitida inexplicablemente en la sentencia comentada, que se limita a citar la Directiva
(UE) 2016/343, relativa al derecho a la presunción de inocencia.
Cuando, en realidad, el tema de la litis es el derecho de asistencia letrada, que fue respetado por el
fiscal en los términos de la Directiva 2013/48/UE en los supuestos de renuncia, sin que tampoco se
lesionara el derecho a la presunción de inocencia por cuanto la renuncia a la asistencia letrada
para la toma del cuerpo de escritura fue voluntaria y libre y acorde con la jurisprudencia de la
propia Sala 2.ª TS (v.gr. STS -2.ª- 1171/2011, de 9 noviembre —Berdugo— [LA LEY 228520]).
Téngase en cuenta que, si bien es cierto que la renuncia a la asistencia letrada en la toma de
declaración pudo ser discutible, esto no obstante, no causó indefensión alguna ya que el
denunciado negó los hechos y su declaración no sirvió como elemento incriminatorio en la
acusación del fiscal.
Aspecto éste sobre el que, también inexplicablemente, omite pronunciarse la sentencia comentada,
eludiendo la consolidada jurisprudencia tanto del Constitucional como del Supremo sobre la
concurrencia de la necesaria indefensión material para la estimación de las nulidades del art. 238
LOPJ, entre ellas, por falta de intervención de letrado en los casos que la ley la establezca como
preceptiva ex art. 238.4 LOPJ (v.gr. SSTS -2.ª- 264/2000, de 21 febrero [LA LEY 41664/2000] y
495/2000, de 24 marzo, [LA LEY 67063]).
El que el art. 118.2, segundo párrafo, LECrim., indique el derecho de defensa comprende l a
asistencia letrada de un abogado de libre designación o, en su defecto, de un abogado de oficio, no
puede ser interpretado como una norma general sin excepciones, ya que hemos visto que la propia
ley admite en determinados casos la renuncia a la asistencia letrada. En el mismo sentido, se
puede predicar de lo dispuesto en el art. 767 LECrim., cuando afirma que «Desde la detención o
desde que de las actuaciones resultare la imputación de un delito contra persona determinada será
necesaria la asistencia letrada», precepto introducido por Ley 38/2002, de 24 octubre, para
solventar las dudas sobre la situación de los imputados no detenidos pero que no altera el régimen
de renuncia de este derecho ya expuesto.
A mayor abundamiento, del examen de la jurisprudencia del TS, puede concluirse que la asistencia

del letrado no es exigible, además del ya indicado de la toma del cuerpo de escritura, en los
siguientes actos procesales: a) en las declaraciones de otros coimputados a los que no asiste
profesionalmente; b) declaraciones de los testigos; c) actos de imputación a terceros por parte del
detenido (STS -2.ª- 1737/2000, 15 de noviembre) ; d) exploración radiológica del detenido (en el
caso analizado concurría autorización judicial para la práctica de tal diligencia); d) prueba de
alcoholemia (STS -2.ª- 590/2000, de 8 abril); e) cuando se trata ab initio del reconocimiento
fotográfico de un posible delincuente que aún no ha sido concretado en su identidad (STS -2.ª-
1479/1999, de 19 octubre); f) en el registro practicado en el domicilio del acusado cuando todavía
no se le imputa delito alguno (STS -2.ª- 847/1999, de 24 mayo, con cita de otras muchas, SSTS
-2.ª- de 17 de febrero de 1998, 23 de octubre de 1991, 4 de diciembre de 1992, 17 de marzo de
1993 y 8 de marzo y 7 de diciembre de 1994).
Véase también la Consulta FGE 2/2003, de 18 diciembre, sobre determinados aspectos de la
asistencia letrada al detenido.
Hay que recordar que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han declarado
reiteradamente que la asistencia letrada únicamente es preceptiva «en aquellos casos en que la
ley procesal así lo requiera, no como exigencia genérica para todos los actos de instrucción en que
el imputado o procesado tenga que estar presente» (SSTC n.o 32/2003 y 475/2004) y SSTS n.o
314/2002, 697/2003, 429/2004, 922/2005 y 863/2008).
En consecuencia, nadie duda que estamos ante las mismas garantías, tanto en su ejercicio como en
su renuncia, tanto en el ámbito procesal como en el pre-procesal.
De ahí, que no compartamos el terreno a que ha querido llevar la sentencia la problemática
planteada por el recurso del fiscal al indicar que «el problema, a nuestro juicio, es otro» cuando no
se planteó el problema que dice resolver la sentencia y, en su caso, de plantearse, viene resuelto
de una forma poco razonable, dado que nadie pone en cuestión la intangibilidad del sistema de
garantías, incluidos los supuestos legales de renuncia de derechos, tanto en la fase pre-procesal
como en la procesal.
Ni, por supuesto, tampoco nadie discute que los actos pre-procesales no constituyen prueba, salvo
los casos legalmente previstos y aceptados pacíficamente tanto por la jurisprudencia del Supremo
como del Constitucional (v.gr. datos objetivos de los atestados policiales, STS —2.ª— 23 enero
1987 y STCo. —Sala 2.ª— núm. 100/1985, de 3 octubre —prueba de alcoholemia como prueba
pericial pre-constituida en el atestado es constitucional sin asistencia letrada—).
Finalmente, discúlpenme que ante sentencias como esta, les formule una pregunta extensa, no
capciosa, que se contesta con un monosílabo.
¿Ustedes creen que es factible el cambio de modelo de investigación penal sin dispendio del erario
público y de los recursos humanos y materiales de los agentes estatales (policía, fiscales y jueces)
del sistema de justicia penal en nuestro país, atribuyendo la titularidad de la misma al fiscal, cuyas
diligencias según esta resolución judicial no sirven para nada, a pesar de realizarse en el marco de
la legalidad ex arts. 5 Ley 50/1981 y 773.2 LECrim., suprimiendo al juez de instrucción, cuyas
diligencias al menos pueden en determinadas condiciones reproducirse como documental en el
juicio oral ex art. 730 LECrim.,, v.gr. reconocimiento judicial o inspecciones oculares con hallazgo
de vestigios ex art. 326 y 727 LECrim., periciales de estupefacientes ex art. 788.2.º LECrim.;
cooperación jurisdiccional ex art. 719 LECrim.; servir como elemento de referencia ante una
prueba testifical (o interrogatorio del acusado) realizada en el plenario ex art. 714 LECrim., o como
prueba pre-constituida v.gr. testificales ex arts. 448, 449, 718, 720 y 777.2 LECrim.?

¿Sí o no?

Caso página web youkioske.com. Delito contra la propiedad intelectual

Caso página web youkioske.com. Delito contra la
propiedad intelectual

Manuel-Jesús DOLZ LAGO
Fiscal del Tribunal Supremo

Resumen
Segunda sentencia. El enlace a una obra protegida por su titular rellena la tipicidad del delito. Se ofrecía ilegalmente a un “público nuevo” la lectura de la obra protegida en su integridad y no la versión gratuita dirigida por los titulares al público en general.

RESUMEN DEL FALLO:
La sentencia comentada (TS Sala Segunda, de lo Penal, S 12 diciembre 2016. Rec. n.º 920/2016.
Ponente: Martínez Arrieta, Andrés), desestima el recurso de casación de los condenados y de la
acusación particular, la asociación de editores de diarios españoles.
DISPOSICIONES APLICADAS:
Arts. 270.1 CP y 20 Ley de Propiedad Intelectual.
ANTECEDENTES DE HECHO
En el caso concreto enjuiciado, en síntesis, son hechos probados los siguientes:
«PRIMERO.- Los acusados D.G.H., R. A. L. G., y al menos otras cinco personas radicadas
en Ucrania no suficientemente identificadas, participaron en una asociación cuyo principal
objeto era la puesta a disposición para poder ser visionadas y leídas a través de Internet
desde cualquier dispositivo electrónico-informático, en concreto mediante el acceso a la
página www.youkioske.com, de publicaciones periódicas y libros sin la autorización de los
titulares de los derechos de dichas obras, actividad que desarrollaron al menos desde junio
de 2009 hasta el 21 de mayo de 2012 en que se produjo la detención los acusados y la
intervención de los equipos informáticos desde los que operaban y que estaban ubicados en
(…), Villaviciosa de Odón (Madrid).
SEGUNDO.- Para ello crearon con fecha de 15 de septiembre de 2008 la página www
youkioske.com mediante la cual ofrecían la posibilidad de leer on line las más variadas
publicaciones sin contraprestación alguna procedente de los usuarios, consiguiendo los
acusados y sus colaboradores a través de la publicidad existente en dicha página
cantidades de dinero. Las publicaciones se hallaban alojadas en servidores virtuales como
isuu.com (Virginia-EEUU), Yupublisher (California-EEUU) o calameo.com (Paris) y eran
reproducidas tras seleccionadas en www you k i os kecom a través de un menú en el que
se podía seleccionar la revista, periódico o libro, y una vez visualizado desplazarse por sus
páginas, ampliar reducir textos imágenes y en general acceder a la obra sin ninguna
restricción. El funcionamiento de la Página www. youki os kecom se realizaba on line desde
la propia Web mediante la técnica llamada "Streaming", que consistía un medio tecnológico
avanzado de comunicación que permite visualizar contenidos multimedia en tiempo real,
sin necesidad de que se descarguen en el dicho duro del usuario.
TERCERO.- La página www.youkioske.com se encontraba alojada en la dirección I.P.
72.55.171.158 que se corresponde con un servidor de la empresa Blitware Technology INC,
Victoria (CANADA). Dicho dominio fue registrado a nombre de la sociedad MILPORMIL
LIMITED domiciliada en la suit 102, Group Floor, Blake Building, Corner of Eyre and Hutson
Street, Belize City (BELIZE), de la que eran directores R. A. L. G. y D. G. H. Más adelante,
con fecha de 11 de febrero de 2011 los tres acusados constituyeron la mercantil
NETWORKS BABILONTEC, S.L. para facturar a través de ella la publicidad insertada en
www.youkiaske.com. O.G.H. y R. A. L. G. fueron nombrados administradores solidarios de
la compañía cuyas 3.010 participaciones de la sociedad correspondían a los acusados con la
siguiente distribución (…)
Los distintos miembros de grupo se distribuían las funciones en orden a la realización de
las conductas descritas. R. L. y D. H. se encargaban de la administración de la compañía
que explotaba económicamente la página de Internet a través de NETWORK BABILON,
dándole cuenta de las gestiones y resultado de las mismas a Ó. G. También R. L. y D. eran
los encargados de gestionar la página www, youkioskecorn, así como de decidir las
publicaciones que se subían a los contenedores virtuales. Por su parte los ucranianos eran
los encargados de realizar las copias y subir las publicaciones a dichos contenedores,
organizando turnos de cinco personas los días laborables y al menos dos personas los fines
de semana, siguiendo siempre las instrucciones que recibían de D. sobre las publicaciones a
incorporar a la página y la forma y momento de hacerlo.
CUARTO.- De esta forma el número de publicaciones a las que se podía acceder a través
de www.youkioske.con, superaba los 17.000 ejemplares, existiendo además de
publicaciones españolas, otras alemanas, italianas, francesas, inglesas, portuguesas, rusas
y holandesas. A dichas publicaciones se llegaba a través de un menú en el que se
distinguía entre prensa, magacines, clasificando a su vez estas entre diversas categorías
como revistas femeninas, masculinas, de motor, deportivas, caza y pesca, golf, Fitness,
acuáticos, nieve, ciencia, salud, ocio, viajes, economía, historia, música, adultos, etc. Por
su parte los libros se dividían en cocina, bienestar, autores, manualidades, idiomas, etc.
También estaba a disposición de los usuarios comics de distintos tipos y en general
cualquier tipo de publicación.
QUINTO.- (…) Los periódicos aparecían en la web en sus versiones escritas, muchas de las
cuales sólo se podían obtener abonando el precio que plataformas como ORBYT y Kiosko y
Mas cobraban por acceder al contenido o adquiriéndolas en quioscos y tiendas, siendo éstas
en su contenido, diferentes al de las ediciones digitales que de forma gratuita los
expresados medios publican en Internet. En la mayor parte de periódicos y revistas s e

El enlace a una obra protegida por su titular rellena la tipicidad del delito contra la
propiedad intelectual reproducían digitalmente las copias escaneadas de publicaciones físicas en su contenido integro sin la autorización del titular de la obra para difundirla, siendo el mismo periódico
que se compra en un kiosco o portal de pago. Parte de las noticias que se veían en las
ediciones impresas habían sido publicadas previamente por la editorial en sus ediciones
digitales (de acceso público y gratuito para todos los internautas), si bien, no aparecen
todas las noticias en su integridad, ni figuran los artículos periodísticos e n t o d a s u
extensión».
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia, puede sintetizarse, en cuanto al delito
contra la propiedad intelectual, en el FJ 7.º, que dice:
«SÉPTIMO.- Denuncia en el segundo motivo un error de derecho por la indebida
aplicación, al relato fáctico, del art. 270 del Código penal y 20 de la ley propiedad
intelectual. Argumenta que "la sentencia yerra al considerar que los enlaces constituyen
una puesta a disposición para ser visionadas o leídas" y esa afirmación la apoya en la
sentencia de esta Sala que anuló la anterior de la Audiencia sobre este mismo objeto.
Concretamente recoge de la STS 638/2015, de 27 de octubre, la siguiente frase que
entrecomilla de forma parcial "los enlaces aunque sean actos de puesta a disposición no
son actos de comunicación pública en el sentido de la Directiva 2001/29/CE que requieren
la autorización de los titulares de derechos en el momento de autorizar la comunicación
inicial".
La frase, así acotada por el recurrente, sirve de apoyo a su pretensión, pero lo cierto es
que a la frase le falta, para dotarla del sentido preciso, otra en su inicio y otra al final.- la
del inicio: "Un enlace sí es un acto de comunicación pública en la modalidad de puesta a
disposición del público". Y al final: "No existe público nuevo, por ejemplo, cuando los
titulares de derechos sobre la obra enlazada habían autorizado que la obra fuera
libremente accesible para todos los internautas".
Contextualizada la frase que el recurrente acota, lo que r e s u l t a d e l a m i s m a e s o p u e s t o a l s u s t e n t o d e l a impugnación. El enlace a una obra protegida por su titular rellena la tipicidad del delito contra la propiedad intelectual porque propicia, e n d e t r i m e n t o d e l o s derechos de los titulares, una comunicación de un contenido protegido que no ha sido autorizado a su difusión de manera libre por los titulares. En el caso de la sentencia impugnada, una vez corregida en aspectos
esenciales en virtud de lo ordenado en la anterior s e n t e n c i a d e e s t a S a l a , d e c l a r a p r o b a d o q u e l o s periódicos aparecían en la web en su versión en papel impreso, las cuales, sólo se podían obtener abonando el precio de su importe o suscribiendo su recepción en las plataformas
como ORBYT y Kiosco y Mas. Es decir, lo que excluimos en la anterior Sentencia es que en los términos en que aparecía redactado el relato fáctico, no se configuraba la acción como típica en la medida en que se recogían en la web medios de comunicación respecto a los que no se conocía, porque no lo decía el relato fáctico, si iban dirigidos a un "público nuevo", en los términos a los que se refiere la Sentencia Svennson, STJUE de 13 de febrero de 2014. Desde el anterior relato fáctico se ignoraba si el público que accedía a la página de los acusados en la que recogían los periódicos y revistas, tenía acceso a los mismos medios por otras vías también por Internet, porque los titulares de los referidos medios los habían puesto a disposición de los internautas a través de sus ediciones
digitales. Por lo tanto, si la obra ya era conocida por los usuarios, o potencialmente la podían conocer de manera libre, la mera acción de simplificar el acceso, no constituía el acto de comunicación pública que se integra en la tipicidad del art. 270 del Código penal.
Por el contrario, sí lo integra cuando lo que se realiza es el acceso a un público nuevo de los contenidos protegidos obviando las condiciones de acceso dispuestas por los titulares. El relato es claro al expresar que los contenidos protegidos eran de acceso mediante el abono del importe del ejemplar escrito o el abono a las plataformas de comunicación que se relatan en el hecho probado. La conducta de los acusados incorporando a su página los contenidos íntegros de titularidad aunque sin autorización de sus propietarios hace procedente la subsunción en el delito contra la propiedad intelectual.
En la conformación de la tipicidad ha de ponerse el acento en lo que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea denomina "público nuevo". Es por ello que en la anterior sentencia de esta Sala se instó del tribunal de instancia un esclarecimiento de estos apartados fácticos precisos para la subsunción, y el tribunal de instancia lo ha realizado, delimitando el ámbito de la propiedad intelectual, las revistas, periódicos y libros difundidos por los acusados, y la supresión de las condiciones de acceso y disfrute de la obra protegida impuestas por su titular, en un apartado que no es objeto de discusión en la sentencia por la vía procedente.
Este tribunal no alberga duda alguna sobre la tipicidad del relato fáctico en el art. 270 del
Código penal y la observancia de la normativa europea interpretada por el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea. Las cuestiones que el recurrente señala que han sido
planteadas por órganos judiciales de la Unión Europea parten de un hecho relevante, que
el acceso sea libre para el público en general. En el caso de esta casación, el acceso, nos
dice el relato fáctico, no es libre sino que se realiza por el abono de la edición impresa o el
abono o suscripción a las plataformas en las que los titulares las alojan para su visionado y
lectura. No se trata de facilitar, en el sentido de favorecer, el acceso a una obra ya
publicada libremente por su titular, sino el de obviar los presupuestos de uso de la obra,
mediante el escaneado en la página web.youkioske.com del contendido protegido para su
comunicación pública en condiciones no dispuestas por el titular.
Como hemos dicho en la STS 333/2016: "La aplicación de una norma comunitaria no
impone al Tribunal la obligación de dudar en su interpretación. Sólo si al aplicarla surge la
duda se activa la necesidad de elevar la cuestión prejudicial. Con un carácter específico si
se trata del órgano jurisdiccional de última instancia, en el sentido que los describe el
artículo 267 TFUE como lo es esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. La STJUE, de 6
de octubre de 1982 (ECLI:EU:C: 1982: 335): asunto Cilfit, lo expresa así: ‘Un órgano
jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho
interno, cuando se suscita ante él una cuestión de Derecho comunitario, ha de dar
cumplimiento a su obligación de someter dicha cuestión al Tribunal de Justicia, a menos
que haya comprobado que la cuestión suscitada no es pertinente o que la disposición
comunitaria de que se trata fue ya objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia o que
la correcta aplicación del Derecho comunitario se impone con tal evidencia que no deja
lugar a duda razonable alguna; la existencia de tal supuesto debe ser apreciada en función
de las características propias del Derecho comunitario, de las dificultades particulares que
presenta su interpretación y del riesgo de divergencias de jurisprudencia en el interior de
la Comunidad’."
El relato fáctico y la lectura de los pronunciamientos jurisdiccionales sobre la cuestión, que
las partes han incorporado a sus escritos, permite la resolución de este objeto procesal en
los términos que se exponen en esta Sentencia».
COMENTARIO FINAL
Centramos el presente comentario el delito contra la propiedad intelectual, dejando al margen
otros aspectos importantes de la sentencia como el de organización criminal y delito de blanqueo
de capitales.
Hay que precisar que la sentencia comentada es la segunda sentencia de la Sala 2.ª que se
pronuncia sobre la misma causa, ya que en la primera (STS 638/2015, de 27 de octubre) se
revocó la de la instancia para que precisara en el factum algunos elementos esenciales del delito
como la noción de «público nuevo» exigida por la jurisprudencia comunitaria (Directiva
2001/29/CE y Sentencia Svennson, STJUE de 13 de febrero de 2014).
Dicho extremo quedó subsanado en el hecho probado sexto, al diferenciar la difusión ilegal de los
contenidos protegidos de la gratuita realizada por los titulares del derecho, mucho más restringida.
En este sentido, el FJ 1.º, al referirse a esta cuestión, precisa que:
«(…) La impugnación formalizada por los recurrentes adolece de una reiteración del
contenido impugnatorio que se expresó en la primera impugnación, sin atender al ámbito
de esta casación, distinta de la anterior. Así, en el recurso se destaca que nada ha
cambiado en las dos sentencias, obviando que esta sentencia incorpora al relato fáctico de
la segunda un apartado quinto que es trascendente en la subsunción. Los recurrentes
afirman que la sentencia recurrida mantiene el mismo relato fáctico que la anterior que fue
anulada, a excepción de la sustitución de la frase "comunicar públicamente ‘por la puesta a
disposición’, y la relación de cabeceras de medios de comunicación incorporadas a la pagina
‘www.Youkioske.com’, l o q u e n o a l t e r a e n a b s o l u t o l a s d e f i c i e n c i a s d e l a p r i m e r a
sentencia", con olvido de que el relato fáctico también ha incorporado un párrafo que es
esencial para la subsunción realizada. En efecto, tras la relación de las cabeceras
incorporadas en su página se añade "los periódicos aparecían en la web en sus versiones
escritas muchas de las cuales sólo se podían obtener abonando el precio que las
plataformas ORBYT y Kiosko y mas cobraban para acceder al contenido o adquiriéndolas en
quioscos y tiendas, siendo estas en su contenido diferentes al de las ediciones digitales que
de forma gratuita los expresados medios publican en Internet. En la mayor parte de
periódicos y revistas se reproducían digitalmente las copias escaneadas de publicaciones
físicas en su contenido íntegro sin la autorización de su titular de la obra para difundirla,
siendo el mismo periódico que se compra en un kiosco o portal de pago". Añade la
diferencia existente entre la publicación digital y la impresa del mismo medio de
comunicación, en un particular que incide sobre el contenido de la publicación y la
diferenciación existente con la publicación digital del mismo medio, lo que permite
constatar la diferenciación entre el contenido de ambas publicaciones y rellenar la vigencia

En este mundo global de internet, las tendencias son tributarias de lo que vaya ocurriendo en
el mundo anglosajón, dominado por los USA del "público nuevo" al que nos referimos en la anterior sentencia como elemento fáctico necesario para conformar la tipicidad de la conducta en el art. 270 y 271 del Código penal.
Ese párrafo contiene el ámbito de lo ilícito al comunicar a un público nuevo unos
contenidos protegidos por la normativa de la propiedad intelectual.
El relato fáctico en la nueva redacción de la sentencia objeto de la impugnación no es mera
reproducción del anterior, sino que en la relación de cabeceras incorporadas a la pagina
"youkioshe.com" y l a expresión de lo realizado, se expresa la incorporación de un
contenido no comunicado anteriormente a través de las páginas digitales de los mismos
medios de comunicación realiza sin autorización, lo que permite la subsunción en los
términos contenidos en la sentencia».
Sobre los delitos contra la propiedad intelectual, véase in extenso mi estudio «El marco legal de los
delitos contra la propiedad intelectual e industrial en el Derecho español, europeo e internacional»,
publicado en el Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo LXIII, MMX, 2010, págs. 166 a
226.
En aquel trabajo, se estudia el marco extrapenal de los delitos contra la propiedad intelectual e
industrial tanto desde el plano internacional y comunitario europeo como nacional, realizándose
una sistematización legislativa debidamente concordada de la compleja normativa que regula la
materia.
La existencia de elementos normativos en los tipos penales que sancionan estas conductas, hace
necesaria la referencia a esta normativa extrapenal y a la aplicación penal de los criterios
interpretativos derivados de la misma por los organismos competentes.
La complejidad de la normativa extrapenal requiere un esfuerzo sistematizador notable no sólo
para localizar dicha normativa sino para concordarla y ofrecer al lector sus vigencias con la
indicación concreta del diario oficial donde se publican para facilitar la consulta de las mismas.
Complementario con lo anterior, en aquel estudio se indican los criterios derivados de dicha
normativa que influyen en la interpretación de los tipos penales, dada la internacionalización y
comunitarización de la misma, para una adecuada aplicación del Derecho penal vigente en este
campo.
Dicho lo anterior, hay que señalar que, desde nuestro modesto punto de vista, el universo de la
propiedad intelectual e industrial es como un inmenso iceberg, profundo e inestable, que se mueve
lentamente a modo de los viejos galeones españoles del siglo XVI.
Para su correcta aproximación, en este mundo global de internet, es inexcusable advertir que las tendencias son tributarias de lo que vaya ocurriendo en el mundo anglosajón,
dominado por los USA, el auténtico imperio actual, frente a nuestro viejo sistema continental europeo.
En España, las propiedades intelectual e industrial tienen la singularidad de ser unos de los primeros objetos de protección jurídica en la época de la Codificación, a finales del siglo XIX, que es la época del liberalismo político e implantación del sistema económico capitalista. Al margen de discusiones
d o c t r i n a l e s , l o b i e n c i e r t o e s q u e e s t a s p r o p i e d a d e s comprenden los derechos de autor.
La estrecha relación entre estas propiedades y el sistema económico se manifiesta hasta nuestros días, en los que la propiedad intelectual en la Unión Europea, que abarca también a nuestra propiedad industrial, se muestra como uno de los muchos elementos del Mercado Único, que se rige por los principios de libre competencia y libre circulación de mercancías, capital y trabajo o servicios, necesitado de armonización legislativa entre los países miembros de la Unión.
Se puede decir que su función económica, más que cualquier otra como la moral, es el factor
predominante en la legislación y debe considerarse a la hora de la interpretación de las normas. De
ahí, la exigencia de ánimo de lucro y perjuicio de tercero en el tipificación penal de las conductas
lesivas de estos derechos, a partir del Código Penal de 1995, lo que descarta la protección del
derecho moral del autor si no tiene esta traducción patrimonial.
Volviendo a los aspectos históricos, para conocer de donde venimos, donde estamos y a donde
vamos, en un estudio diacrónico de la materia, recordaremos que en plena Restauración borbónica,
bajo el reinado de SM El Rey D. Alfonso XII y gobierno de D. Arsenio Martínez Campos, se dicta la
primera Ley de Propiedad Intelectual que data de 10 enero 1879, antes incluso de la publicación de
nuestro Código Civil, aprobado por el Real Decreto de 4 julio 1889, el cual ya disponía en su art.
10.4 la ley nacional e internacional como normas aplicables a estas propiedades.
La propiedad industrial, como acto de comercio, tuvo su referente normativo en el Código de
Comercio, aprobado por Real Decreto de 22 agosto 1885. El 16 mayo 1902 se dicta la primera Ley
de Propiedad Industrial y, posteriormente, se aprueba por Real Decreto-ley de 26 julio 1929 el Estatuto de la Propiedad Industrial, cuyo Texto refundido se aprobó por Real Orden de 30 abril 1930 y ratificado con fuerza de Ley por la de 16 septiembre 1931.
En la legislación internacional, también sobre la misma época, empiezan a protegerse estas
propiedades. El 20 marzo 1883 se firma el Convenio de París para la protección de la propiedad
industrial, al que le sigue en fecha 14 abril 1891 el Arreglo de Madrid relativo al Registro
Internacional de Marcas y en 6 noviembre 1925, el Arreglo de La Haya sobre depósito
internacional de dibujos y modelos industriales. El 9 septiembre 1885 se aprueba el Convenio de
Berna para la protección de obras literarias y artísticas.
Puede decirse que la legislación internacional sobre la materia ha sido y es coetánea a la nacional,
formando con ésta el conjunto normativo protector de estas propiedades, que exceden del ámbito
e s t r i c t a m e n t e n a c i o n a l d e s d e s u s o r í g e n e s , p o r l o q u e b i e n p u e d e h a b l a r s e d e l a internacionalización de la protección de la propiedad intelectual e industrial.
En la actualidad, los delitos contra la propiedad intelectual e industrial, tras la reforma operada por
la Ley Orgánica 10/1995 en el Código Penal dejaron definitivamente de ser tipos penales en blanco
pero contienen unos elementos normativos que obligan al estudio de las normas extrapenales
reguladoras de estas propiedades, tanto en el ámbito nacional como en el internacional y
comunitario, ya que como se afirma en la Circular de la FGE 1/2006, sobre los delitos contra la
propiedad intelectual e industrial tras la reforma de la Ley Orgánica 15/2003, es necesario acudir a
esa normativa extrapenal para poder delimitar sus elementos normativos en relación con las
conductas típicas, sujetos pasivos titulares de los derechos vulnerados y concurrencia de del
requisito de falta de autorización de los mismos respecto de las conductas de explotación
realizadas por el infractor.
La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, con vigencia a partir del 1 julio 2015, dio nueva
redacción de los arts. 270 y 271, sobre los delitos relativos a la propiedad intelectual y los arts.
273, 274 y 276, sobre los delitos relativos a la propiedad industrial.
Recuérdese que el art. 10.4 del Código Civil dice que «Los derechos de propiedad intelectual e
industrial se protegerán dentro del territorio español de acuerdo con la ley española, sin perjuicio
de lo establecido por los convenios y tratados internacionales en los que España es parte».
Ahora bien, con carácter previo, para un correcto análisis desde la perspectiva constitucional, es
conveniente subrayar que los derechos de propiedad intelectual e industrial, objeto de protección
jurídica, en cuanto derechos de propiedad privada, tienen su plasmación constitucional en el art.
33.1 CE, el cual reconoce el derecho a la propiedad privada, si bien es necesario también recordar
que el apartado 2.º del mismo artículo 33 CE afirma que «La función social de estos derechos
delimitará su contenido de acuerdo con las leyes».
En relación con ello, en cuanto algunos de estos derechos gravitan sobre obras «culturales», hay
que destacar que el art. 44.1 CE establece que «Los poderes públicos promoverán y tutelarán el
acceso a la cultura, a la que todos tienen derecho», lo que obliga a combinar el derecho a la
propiedad intelectual e industrial y su función social, reconocido en la Sección 2.ª (De los derechos
y deberes de los ciudadanos) del Capítulo 2.º (Derechos y libertades) del Título I (De los derechos
y deberes fundamentales) CE con el acceso a la cultura de todos, que situado en el Capítulo 3.º
(De los principios rectores de la política social y económica) del Título I CE se constituye en uno de
los principios rectores de la política social y económica, que informa la legislación positiva, la
práctica judicial y la actuación de los poderes públicos ex art. 53.3 CE.
Visto lo anterior, puede decirse que los derechos de propiedad intelectual e industrial, a diferencia
de otros derechos de propiedad privada, tienen un claro límite derivado de su función social en el
derecho al acceso a la cultura de todos, que están obligados a promover los poderes públicos,
aspecto éste que debe considerarse de importancia en el análisis del marco legal de los delitos
contra estas propiedades, tanto en la normativa internacional, comunitaria como la nacional.
Por ejemplo, en el ámbito de la propiedad intelectual, el régimen jurídico de la copia privada sin
ánimo de lucro comercial y sin autorización del titular o cesionario del derecho a la propiedad
intelectual ex art. 31.2 y 161.1.a) del TRLPI, tal vez tendría su marco legal en este contexto
constitucional en el que al tiempo que se protege la propiedad intelectual (cfr. art. 33.1 y 2 CE) se
promueve el acceso a la cultura (art. 44.1 CE), si bien esa copia privada presupone su acceso legal,
que es discutible concurra en las famosas copias realizadas a través de Internet por el sistema P2P
de intercambio de archivos, verdadero campo de batalla de incontables polémicas e inabarcables
opiniones, más o menos cualificadas.
Finalmente, desde la perspectiva extrapenal, es importante tener en cuenta cual es el marco
protector de estas propiedades en el Derecho Procesal Civil y Mercantil, tanto en relación con la
propiedad intelectual como a la industrial, por cuanto que la protección penal debe considerarse la
ultima ratio en la protección de estos derechos, como es propio de todo el Derecho Penal.

Caso acceso a los atestados por la defensa del detenido



Caso acceso a los atestados por la defensa del detenido

Manuel-Jesús DOLZ LAGO
Fiscal del Tribunal Supremo

Resumen

Eficacia vertical directa de la Directiva comunitaria 2012/13/UE relativa al derecho a la información en los procesos penales cuando el Estado ha incumplido el plazo de trasposición.

RESUMEN DEL FALLO:
La sentencia comentada (TC, Sala 2.ª, S 30 enero 2017. Rec. n.º 13/2017 Ponente: Enríquez Sancho, Ricardo) estima el recuro de amparo interpuesto contra el Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Illescas, desestimatorio de solicitud de habeas corpus, y otorga el
amparo solicitado por vulneración de los derechos a la libertad individual y a la asistencia d e abogado durante la detención.

DISPOSICIONES APLICADAS:
Directiva comunitaria 2012/13/UE —relativa al derecho a la información en los procesos penales—.

ANTECEDENTES DE HECHO
En el caso concreto enjuiciado, se interpone el recurso de amparo contra el Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Illescas (Toledo), de 13 de julio de 2014, el cual desestimó la solicitud de habeas corpus formulada por el abogado designado por el turno de oficio para asistir en la defensa a los dos recurrentes recluidos en las instalaciones del Cuartel de la Guardia Civil situado en la misma localidad, tras su detención en el domicilio de ambos sito en la calle NUM001 de la localidad de Aranjuez, a las 19:15 horas del día 11 de julio de 2014, en el marco de un operativo realizado por miembros de la Guardia Civil pertenecientes al Equipo de Policía Judicial de Illescas, contra un grupo de personas señaladas como autoras de la comisión de varios delitos de robo con fuerza, de un delito de daños y otro de pertenencia a grupo criminal.

DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
La doctrina del Tribunal Constitucional sobre esta materia, en síntesis, se expresa en el FJ 7.º, que señala:
«5. En el presente caso, se sostiene que la vulneración del derecho a la asistencia de letrado (art. 17.3 CE [LA LEY 2500/1978]) tuvo lugar porque el acceso del abogado designado al expediente policial que le fue denegado, era un derecho exigible por los recurrentes detenidos conforme a lo dispuesto en el art. 7 de la Directiva 2012/13/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012 [LA LEY 9799/2012], "relativa al derecho a la información en los procesos penales". Así expuesto, antes de entrar a enjuiciar los razonamientos empleados por el Auto impugnado en amparo para desestimar el habeas corpus que le fue solicitado, se hace preciso despejar el interrogante relativo a la idoneidad de aquella Directiva comunitaria como fuente normativa del derecho de acceso reclamado. A este respecto, proceden hacer las siguientes consideraciones:
a) El art. 1 de la Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo [LA LEY 1203/1984], "reguladora del procedimiento de habeas corpus", establece que la finalidad de éste consiste en "obtener la inmediata puesta a disposición de la Autoridad judicial competente, de cualquier persona detenida ilegalmente". Se considera incluida en esta situación, no solamente los casos en que faltan los presupuestos para la procedencia de la medida (apartados a y b), o cuando se supera el plazo legal (apartado c); también y en lo que aquí
interesa: "a quienes no les sean respetados los derechos que la Constitución y las leyes procesales garantizan a toda persona detenida" (apartado d).
Este último enunciado, por tanto, exige su integración con aquellos derechos del detenido previstos en nuestro ordenamiento. En esta última categoría se inscribe, desde luego y por mandato constitucional, la garantía de "la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales". Pero ésta ha de cumplirse, como advierte el art. 17.3 CE
[LA LEY 2500/1978], "en los términos que la ley establezca", por lo que resulta necesaria la remisión a lo dispuesto en este caso (detención policial por la presunta comisión de delitos) por los arts. 509 [LA LEY 1/1882], 510 [LA LEY 1/1882] y 520 [LA LEY 1/1882] a 527 de la LECrim. [LA LEY 1/1882].
b) Sucede, sin embargo, que a la fecha en que ocurren los hechos (11 al 13 de julio de 2014), los preceptos que se citan no incluían expresamente entre los derechos del detenido, el del acceso por él o su abogado al expediente policial. En concreto, el art. 520.2.c) LECrim., [LA LEY 1/1882] recogía únicamente el: "Derecho a designar Abogado y a solicitar su presencia para que asista a las diligencias policiales y judiciales de
declaración e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto. Si el detenido o preso no designara Abogado, se procederá a la designación de oficio".
El reconocimiento legal del derecho de acceso al expediente, se produce con el dictado de la Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril [LA LEY 6906/2015], "por la que se modifican la Ley de Enjuiciamiento Criminal [LA LEY 1/1882] y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial [LA LEY 1694/1985], para transponer la Directiva 2010/64/UE, de 20 de octubre de 2010 [LA LEY 21377/2010], relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales y la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012 [LA LEY 9799/2012], relativa al derecho a la información en los procesos penales". Esta modificación entró en vigor el 28 de octubre de 2015 (DF Cuarta LO 5/2015 [LA LEY 6906/2015]), y mediante ella, en lo que aquí importa, se añadió un apartado "d" al art. 520.2 LECrim [LA LEY 1/1882], de nueva redacción, con este tenor: "Derecho de acceso a
los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad". Posteriormente la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre [LA LEY 15163/2015], "de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal [LA LEY 1/1882] para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las
medidas de investigación tecnológica", ha introducido alguna limitación a este derecho en el art. 527 LECrim. [LA LEY 1/1882]. No obstante, tal normativa queda fuera del objeto del presente recurso de amparo.
c) Dado que a la fecha en que se suceden los hechos del caso no existía una regulación en la LECrim [LA LEY 1/1882] del derecho de acceso del abogado a las actuaciones policiales, la demanda reclama que semejante derecho era exigible en aplicación del art. 7.1 de la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012 [LA LEY 9799/2012], "relativa al derecho a la información en los procesos penales". El precepto completo dispone:
"Artículo 7. Derecho de acceso a los materiales del expediente 1. Cuando una persona sea objeto de detención o privación de libertad en cualquier fase del proceso penal, los Estados miembros garantizarán que se entregue a la persona detenida o a su abogado aquellos documentos relacionados con el expediente específico que obren en poder de las autoridades competentes y que resulten fundamentales para impugnar de manera efectiva, con arreglo a lo establecido en la legislación nacional, la legalidad de la detención o de la privación de libertad.
2. Los Estados miembros garantizarán que la persona acusada o sospechosa o su abogado tengan acceso al menos a la totalidad de las pruebas materiales en posesión de l a s autoridades competentes a favor o en contra de dicha persona, para salvaguardar la equidad del proceso y preparar la defensa.
3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1, el acceso a los materiales mencionados en el apartado 2 se concederá con la debida antelación que permita el ejercicio efectivo de los derechos de la defensa y a más tardar en el momento en que los motivos de la acusación se presenten a la consideración del tribunal. Si llegan a poder de las autoridades competentes más pruebas materiales, se concederá acceso a las mismas con la debida
antelación para que puedan ser estudiadas.
4. No obstante lo dispuesto en los apartados 2 y 3, siempre y cuando ello no suponga un perjuicio para el derecho a un juicio equitativo, podrá denegarse el acceso a determinados materiales si ello puede dar lugar a una amenaza grave para la vida o los derechos fundamentales de otra persona o si la denegación es estrictamente necesaria para defender un interés público importante, como en los casos en que se corre el riesgo de
perjudicar una investigación en curso, o cuando se puede menoscabar gravemente la seguridad nacional del Estado miembro en el que tiene lugar el proceso penal. Los Estados miembros garantizarán que, de conformidad con los procedimientos previstos por la legislación nacional, sea un tribunal quien adopte la decisión de denegar el acceso a determinados materiales con arreglo al presente apartado o, por lo menos, que dicha
decisión se someta a control judicial.
5. El acceso en virtud del presente artículo se facilitará gratuitamente."
El art. 11 de la misma Directiva, fijó como fecha límite para la transposición de sus disposiciones por los Estados miembros de la Unión Europa, la del 2 de junio de 2014. Al no haberse cumplido con esta obligación en el caso de España, hasta la aprobación de la ya citada LO 5/2015, de 27 de abril [LA LEY 6906/2015], el abogado de los aquí recurrentes, tanto en su intervención en la sede del cuartel de la Guardia Civil donde estaban detenidos (según consta en las actas de declaración), como en el escrito promoviendo el habeas corpus, y luego en la demanda de amparo, ha venido defendiendo que la Directiva era vinculante en virtud del principio de efecto directo vertical aplicable a las Directivas no transpuestas que crean derechos.
Ciertamente, el Auto de 13 de julio de 2014 que se impugna en amparo reconoce efectos vinculantes a dicha Directiva 2012/13/UE [LA LEY 9799/2012], rechazando la petición de habeas corpus por motivos distintos que luego se examinarán. Mas, aunque tal apreciación judicial comporte, en principio, un juicio de legalidad ordinaria (art. 117.3 CE [LA LEY 500/1978]) que ninguna de las partes ha cuestionado en este amparo, desde nuestra perspectiva de control externo y teniendo en cuenta sus implicaciones, debemos cuanto menos determinar si es correcta la premisa de atribuir, como fuente de derechos procesales, en este caso a efectos de integrar el art. 17.3 CE [LA LEY 2500/1978], lo establecido en una Directiva comunitaria
no transpuesta dentro de plazo, por invocación del llamado efecto útil.
6. La respuesta, se adelanta, deviene positiva a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea; de nuestra doctrina dictada en relación con la primacía del derecho comunitario en nuestro ordenamiento, así como por el contenido de la Directiva invocada:
a) El derogado art. 189 del Tratado Constitutivo de la CEE, como hoy el art. 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea [LA LEY 6/1957] —TFUE [LA LEY 6/1957]—, establecen que la directiva comunitaria "obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios". Nada se dice, sin embargo, del efecto
vinculante que tiene para los Estados la no transposición de ésta en el plazo marcado, o si lo hace de manera insuficiente o defectuosa. Esto último es obra de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, a partir de su Sentencia de 4 de diciembre de 1974, asunto Van Duyn (núm. 41/74), donde afirmaba en su apartado 12:
"...que sería incompatible con el efecto obligatorio que el artículo 189 otorga a la Directiva excluir, en principio, la posibilidad de que los afectados puedan alegar dicha obligatoriedad; que, en particular, cuando las autoridades comunitarias han impuesto a los Estados miembros, por medio de una Directiva, la obligación de adoptar un comportamiento determinado, el efecto útil de dicho acto quedaría debilitada si se impidiera que los
justiciables la invocasen ante los órganos jurisdiccionales nacionales y q u e é s t o s l a tuvieran en cuenta como elemento del Derecho comunitario"; si bien "es preciso examinar en cada caso, si la naturaleza, el sistema general y los términos de la disposición de que se trata pueden producir efectos directos en las relaciones entre los Estados miembros y los particulares".
Con posterioridad, la Sentencia del mismo Tribunal de Justicia de 5 de abril de 1979, asunto Ratti, núm. 148/78, luego de hacer suyo en el apartado 20 el criterio de la anterior ya citada, habla del "efecto útil" en el apartado 21: "que, en particular, en los casos en que las autoridades comunitarias hayan obligado a los Estados miembros por medio de una Directiva a adoptar un comportamiento determinado, el efecto útil de dicho acto quedaría
debilitado si a los justiciables se les impidiera invocarlo ante los Tribunales y a éstos tenerlo en cuenta como un elemento del Derecho comunitario".
Y añade en el apartado 22: "que, por consiguiente, el Estado miembro que no haya adoptado dentro de plazo, las medidas de ejecución que impone la Directiva, no puede oponer a los particulares su propio incumplimiento de las obligaciones que la Directiva implica".
Por su parte, en la Sentencia de 19 de enero de 1982, asunto Becker, núm. 8/81, tras reiterar aquel efecto útil (apartados 22 a 24), acota objetivamente su alcance exigiendo que se trate de Directivas cuyas disposiciones: "parecen ser, desde el punto de vista de su contenido, incondicionales y suficientemente precisas". Serán pues éstas las que, de no
haberse adoptado "dentro del plazo prescrito medidas de aplicación, pueden ser invocadas contra cualquier disposición nacional no conforme a la Directiva, o en la medida en que definen derechos que los particulares pueden alegar frente al Estado" (apartado 25).
En esos términos sustanciales, y siempre en relación con el efecto útil de la Directiva en sentido vertical (exigibilidad del particular al Estado, que es la hipótesis que aquí nos concierne), se ha venido consolidando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, de entre las que pueden citarse, entre otras, las Sentencias de 26 de febrero de 1986, asunto Marshall, núm. 152-84 (apartados 46 a 49); 22 de junio de 1989, asunto Fratelli Costanzo
SpA, núm. 103/88 (apartados 29 a 31); 1 de junio de 1999, asunto Kortas, núm. C-319/97 (apartados 21 a 23); y más recientemente las de 8 de mayo de 2013, asunto Marinov, núm. C/142-12 (apartado 37), y 7 de julio de 2016, asunto Ambisig y AICP, núm. C-46/15 (apartado 16: "...según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cuando el Estadono haya transpuesto una directiva en el Derecho nacional dentro de plazo o la haya
transpuesto incorrectamente, los particulares sólo están legitimados para invocar en contra del Estado ante los órganos jurisdiccionales nacionales aquellas disposiciones de la directiva que, desde el punto de vista de su contenido, sean incondicionales y suficientemente precisas").
b) Aunque este Tribunal no se ha pronunciado exactamente sobre el problema concreto que aquí se suscita, el del efecto vinculante de las directivas no traspuestas en plazo que crean derechos mediante disposiciones "incondicionales y suficientemente precisas", sí ha tenido
ocasión de declarar en varias ocasiones la adecuación del principio de primacía del derecho comunitario a nuestro ordenamiento constitucional, con base en el art. 93 CE. [LA LEY 2500/1978] Principio de supremacía que se integra no solamente por el conjunto de normas del derecho primario y derivado de la Unión, sino también por la jurisprudencia emanada de la Jurisdicción comunitaria que así lo ha reconocido.
Por todas, STC 145/2012, de 2 de julio [LA LEY 106691/2012], FJ 5:
"...el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea forma parte del acervo comunitario incorporado a nuestro ordenamiento en virtud de la Ley Orgánica 10/1985, de 2 de agosto [LA LEY 2062/1985], de autorización para la adhesión de España a las Comunidades Europeas, y su efecto vinculante se remonta a la doctrina iniciada por el entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con la Sentencia de 15 de julio
de 1964, asunto Costa contra Enel (6/64, Rec. pp. 1253 y ss., especialmente pp. 1269 y
1270), habiéndose aceptado la primacía del Derecho de la Unión Europea, en el ámbito competencial que le es propio, por la propia Constitución Española en virtud de su art. 93, como hemos tenido ocasión de recordar en repetidas ocasiones.
En concreto, nos hemos referido expresamente a la primacía del Derecho comunitario como técnica o principio normativo destinado a asegurar su efectividad en nuestra STC 28/1991, de 14 de febrero [LA LEY 1476-JF/0000], FJ 6, con reproducción parcial de la Sentencia Simmenthal del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 9 de marzo de 1978,
y en la STC 64/1991, de 22 de marzo [LA LEY 1685-TC/1991], FJ 4 a). En nuestras posteriores SSTC 130/1995, de 11 de septiembre [LA LEY 2593-TC/1995], FJ 4, 120/1998, de 15 de junio [LA LEY 7859/1998], FJ 4, y 58/2004, de 19 de abril [LA LEY 1260/2004], FJ 10, reiteramos el reconocimiento de esa primacía de las normas del ordenamiento
comunitario, originario y derivado, sobre el interno, y su efecto directo para los ciudadanos, asumiendo la caracterización que de tal primacía y eficacia había efectuado el Tribunal de Justicia, entre otras, en sus conocidas y ya antiguas Sentencias VandGend en Loos, de 5 de febrero de 1963, y Costa contra Enel, de 15 de julio de 1964, ya citada.
Asimismo es pertinente traer a colación la doctrina fijada en la Declaración 1/2004, de 13 de diciembre [LA LEY 2624/2004] [DTC 1/2004 FJ 4], en la que precisamos que la primacía no se sustenta necesariamente en la jerarquía, ‘sino en la distinción entre ámbitos de aplicación de diferentes normas, en principio válidas, de las cuales, sin embargo, una o unas de ellas tienen capacidad de desplazar a otras en virtud de su aplicación preferente o prevalente debida a diferentes razones’, lo que obliga al Juez nacional o a la Administración pública, en su caso, a aplicar la norma prevalente y a dejar sin efecto a la norma desplazada, aun cuando no haya sido expulsada del ordenamiento interno (algo propio de la Unión Europea como proceso de creación de una unidad política por agregación o unión
de Estados)...".
Y en lo que aquí importa, la STC 61/2013, de 14 de marzo [LA LEY 21820/2013], FJ 5, r e c u e r d a q u e s i b i e n e l d e r e c h o d e l a U n i ó n E u r o p e a n o i n t e g r a e l c a n o n d e constitucionalidad, no obstante "tanto los tratados y acuerdos internacionales, como el Derecho comunitario derivado pueden constituir ‘valiosos criterios hermenéuticos del
sentido y alcance de los derechos y libertades que la Constitución reconoce’, valor que se atribuye con fundamento en el art. 10.2 CE [LA LEY 2500/1978], a cuyo tenor, y según hemos destacado en otros pronunciamientos [...]; interpretación que no puede prescindir de la que, a su vez, llevan a cabo los órganos de garantía establecidos por esos mismos
tratados y acuerdos internacionales" (STC 116/2006, de 24 de abril [LA LEY 57614/2006], FJ 5; o STC 198/2012, de 6 de noviembre [LA LEY 160139/2012), FJ 9].
c) Con arreglo a esta doctrina, no cabe rechazar tampoco la posibilidad de que una Directiva comunitaria que no haya sido transpuesta dentro de plazo por el legislador español, o que lo haya sido de manera insuficiente o defectuosa, pueda ser vinculante en cuanto contenga disposiciones incondicionales y suficientemente precisas en las que se prevean derechos para los ciudadanos, incluyendo aquellos de naturaleza procesal que
permitan integrar por v í a i n t e r p r e t a t i v a e l c o n t e n i d o e s e n c i a l d e l o s d e r e c h o s fundamentales, al haberse incorporado por vía de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al acervo comunitario..
Así debemos reconocerlo ahora respecto de la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012 [LA LEY 9799/2012], desde la fecha en que expiró el plazo para su transposición (2 de junio de 2014), hasta la de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril [LA LEY 6906/2015] (vgr., el 28 de octubre de 2015), que llevó a cabo este último cometido. Sin perjuicio de que corresponde a los tribunales ordinarios la intelección de sus
preceptos [con los límites señalados por nuestra doctrina para no incurrir en una alteración del sistema de fuentes, lesiva del art. 24.1 CE [LA LEY 2500/1978]: por todas, STC 232/2015, de 5 de noviembre [LA LEY 165084/2015], FFJJ 4 y 5.b) y las que cita], desde nuestra perspectiva de control externo, resulta de la lectura de su art. 7, especialmente de su apartado 1, la consagración del derecho de acceso a los materiales del expediente por la persona que se encuentre detenida y por su abogado, que resulten "fundamentales" para poder impugnar de manera "efectiva" la legalidad de la detención. Y sin perjuicio de respetar las demás disposiciones legales que, como se ha dicho en el fundamento jurídico
anterior, letra d), pueden imponer también deberes de confidencialidad de materias y actuaciones.
7. Sentado todo lo que antecede, nos encontramos ya en condiciones de enjuiciar la validez del Auto impugnado en este recurso. Ante todo, ha de concederse la razón a lo argumentado en él para desestimar la queja de desconocimiento por los recurrentes, al menos, de la mención de los delitos por los que habían sido detenidos. Ambos, voluntariamente, firmaron las actas de declaración en las que se hizo constar que les fue informado el motivo de su detención y no se formuló por su parte ningún reparo en este
punto.
No sucede lo mismo, sin embargo, con la justificación que ofrece la resolución judicial, a la negativa del funcionario Instructor, de entregar el expediente al abogado designado para que les asistiera. El Auto se limita a señalar que el acceso al expediente no era posible porque el Equipo de Policía Judicial se encontraba "practicando diligencias, sin haber podido
finalizar", hasta el punto de añadir que "no existe, como tal, dicho expediente, pues los agentes se encuentran practicando diligencias y confeccionando el atestado", por lo que no resulta de aplicación el art. 7 de la Directiva invocada.
Pues bien, la propia lógica de los hechos narrados en el atestado policial desvirtúan esta afirmación: si la detención se desencadenó a resultas de un operativo policial contra personas señaladas por la comisión de diversos delitos en varias localidades, como pone en evidencia el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, al menos debían existir bajo algún soporte (papel o informático) las denuncias de tales delitos, a s í c o m o l a documentación de los registros efectuados al detenerles, cuya entrega, precisa el Fiscal,
"no parece problemática por conllevar una amenaza para la vida o derechos fundamentales de otra persona y que hubiera sido aconsejable no entregar por razones de interés público".
No había motivo amparable en la Directiva 2012/13/UE [LA LEY 9799/2012] para dilatar esa entrega: ese retraso sólo se contempla por el apartado núm. 3 del art. 7, hasta el momento anterior en que se presenta la acusación ante el tribunal, cuando se trata del derecho de acceso para la defensa ante el órgano judicial. Pero como bien precisa dicho apartado, ello procede: "Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1". Esto es, sin
perjuicio de que en los casos de detención o privación de libertad del apartado 1, el acceso de los elementos fundamentales para impugnar la medida, en este caso la detención no admite dilaciones. En concreto, en este caso, para poder ser consultados con tiempo suficiente para poder asesorar el abogado a los detenidos, antes de su interrogatorio.
La negativa sin justificación alguna del Instructor a la entrega del material del que ya disponía, trajo consigo así la vulneración del derecho a la asistencia de letrado (art. 17.3 CE [LA LEY 2500/1978]), el cual incluye en su contenido el derecho del detenido y su letrado a acceder a los elementos fundamentales (entonces, art. 7.1 de la Directiva 2012/13/UE [LA LEY 9799/2012]) para impugnar su situación privativa de libertad. Al
desestimar posteriormente la solicitud de habeas corpus de los recurrentes, pese a partir de la premisa correcta de la aplicación directa de la Directiva tantas veces citada, el Auto de 13 de julio de 2014 dejó de reparar la lesión de aquel derecho fundamental».

COMENTARIO FINAL
La sentencia comentada proclama que el Estado miembro que no haya adoptado dentro de plazo las medidas impuestas por una Directiva, no puede oponer a los particulares su propio incumplimiento de las obligaciones que la Directiva implica. La Directiva 2012/13/UE era aplicable
desde la fecha en que expiró el plazo para su transposición hasta la de entrada en vigor de la LO 5/2015, de 27 de abril que llevó a cabo aquél cometido.
En mi temprano estudio en estas materias, «Eficacia jurídica del Derecho Comunitario Europeo para la integración de los tipos penales en blanco del Derecho Español», revista Noticias de l a Unión Europea, núm. 112, Mayo 1994, pág. 29 a 52, editorial C.I.S.S, ya apunté algunas ideas sobre lo que hoy resuelve esta sentencia del Constitucional, en lo que se ha dado llamar eficacia vertical directa o «efecto útil». Es decir, que los particulares pueden invocarla frente al Estado incumplidor. Pero es importante resaltar que, sin embargo, el Estado no puede exigir las obligaciones de la Directiva no traspuesta a los particulares, lo que supondría un efecto vertical inverso.
Podría entenderse que al producirse la reforma legislativa mediante la L.O. 5/2015, de 27 abril, recogiendo ya este derecho de acceso al atestado, carece de valor la selección de esta sentencia del Constitucional para un comentario.
Nada más lejos. Todo lo contrario. La cada vez más numerosa normativa comunitaria en materia penal y, en ocasiones, el no cumplimiento por parte de España de los plazos de trasposición hace necesario insistir en la eficacia vertical directa de las Directivas, que pueden y deben ser alegadas ante los Tribunales de Justicia españoles tanto por los abogados como por los fiscales, en protección y defensa de los derechos de los ciudadanos frente al Estado.
Dicho lo anterior, véase el razonable comentario de MARCHAL ESCALONA, A. Nicolás, «¿Entrega de copia del atestado al abogado en sede policial? Comentario de la STC de 30 enero de 2017», publicado en el Diario LA LEY n.o 8932, de 2 marzo 2017, donde sostiene que el acceso al atestado en estos casos sólo es sobre aquellos elementos esenciales para comprobar la legalidad de la detención, sin que ello implique la entrega de la copia del atestado, el cual en los momentos inmediatos posteriores a la detención todavía se encuentra en fase de redacción y puede que en sede judicial quede comprendido por la declaración de secreto de las actuaciones.