sábado, 18 de noviembre de 2017

30 de noviembre, Antonio Machado en Pamplona


El jueves 30 de noviembre a las siete de la tarde, en el Palacio del Condestable de Pamplona (calle Mayor)  vamos a rendir un homenaje a Antonio Machado.
El acto consistirá en un recital de sus poemas más significativos, la audición de versiones cantadas de sus poemas y la presentación de mi libro LA FLECHA QUE ME ASIGNÓ CUPIDO, cuyos beneficios de su venta se destinan al proyecto LIBRO SOLIDARIO.
Contamos con la importante presencia de la poeta ISABEL BLANCO OTERO, que se ha brindado amablemente a colaborar con nosotros en esta labor que llevamos a cabo.
Por otra parte, si alguien no puede asistir y desea adquirir un ejemplar, puede acudir a su librería habitual e indicar el título, el nombre del autor y que lo distribuyen Elkar y Santos Ochoa.
Además, se puede encontrar en las librerías que el grupo Elkar posee en Navarra y País Vasco y:
en Logroño: en Santos Ochoa y Cerezo
en Pamplona, en Walden, Auzolan y Troa
en Soria: Las Heras, Santos Ochoa y Cosas de Soria
en San Sebastián, en Lagun y Hontza    

fotos del acto de Alsasua

Estuve en el Centro Extremeño de Alsasua leyendo el pregón que daba inicio a su semana cultural. Estas son algunas fotos del acto







jueves, 16 de noviembre de 2017

Malversación de caudales públicos: el pago obligado por sobrecostes no es malversación porque no hubo ánimo de lucro



Malversación de caudales públicos: el pago obligado por sobrecostes no es malversación porque no hubo ánimo de lucro
Manuel-Jesús DOLZ LAGO
Fiscal del Tribunal Supremo
Diario La Ley, Nº 9082, Sección Comentarios de jurisprudencia, 16 de Noviembre de 2017, Editorial Wolters Kluwer
LA LEY 8266/2017
MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS. Revocación de condena por el presunto sobrecoste en la construcción de 119 naves de la Plataforma Logística de Zaragoza (PLAZA), al no apreciar ánimo de lucro ilícito o propósito apropiativo de los fondos públicos de PLAZA por parte de los acusados. Ningún acto o conducta relativa a un desapoderamiento injusto de los fondos de titularidad pública sin propósito de reintegrar aflora en las actuaciones. Queda excluido cualquier ánimo de lucro ilícito propio o de tercero. Absolución del empresario acusado, del gerente de PLAZA y del exviceconsejero de Obras Públicas del Gobierno de Aragón que ostentó el cargo de ex consejero delegado de PLAZA. SOCIEDADES PÚBLICAS CON FORMA MERCANTIL. Problemas que plantea la proliferación de sociedades mercantiles con capital público, consecuencia del fenómeno de "huida del Derecho administrativo". Aplicación del reciente Pleno no jurisdiccional 25-5-2017 sobre empresas de capital mixto.
IDENTIFICACIÓN
TS, Sala Segunda, de lo Penal, n.o 558/2017, 13 julio (LA LEY 91108/2017). Ponente: D. Soriano Soriano, José Ramón.
RESUMEN DEL FALLO
La sentencia estima el recurso de los condenados, es decir, los del empresario de Codesport, S.A., del gerente de Plaza y del ex viceconsejero de Obras Públicas del Gobierno de Aragón, que ostentó el cargo de ex consejero delegado de Plaza, absolviéndoles del delito de malversación de caudales públicos
DISPOSICIONES APLICADAS
Arts. 432.1.º (LA LEY 3996/1995)y 2.º (LA LEY 3996/1995) y 435.1.º CP/2010 (LA LEY 3996/1995).
ANTECEDENTES DE HECHO
En el caso concreto enjuiciado, se trata de pagos hechos por la empresa pública Plaza a la contratista Codesport, S.A. por sobrecostes a los que estaba obligado la empresa compradora Autocity, S.A.
El gerente de Plaza, S.A., empresa pública promotora, firmó junto con el otro condenado C. E. S., consejero delegado de Plaza, S.A., cuatro pagarés de fecha 15 diciembre 2008, cuyo importe total ascendía a la cantidad de 8.710.140,80 €, los cuales se entregan al otro condenado A.-C. I. G., representante legal de la empresa contratista Codesport, S.A. para el pago de una deuda que tenía la empresa compradora Autocity, S.A. con aquella, siendo conscientes que ese pago no le correspondía a Plaza, S.A. sino a Autocity, S.A.
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia, se expresa en el extenso FJ 4.º en los siguientes términos:
«CUARTO.- Con base procesal en el artículo 849. 1.º LECr (LA LEY 1/1882) (LA LEY 1/1882), en el motivo tercero, se alega indebida aplicación del artículo 432. 1 .º (LA LEY 3996/1995) (LA LEY 3996/1995) y 2.º (LA LEY 3996/1995)y 435.1.º del Código Penal (LA LEY 3996/1995)(LA LEY 3996/1995).
1. El tipo de malversación de caudales públicos está integrado por los siguientes elementos configuradores de tal figura delictiva, conforme a la doctrina de esta Sala [véase, por todas STS n.o 1051/2013, de 26 septiembre (LA LEY 158622/2013)] y que pueden resumirse en los siguientes: a) La cualidad de autoridad o funcionario público del agente, concepto suministrado por el C.P., bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública; b) Una facultad decisoria pública o una detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material; c) Los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público; y d) Sustrayendo —o consintiendo que otro sustraiga— lo que significa apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino o desviándolos del mismo. Se consuma con la sola realidad dispositiva de los caudales. e) Ánimo de lucro propio o de tercero a quien se desvía el beneficio lucrativo. Resulta de interés analizar el elemento consignado en los apartados c), d) y e), que a juicio del recurrente no concurren. El señalado en el apartado e), ánimo de lucro no lo refiere expresamente el precepto [artículo 432 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) (LA LEY 3996/1995)] después de la reforma operada por L.O. 1/2015 de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015) (LA LEY 4993/2015), al remitirse a los preceptos de la apropiación indebida y administración desleal.
2. Los caudales que se suponen sustraídos no poseen en opinión del recurrente la naturaleza de públicos, esto es, los fondos de la sociedad Plaza, S.A. tienen una naturaleza netamente privada, por las siguientes razones: A) PLAZA es una entidad que adoptó desde su constitución la forma mercantil, concretamente la de sociedad anónima (PLAZA, S.A.), hecho éste que es indiscutible y que carece de controversia alguna en la presente causa. B) Si bien es cierto que al tiempo de su constitución, concretamente en el año 2000, participaron en su capital social el Ayuntamiento de Zaragoza y la Diputación General de Aragón, no es menos cierto que en el año 2001 se incorporaron como socios de PLAZA las entidades IBERCAJA y CAI, siendo ambas titulares respectivamente del 17,50% del capital social de PLAZA. Es decir, que entre IBERCAJA y CAI eran titulares de un 35% del capital social de PLAZA, según se hace constar como hecho probado en la página n.o 10 de la Sentencia impugnada. En el año 2002, tras una ampliación de capital, IBERCAJA y CAI pasaron a ostentar entre ambas el 36,28% del capital social de PLAZA. C) Por último, en el año 2008, es decir, al tiempo de los hechos que son objeto de enjuiciamiento, el accionariado de PLAZA, S.A. estaba integrado de la siguiente manera: — Corporación Empresarial Pública de Aragón: 59,23% — Ayuntamiento de Zaragoza: 10,19% — IBERCAJA: 30,58% Es decir, que en el año 2008, y según los propios hechos probados de la Sentencia, la sociedad PLAZA, S.A. estaba participada por capital público en un porcentaje del 69,42% y por capital privado en un 30,58%, siendo así una empresa de capital mixto, público y privado.
3. Frente a tal argumentación impugnativa la sentencia llega a la conclusión diametralmente opuesta, esto es, el capital y los bienes de la sociedad Plaza, S.A., tienen la condición de públicos, apoyándose en la siguiente argumentación: En el presente supuesto, PLAZA es una sociedad mercantil autonómica o empresa pública de la Comunidad Autónoma de Aragón constituida en su inicio exclusivamente con capital público, Diputación General de Aragón y el Ayuntamiento de Zaragoza. Si bien posteriormente accedieron las Cajas de Ahorros IberCaja y Cai con un 30% del capital social antes de la Ley 26/2013, de 27 de diciembre (LA LEY 21256/2013) (LA LEY 21256/2013). Ambas entidades tenían un marcado carácter público e intervenidas por parte de las diversas administraciones públicas, incorporándose representantes gubernamentales y locales a sus consejos de administración en una proporción que fijaba cada gobierno autonómico, participación, en todo caso de dichas Cajas, minoritaria al final en el accionariado de Plaza, S.A. Dicha sociedad desempeñaba funciones públicas, declarándose de utilidad pública e interés social y sometida a la normativa general de contratación administrativa. Por tanto, cabe concluir que el capital y bienes de la citada sociedad pública tienen la condición de fondos públicos.
4. Pese a que la Sala de instancia reconoce y declara probado que en Plaza, S.A. participaban Ibercaja y Cai con un capital del 30% y ya en 2008 con un 30,58% pero a pesar de esa participación de estas cajas de ahorro, la consideración de los fondos o caudales de la sociedad Plaza, S.A. seguían siendo públicos por las siguientes razones: 1) Por un lado, por las millonarias inversiones efectuadas por la Diputación General de Aragón a través de las Leyes de Presupuestos de las Cortes de Aragón en las anualidades indicadas en la sentencia. 2) Por otro lado, en que si bien es cierto que las entidades de crédito IBERCAJA y CAI también eran titulares del capital social de PLAZA, sin embargo, tienen una participación minoritaria en comparación con el capital de titularidad pública y además dichas entidades financieras ostentan un marcado carácter público y estaban intervenidas por parte de diversas administraciones públicas. Tales argumentos son rechazados abiertamente por la recurrente, el cual aduce que más allá de las inversiones anuales que haya podido efectuar durante los períodos indicados el accionista mayoritario de Plaza, S.A., como es la corporación Empresarial Pública de Aragón, lo trascendental a estos efectos no es tanto la inversión de cada socio, sino la composición del capital social, pues habrá que atender a éste para determinar si los fondos de la sociedad mercantil pública se consideran públicos o de naturaleza privada a los efectos del delito de malversación de caudales públicos. Además si las inversiones sociales de Plaza, S.A. en la empresa fueron importantes, más importantes fueron los beneficios, cuando existía reparto de dividendos, a pesar de que no incluía la existencia de ganancias en el negocio. Es un hecho no controvertido que PLAZA, S.A. está participada mayoritariamente por capital público, pero también por capital privado, como lo acredita el porcentaje participativo de las referidas entidades financieras en la citada sociedad, con lo que puede afirmarse que la misma tiene la consideración de empresa mercantil pública de capital mixto, aunque mayoritariamente público. Siendo esto así, resulta un tanto anómalo que conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial de nuestra Sala Segunda del Tribunal Supremo, los fondos de estas sociedades públicas de capital mixto no tendrían la naturaleza de fondos públicos, sino de fondos de naturaleza privada, como proclama esta Sala en recientes sentencias.
El Derecho privado despliega una mayor influencia bajo la forma societaria anónima
5. Como acabamos de indicar la STS 627/2014 de 7 de octubre (LA LEY 140871/2014), entre otras cosas declara expresamente «En las sociedades mercantiles, el Derecho privado despliega una mayor influencia bajo la forma societaria anónima. Ese influjo opera de manera distinta según la participación pública en el capital de la sociedad sea exclusiva o simplemente mayoritaria. Esto arrastrará consecuencias en la determinación de la naturaleza de sus fondos». «Los pagos que se hacen a estas sociedades (sociedades públicas con forma mercantil de capital mixto) no se ingresan directamente en el Tesoro, ni los pagos que ella hace salen de las arcas públicas, sino de su tesorería comercial como cualquier otra empresa mercantil. Sus géneros no están en un inventario público». Entre otras cosas también se dice que «dentro de las empresas públicas, las que tienen participación pública mayoritaria o no, no integran una base apta para hablar de fondos públicos: hay aportaciones privadas y al formarse el capital social con fondos también privados no puede identificarse éste con el concepto de caudales públicos ( SSTS de 13 de marzo y 15 de diciembre de 1992 )». «En la sociedad anónima patrimonio y capital son conceptos diferenciados... y el hecho de que el capital sea público no implica que su patrimonio también lo sea... El Estado puede tener la condición de socio y con ello, independientemente de que sea o no el socio mayoritario, determinados derechos. Pero los fondos de la sociedad no son del Estado o Administración». «En estas empresas de capital exclusivamente público, la sociedad anónima aparece desvirtuada en aspectos esenciales, lo que determina que la naturaleza de los caudales de las sociedades con capital totalmente público guarden una gran semejanza con los de las entidades de derecho público». Así pues, «dentro de las empresas públicas, las que tienen participación pública mayoritaria o no, no integran una base apta para hablar de fondos públicos: hay aportaciones privadas y al formarse el capital social con fondos también privados no puede identificarse éste con el concepto de caudales públicos». En la misma línea las SS.T.S. 166/2014 de 28 de febrero (LA LEY 23018/2014)) y la 149/2015 de 11 de marzo (LA LEY 19252/2015)(LA LEY 19252/2015), en un exhaustivo análisis de la cuestión, alcanzan las mismas conclusiones. Entre sus afirmaciones más relevantes podemos entresacar las siguientes: —... «Eso conduce a convertir en difícilmente admisible que los fondos de las sociedades de economía mixta controladas por el Estado —aunque sea empresas públicas— puedan considerarse públicos. Hay participación privada— »... «La naturaleza jurídica del capital, que su origen determina, no mediatiza la naturaleza del patrimonio de la sociedad, o dicho de otro modo, el hecho de que el capital sea público no implica que su patrimonio también lo sea. El Estado puede tener la condición de socio y con ello, independientemente de que sea o no socio mayoritario, determinados derechos. Pero los fondos de la sociedad no son del Estado o Administración». Así pues, dentro de las empresas públicas, las que tienen participación pública, mayoritaria o no, no integran una base apta para hablar de fondos públicos: hay aportaciones privadas y al formarse el capital social con fondos también privados no puede identificarse éste con el concepto de caudales públicos, párrafo coincidente con la otra sentencia referenciada.
6. Por lo expuesto, si atendiéramos al criterio fijado por la jurisprudencia más reciente de esta Sala debería llegarse necesariamente a la conclusión de que los fondos de la mercantil Plaza, S.A. no ostentan el carácter de públicos a los efectos del delito de malversación de caudales públicos, sino de fondos de naturaleza privada. El hecho de que el porcentaje de capital privado en Plaza, S.A. sea minoritario respecto al capital público, según esta línea jurisprudencial no tendría relevancia alguna a los efectos de este elemento objetivo del tipo, como declara la jurisprudencia: las razones son dos: a) No se trata de una aportación privada simbólica, sino que alcanzaba al tiempo de la ejecución de los hechos un porcentaje del 30,58%, de capital social de Plaza, S.A. b) La doctrina referida del Tribunal Supremo (Sala 2.ª) se aplicaría sea cual fuere el porcentaje del capital privado en la sociedad pública mercantil, diferenciándose únicamente entre sociedades con exclusiva participación pública y sociedades no participadas exclusivamente con capital público; estableciendo respecto a estas últimas que sus fondos o caudales no tienen la consideración de caudales públicos. Por su parte la Audiencia de origen mantiene y justifica el carácter público de los caudales o fondos de Plaza, S.A. afirmando que «ambas entidades (Ibercaja y CAI) tienen un marcado carácter público y están intervenidas por parte de diversas administraciones públicas, incorporándose representantes gubernamentales y locales a sus Consejos de administración en una proporción que fijaba cada gobierno autonómico». El argumento en principio no es aceptable por varios motivos, según apunta el recurrente: A) No se señala cuál es el porcentaje de participación de los supuestos representantes gubernamentales y locales. B) El hecho de que puedan intervenir en las Cajas de Ahorro representantes de entidades públicas, los fondos de las cajas se nutren de los fondos privados de los impositores, no de fondos de naturaleza pública. Por otra parte el artículo 2 de la Ley 31/1985 (LA LEY 2061/1985) (LA LEY 2061/1985) reguladora en aquel momento (de la ejecución del hecho) establecía la composición de la Asamblea General de las Cajas por grupos de diversa índole. Éstos grupos son los siguientes: — Corporaciones locales — Impositores de la Caja de Ahorros — Personas o entidades fundadoras de la Caja — Empleados de la Caja de Ahorros — Entidades representativas de entes colectivos El n.o 3 del artículo 2 de la meritada Ley 31/1985 (LA LEY 2061/1985) (LA LEY 2061/1985), señalaba; «no podrá superar en su conjunto el 40 % del total de los derechos de voto en cada uno de tales órganos, teniendo que estar representadas todas las entidades y corporaciones». Ese 40% reservado a administraciones públicas y entidades y corporaciones de derecho público, realmente constituye una minoría respecto al resto de grupos de la Asamblea que no se consideran administración pública. Otro tanto cabe decir respecto a los Consejos de Administración, que en número no inferior a 13 ni superior a 17, lo integran representantes de corporaciones municipales, impositores, personas o entidades fundadoras y personal de la caja de ahorros. c) En tercer y último lugar hemos de tener presente el concepto y finalidad de las Cajas de Ahorro, según el artículo 2 de la Ley vigente 26/2013 de 27 diciembre que nos dice: «Las Cajas de Ahorros son entidades de crédito de carácter fundacional y finalidad social, cuya actividad financiera se orientará principalmente a la captación de fondos reembolsables y a la prestación de servicios bancarios y de inversión para clientes minoristas y pequeñas y medianas empresas». Consecuentes con lo que venimos afirmando el capital de las Cajas de Ahorro está constituido por los fondos de particulares. Así pues no se puede equiparar una corporación pública o una administración local con una entidad de crédito como lo es en nuestro caso Ibercaja y la CAI (Caja de Ahorros de la Inmaculada). En ningún caso se ha condenado al director o cajero de una Caja de Ahorros que sustrae cantidades de la entidad como autor de un delito de malversación de caudales públicos. Conforme al hecho probado segundo de la recurrida (página número 10) se afirma que el objeto social de Plaza es proyectar, construir, conservar, exportar (quiso decir explotar) y promocionar la Plataforma Logística de Zaragoza. En concreto en el caso que nos ocupa el objeto era comercializar (compra, venta y alquiler) las naves industriales o comerciales construidas por Codesport. Por otro lado constituye un hecho acreditado de singular importancia que la sociedad Plaza, S.A. ha repartido dividendos entre los socios, en los ejercicios 2006 y 2007. Es más, Plaza SA actuaba con un claro ánimo de lucro, como de hecho obtuvo beneficios, finalidad ésta más propia de una empresa o entidad mercantil que de una empresa pública. En base a tal afirmación el recurrente concluye que la actividad o función llevada a cabo por la sociedad Plaza, S.A., con la promoción de estas parcelas construidas por Codesport y que ha vendido a terceros obteniendo un lícito beneficio, no puede considerarse una actividad pública ni de servicio público, sino más bien una actividad típicamente privada, que hace que sus fondos o gastos efectuados o aplicados a la realización y efectividad de dicha actividad no puedan tener la consideración de públicos a los efectos del delito de malversación de caudales públicos del artículo 432 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) (LA LEY 3996/1995).
7. A pesar de las razones aportadas por el recurrente en el presente caso se da la circunstancia de que esa corriente jurisprudencial última [SS.T.S. 166/2014 de 28 de febrero (LA LEY 23018/2014), 627/2014 de 7 de octubre (LA LEY 140871/2014)) y 149/2015 de 11 de marzo (LA LEY 19252/2015)], la integran criterios que se dictaron antes de la promulgación de la importante Ley n.o 40/2015 de 1 de octubre (LA LEY 15011/2015) (LA LEY 15011/2015) de Régimen Jurídico del Sector Público, en cuyo articulado se establecen los parámetros para calificar de sociedad pública a una sociedad mercantil de patrimonio mixto como la concernida (art. 84.1.c (LA LEY 15011/2015) y 111.1.a (LA LEY 15011/2015) ), en donde se proclama el criterio general (prescindiendo de particularizaciones que no afectan a la solución de la cuestión, que: — Serán sociedades mercantiles estatales aquellas mixtas en las que la participación del Estado u otras administraciones o entidades públicas es mayoritaria (superior al 50%).- Las sociedades en las que la participación del Estado u otras administraciones o entidades públicas es minoritaria (igual o inferior al 50%), se considerarán privadas. Sobre esa base es perfectamente inferible que los caudales o efectos pertenecientes a estas sociedades calificadas de públicas sean públicos. Con esos datos, a los que se debe unir el Acuerdo no jurisdiccional de esta Sala de fecha 25 de mayo de 2017, es patente que nos hallamos ante caudales de naturaleza pública, si bien tal conclusión ni afectará a la comisión del delito si la conducta enjuiciada no describe un acto apropiativo o de administración desleal [«apropiación indebida: art. 253 o administración desleal: art. 252 C.P (LA LEY 3996/1995) (LA LEY 3996/1995)»], circunstancia que no resulta acreditada por lo que explicaremos a continuación.
8. Dentro del juicio de subsunción procede analizar conjuntamente la conducta material apropiativa o favorecedora de la apropiación por un tercero, y sus consecuencias que es la concurrencia o ausencia del ánimo de lucro. Ningún acto o conducta relativa a un desapoderamiento injusto de los fondos de titularidad pública sin propósito de reintegrar aflora en las actuaciones. Plaza, S.A. pagó las cuatro facturas, referidas a ampliaciones y sobrecostes ocasionados por las peticiones de mejoras o complementos constructivos solicitados por Autocity del Constructor (Codesport) y que éste, previa la conformidad de Plaza, debía ejecutar, por así asumirlo, en el «Documento 0» firmado por Plaza, Autocity y Codesport el 6-9-2006. Si los pagos de las cuatro facturas hechas por Teodulfo fueron cobrados consecuencia de obras efectivamente realizadas por Codesport, no podemos hablar de conducta apropiativa, en tanto se ha procedido de conformidad a las cláusulas contractuales existentes entre las partes. La conducta es atípica. Consecuentemente queda, por ello, excluido cualquier ánimo de lucro ilícito propio o de tercero.
La sentencia excluye de forma nítida el propósito de obtener un lucro, o beneficio económico ilícito
9. Sobre este particular la sentencia excluye de forma nítida el propósito de obtener un lucro, o beneficio económico ilícito, ya que la Audiencia Provincial en ningún momento declara que las cantidades reclamadas no debieran ser percibidas por Codesport, más bien todo lo contrario. Una vez y otra afirma la Sala de instancia que la cantidad facturada por Codesport se corresponde con trabajos efectuados por la empresa contratista y que está legitimada para cobrarlos. Los hipotéticos defectos o deficiencias que quisieron verse en las obras (hasta once vicios constructivos se alegaron) todos ellos, uno por uno, con contundentes pruebas periciales fueron descartados y rechazados, como desarrolla con amplitud y precisión el fundamento jurídico noveno de la recurrida. Los trabajos a los que respondían las cuatro facturas en cuestión se hicieron y se hicieron bien y con plena corrección. Sobre la legitimidad de su percepción resulta obligado hacer una abundante referencia a los aspectos de la sentencia que así lo proclaman. Veámoslos: 1) «En el Hecho Probado Quinto declara la Sala (página n.o 16 de la Sentencia ) que "las obras las concluyó CODESPORT en diciembre de 2008 con evidente retraso de seis meses debido a las continuas modificaciones del Proyecto que le fue solicitando Autocity a CODESPORT, S.A., a causa de la personalización de las naves industriales que le pedían a Autocity sus propios compradores "2) En el Hecho Probado Sexto (página n.o 17 de la Sentencia) se afirma expresamente que `El exceso indebidamente pagado por Teodulfo y Juan Alberto a CODESPORT, S.A. desde 22.654.018,06 euros hasta 32.446.547,40 euros, respondía a obras de mejoras, modificaciones y alteraciones de las obras, realmente ejecutadas por CODESPORT, S.A.´ sobre el Proyecto original y ello por las múltiples peticiones de Autocity a CODESPORT, S.A...."3) En el Fundamento de Derecho Cuarto se afirma por la Sala (páginas n.o 29 y 30 de la Sentencia) que ‘Es bien cierto y probado que la sociedad mercantil’ Autocity, S.L. solicitó continuas modificaciones de las naves, para personalizarlas a las exigencias de sus compradores (como por ejemplo ALOSA) por lo cual precisó de continuas suspensiones de las obras para continuas modificaciones de los Proyectos por los Ingenieros de CODESPORT, S.A. Tales suspensiones no eran imputables a CODESPORT, S.A" 4) Se añade por la Sala (página n.o 25 de la Sentencia): "En cuanto a la acusación por delito continuado de falsificación...cabe decir que no puede aceptarse tal calificación, ya que las cuatro facturas de fecha 1-12-2008, no son falsas pues responden a trabajos realmente realizados por CODESPORT, S.A.". 5) En el Fundamento de Derecho Tercero se indica por la Sala que "Reconoció expresamente el acusado Juan Alberto, en el acto del juicio oral, que el acusado, Teodulfo le exhibió el día 1-12-2008 las cuatro facturas de Codesport, S.A., en las que se incluían las modificaciones y las revisiones de precios y que esas cuatro facturas aportaban una Memoria de Noviembre de 2008, en la que se justificaban las cuatro facturas que CODESPORT, S.A. pretendía cobrarle a PLAZA, S.A." 6) En el fundamento jurídico 7.º se dice "A esta Sala la suma pagada por Plaza, S.A., a Codesport le sale que asciende a 32.446.545 euros, sin contar las dos certificaciones de marzo y abril de 2008 respectivamente..." y añade "Esta Sala admite que el exceso sobre los 22.654.018 euros pactado está construido efectivamente por Codesport ...." 7) En el mismo Fundamento de Derecho séptimo señala la Sala (página número 32) este perito D. Luis Miguel, sostiene que lo cobrado por CODESPORT, S.A. fueron 32.446.567,40 euros y que por lo realizado CODESPORT, S.A. tenía derecho a cobrar un mínimo de 31.849.459 euros y un máximo de 36.839.502 euros, en lo cual esta Sala no discrepa, pero sí discrepa en que ese exceso de 8.740.000 euros los pagara PLAZA, S.A.». Añade que la cuantificación que hace tal perito D. Luis Miguel no la discute esta Sala, pues el total de lo pagado por PLAZA, S.A. a CODESPORT, S.A. ascendió a un total de 32.446.547,40 euros». 8) En definitiva, puede tener razón el perito D. Luis Miguel y los demás peritos aportados por la Defensa del acusado Candido de que las obras realizadas por CODESPORT, S.A. valían los 32.446.547,40 euros que finalmente pagó PLAZA a CODESPORT... 9) Igualmente, la Sala reproduce lo manifestado por el testigo D. Blas en el acto del juicio oral, concretamente en la página n.o 35 de la Sentencia, señalando que "el testigo D. Blas, Ingeniero Industrial al servicio de Escalona (debe entenderse Escaleno), manifestó en el acto del juicio oral que él personalmente dirigió la construcción de las 118 naves industriales y que lo cobrado (32.000.000 de euros) corresponde a lo certificado". De dichas consideraciones y afirmaciones efectuadas por la Sala se desprende que la misma admite y reconoce los siguientes extremos: — Que las facturas emitidas por CODESPORT se corresponden con trabajos efectivamente realizados o ejecutados y que CODESPORT debía legítimamente cobrar.- Que el importe o cuantía facturadas a PLAZA y cobrada por CODESPORT se corresponde con los trabajos efectuados.- Que las cuatro últimas facturas tenían el oportuno soporte documental acreditativo de la realidad de los trabajos y partidas facturadas. En definitiva y como bien apunta el recurrente la Sala no dice en ningún momento que Codesport no tuviera derecho a cobrar el importe facturado, sino todo lo contrario. En lo único que discrepa es que, según la Sala, era AUTOCITY y no PLAZA quien debía sufragar dicho importe, pero admite, reconoce y declara que CODESPORT tenía derecho a cobrar el importe facturado, por lo que es evidente que ningún propósito apropiativo concurría en la actuación del Sr. Candido. Como ya se ha argumentado precedentemente si atendemos a la relación contractual de PLAZA y CODESPORT y a cómo y a quién se habían ido facturando por CODESPORT todos los trabajos relativos a la construcción de las naves, era legítimo para CODESPORT pensar que las últimas cuatro facturas debían de emitirse también a PLAZA, y ello sin perjuicio de las refacturaciones o reclamaciones que pudieren producirse entre PLAZA y AUTOCITY en función de los pactos privados existentes entre ellos. Siendo esto así, difícilmente se puede pensar que CODESPORT facturase a PLAZA a sabiendas o con perfecto conocimiento de que no debía hacerlo, cuando es lo cierto que AUTOCITY nunca pagó cantidad alguna a CODESPORT por ningún concepto. El propio Magistrado de la Sala de instancia discrepante afirmó que lo único que el acusado pretendió en todo momento fue cobrar lo que le correspondía por la obra ejecutada. A la vista de todo lo expuesto es evidente que en la conducta enjuiciada no han concurrido los elementos esenciales para configurar el tipo del delito de malversación de caudales ante la ausencia de tipicidad de la conducta enjuiciada, con exclusión de cualquier propósito apropiativo ilícito. El acusado recibió en pago de quien debía pagar la cantidad que le era adeudada. Resulta absolutamente insólito que se condene al constructor recurrente como "inductor" por haber exigido a Plaza S.A. que le abonara una deuda que le era debida, porque la Audiencia entienda (dando por supuesto la resolución de esa cuestión civil) que la deudora fuera otra sociedad».
COMENTARIO FINAL
En la sentencia comentada se sigue el criterio de la Fiscalía en punto a considerar fondos públicos los correspondientes a las sociedades públicas con forma mercantil.
Así, en el informe del fiscal se citaban las SSTS —2.ª— 166/2014, de 28 febrero (LA LEY 23018/2014) y 627/2014, de 7 octubre (LA LEY 140871/2014). No obstante, previo al dictado de la sentencia comentada, como surgieran dudas entre los magistrados de la Sala 2.ª sobre su propia jurisprudencia, tuvo lugar el Acuerdo plenario de fecha 25 mayo 2017, que zanja la cuestión en los siguientes términos:
«1.- Los bienes, efectos, caudales o cualesquiera otros de cualquier índole que integren el patrimonio de las sociedades mercantiles participadas por el Estado u otras Administraciones u Organismos Públicos, deben tener la consideración de patrimonio público y, por tanto, pueden ser objeto material del delito de malversación siempre que concurra alguno de los supuestos siguientes:
1.1. Cuando la sociedad mercantil esté participada en su totalidad por las personas públicas referidas.
1.2.- Cuando esté participada mayoritariamente por las mismas.
1.3.- Siempre que la sociedad pueda ser considerada como pública en atención a las circunstancias concretas que concurran, pudiéndose valorar las siguientes o cualesquiera otras de similar naturaleza:
1.3.1.- Que el objeto de la sociedad participada sea la prestación, directa o indirecta, de servicios públicos o participen del sector público.
1.3.2.- Que la sociedad mixta se encuentre sometida directa o indirectamente a órganos de control, inspección, intervención o fiscalización del Estado o de otras Administraciones Públicas.
1.3.3.- Que la sociedad participada haya percibido subvenciones públicas en cuantía relevante, cualquiera que fuera la Administración que las haya concedido, para desarrollar su objeto social y actividad».
Hay que resaltar que uno de los instrumentos de la corrupción política en España ha sido la creación de sociedades públicas mercantiles, con objeto de eludir los controles administrativos en lo que se ha llamado «la huida del Derecho Administrativo» y que también lo es —en mi opinión— una pretendida «huida del Derecho penal», como hemos manifestado en otras publicaciones y comentarios jurisprudenciales. Sobre la corrupción política y el delito de tráfico de influencias, véase mi libro El delito de tráfico de influencias ante la lucha contra la corrupción política en España (una visión jurisprudencial crítica), LA LEY grupo Wolters Kluwer, 2014.
Otra sentencia reciente sobre este delito y la creación de sociedades municipales mixtas opacas al control administrativo es la del caso del saqueo al Ayuntamiento de Marbella, STS —2.ª— 606/2017, de 7 septiembre (LA LEY 119519/2017) (Llanera).
Por otra parte, en cuanto a si hubo o no ánimo de lucro, la sentencia comentada lo niega pero la posición de la Fiscalía era afirmarlo al indicar que:
«El ánimo de lucro del art. 432.1 CP (LA LEY 3996/1995) se predica bien del sujeto activo bien de un tercero. Para una caracterización general del delito de malversación de caudales públicos del anterior art. 432 CP véase SSTS —2.ª— 18 febrero 2003 (LA LEY 1777/2003) y 17 marzo 2010, (LA LEY 21103/2010) entre otras. El hecho de que se estuviera pagando una obra ya ejecutada por Codesport, S.A. no excluye el beneficio para el tercero derivado del pronto pago por parte de Plaza, S.A. frente a un más que probable impago de la deuda por parte de Autocity, S.A.
Según las SSTS —2.ª— de 18 febrero 2010 (LA LEY 3129/2010) y 27 octubre 2011, (LA LEY 218064/2011) el ánimo de lucro en este delito no exige necesariamente un enriquecimiento personal del autor y, en relación con el elemento subjetivo del dolo, es reiterada la jurisprudencia que requiere únicamente un dolo genérico, que comprenderá el conocimiento de que el dinero o los objetos sustraídos pertenecen a la Administración y constituyen, por tanto, caudales públicos».

Prueba de ADN: Momento procesal para su impugnación. Voto particular

Resumen
Absolución del delito de agresiones sexuales. La toma biológica de
muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del
imputado, necesita la asistencia de Letrado, cuando el imputado se
encuentre detenido. Preclusión de la alegación de ilicitud. Voto particular.
IDENTIFICACIÓN
TS, Sala Segunda, de lo Penal, n.o 834/2016, de 3 noviembre. Ponente: D. Varela Castro, Luciano
RESUMEN DEL FALLO
La sentencia desestima el recurso del MF contra sentencia absolutoria, basada en la ilicitud de la
prueba de ADN.
DISPOSICIONES APLICADAS
Arts. 363.2, 520.6.c), 627 y 767 LECrim.
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ANTECEDENTES DE HECHO
En el caso concreto enjuiciado, el factum dice: «ÚNICO.- El día 17 de marzo de 2010 el procesado
Estanislao, se hallaba detenido como presunto autor de un delito de robo en dependencias de la
guardia civil. Ese mismo día se le extrajo saliva de la boca realizando un frotis. A tal efecto se
obtuvo un consentimiento, tras la oportuna información, sin la Presencia de Letrado. En el mes de
julio del año 2013 se emitió un informe pericial, en el que se identificaba el ADN de aquel, en base
a la muestra obtenida el 17 de marzo del 2010, con el hallado en la parte interna del sujetador de
la súbdita británica Casilda, que había denunciado ser víctima de una violación en Benidorm,
perpetrada por el conductor de un taxi que la trasladaba a su domicilio, hecho sucedido el 1 de
noviembre 2008. Fruto de la pericial se practicó identificación fotográfica ante la policía y rueda de
reconocimiento ante el Juzgado, donde Casilda reconoció al acusado como la persona que la
agredió».
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia, en síntesis, se expone en los siguientes
términos:
«6.- Preclusión para denunciar la prueba.
Ahora bien, cuando la defensa impugna el medio probatorio, ese desacuerdo, para
prosperar, deberá expresarse y hacerse valer en momento procesal hábil [STS 286/2016
de 7 de abril (LA LEY 24088/2016)].
Ciertamente esa imposición de un momento final hábil tiene un relativo rango axiológico
en cuanto responde a un principio, como el de preclusión, que es inferior al de otros
principios del proceso penal.
En el ya citado Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 24.9.2014 se añadió al
acuerdo antes transcrito que: "Sin embargo es válido el contraste de muestras obtenidas
en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial
procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la
asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos
en fase de instrucción"».
Tal acote cronológico de la habilidad de la fase del procedimiento para admitir la denuncia de
ilicitud, como la de la corrección científica, debe interpretarse recordando, por un lado, que la Ley
de Enjuiciamiento Criminal usa el vocablo «instrucción» para calificar más de una fase del mismo.
Así también denomina instrucción al trámite en que la parte toma conocimiento del estado de la
causa con carácter previo a la formulación de determinadas pretensiones. Singularmente cabe citar
aquí aquel en que las partes van a exponer sus pretensiones precisamente sobre la conclusión
definitiva o la revocación de la fase de investigación que precede a las decisiones sobre apertura de
juicio oral.
Lo importante es que la interpretación de ese acuerdo, en cuanto a la concreción del trámite que
implica preclusión para denunciar, debe ser tributaria de la consideración sobre la razón de ser de
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la imposición de tal preclusión. La razón de dicha exigencia —se dice en la STS. 734/2014 de
11.11 (LA LEY 159933/2014) dictada como consecuencia de dicho acuerdo plenario—, es doble. En
efecto, por un lado guarda relación con el deber de buena fe o lealtad procesal consagrada en el
art. 11.1.º LOPJ, que priva de legitimidad a las tácticas dirigidas a impedir el desarrollo del
principio de contradicción, que debería regir de forma incondicionada en relación con la totalidad
de las pretensiones parciales. Y, por otro, mira a hacer posible, en caso de negativa del requerido
a prestar el consentimiento de la Disposición adicional tercera de la Ley orgánica 10/2007 (LA
LEY 10118/2007) el recurso a la autorización judicial para la toma de muestras, previsto en
la misma.
SEGUNDO.- Establecidas esas premisas cabe ya entrar a examinar la pretensión del recurso de la
acusación pública. Lo que nos obliga a dejar reseñados los ineludibles antecedentes que
concurrieron en el procedimiento.
En el caso enjuiciado en este recurso debemos subrayar:
1.- Sobre el régimen jurídico de la toma de muestras dubitadas cuando ésta se llevó a cabo para
obtener el perfil registrado en la base de datos.
La muestra incorporada a la base de datos se obtuvo en el año 2008, sin que en esa época se
pudiera aún identificar a la persona de que procedían los restos biológicos analizados.
Los restos, sobre los que se determinaron los datos de identificación, se obtuvieron en la
tramitación de la causa de que procede este recurso de casación y fueron hallados en ropa que
portaba la víctima al ser agredida.
En el año 2010, el 17 de marzo, se obtuvo muestra biológica de indubitada pertenencia al
acusado. En causa diversa de aquella de que procede este recurso.
Tres años después, se estableció pericialmente que aquel perfil dubitado del año 2008 se
correspondía con el de la misma persona, ya indubitado, obtenido en el año 2010.
En el año 2008 y en marzo de 2010 estaba vigente la Ley Orgánica 10/2007 de 8 de octubre (LA
LEY 10118/2007). La cuestión que se suscita es si, pese a ello, ya era exigible para tenerla por
válida la obtención de la muestra indubitada del año 2010.
No existe duda sobre la legalidad de la obtención de la dubitada en el año 2008. Tampoco cabe
cuestionarse la legalidad de la incorporación a una base de datos del perfil dubitado obtenido en el
año 2008.
La cuestión estriba en la exigencia de asistencia de Letrado para prestar el consentimiento al
obtener el resto biológico indubitado en el año 2010.
2.- La Jurisprudencia lo exige expresamente desde luego a partir del acuerdo del Pleno no
jurisdiccional de 24 de septiembre de 2014. En las SSTS 767/2013, 25 de septiembre (LA LEY
155862/2013); 948/2013, 10 de diciembre (LA LEY 213791/2013); y 827/2011, 25 de octubre
(LA LEY 218052/2011) citadas en la n.o 794/2015 de 3 de diciembre.
Eso no puede acarrear, como pretende la parte acusadora pública, que hasta entonces no cabe
considerar vigente tal exigencia. Como no cabe atribuir una retroactividad de la jurisprudencia que
siguió el acuerdo del Pleno como causa de inseguridad jurídica incompatible con el artículo 9 de la
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Es obvio
que la
obtención
de restos
biológicos
forma
parte de
una
diligencia
Constitución .
Y es que la doctrina jurisprudencial se adopta porque se estima que la norma existente ya desde
antes determinaba tal interpretación. Es decir la jurisprudencia se impone porque preexiste la
norma y no nace ésta porque la reconozca la jurisprudencia, meramente declarativa que no
constitutiva.
Además en sentencias anteriores también se reclamaba la garantía de la asistencia letrada para
que pudiera consentir lícitamente el detenido. En la STS 685/2010 d e 7 d e j u l i o ( L A L E Y
114082/2010),se adelantaba como doctrina, entre otros particulares que: «Cuando, por el
contrario, se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal
y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de éste actuará como verdadera
fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras».
En alguna sentencia se llegó a postular la reconducción de esa extracción de muestra biológica
únicamente al ámbito de la intervención judicial. Así en la STS 634/2010 de 28 de junio (LA LEY
110023/2010): Lo primero es decir que no le falta razón al recurrente en su denuncia de la
irregularidad de la actuación, ya que hay buenas razones de legalidad procesal para exigir que
intervenciones de esa clase se lleven a cabo en el ámbito estrictamente judicial, máxime cuando no
concurren razones de urgencia. Pues, tal es en efecto, lo que resulta a contrario sensu de los arts.
363 y 778.3 LECrim y del acuerdo de pleno de esta sala de 31 de enero de 2010,ya que en los
primeros se requiere autorización judicial para la obtención del material biológico y en el tercero se
faculta a la policía para la recogida por propia autoridad de las muestras biológicas abandonadas.
Por tanto, en el supuesto contemplado, lo más legal sería haber acudido al juez. Por más que las
circunstancias del caso concreto llevara a relativizarla falta de asistencia de Letrado al detenido.
En estos casos, si el imputado se hallare detenido, no cabe afirmar como indudable que la norma
facultara ese consentimiento sin la asistencia letrada. Esta garantía, sin embargo, no será exigible,
a un detenido, cuando la toma de muestras se obtenga, no a partir de un acto de intervención que
reclame el consentimiento del afectado, sino valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por
el propio imputado.
El artículo 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su párrafos segundo, tras la Ley Orgánica
15/2003, por ello vigente en el año 2010 cuando se obtiene del acusado el resto biológico
indubitado, establecía: Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de
Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del
sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá
decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que
resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
Tal exigencia de autorización judicial se hacía incondicionadamente sin siquiera
prever la excepción del consentimiento. Tampoco cabía la exención de asistencia
letrada si el investigado estaba detenido. El a r t í c u l o 5 2 0 d e l a L e y d e
Enjuiciamiento Criminal otorga al detenido el derecho a la asistencia Letrada y
determina como contenido de ésta la intervención del Abogado en todo
reconocimiento de identidad de que sea objeto, siendo obvio que la
obtención de restos biológicos forma parte de una diligencia de reconocimiento
de identidad.
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de
reconoci
miento de
identidad
En ese sentido la Ley Orgánica de 2007, supuso una mayor laxitud en la
defensa del derecho a la intimidad. No una restricción.
No podía encontrar refrendo en ninguna norma del derecho positivo tal laxitud
hasta el punto de que aquel consentimiento se pudiera otorgar en cualesquiera condiciones,
atribuyéndole relevancia para relevar del control judicial previo. A lo sumo sería una mera
práctica, si se quiere incluso con respaldo jurisprudencial, que en modo alguno puede considerarse
de fuerza normativa. De ahí que no pueda considerarse que la jurisprudencia, a partir del acuerdo
de 2014, innove el panorama normativo. Lo que hace es corregir una actuación de los poderes
públicos errónea por más que esporádica. Y, en consecuencia, no es una innovación en lo que
concierne al contenido del ordenamiento jurídico.
Por otra parte, con más o menos acierto, se ha establecido que la nueva jurisprudencia no puede
ser razón para revisar y dejar sin efecto decisiones que han alcanzado la naturaleza de cosa
juzgada. Pero lo que no cabe es persistir en criterios que se encuentra erróneos cuando ha de
aplicarse la norma, correctamente entendida a un caso aún no juzgado con resolución de la que
pueda predicarse tal eficacia de cosa juzgada.
TERCERO.- Tampoco es de recibo la pretensión de la acusación pública cuando reprocha al
recurrente una estratégica tardanza en plantear la cuestión de la licitud del medio probatorio en
que aquella acusación funda su imputación.
Parte de un presupuesto no veraz: Que el recurrente, en desleal estrategia, permaneció aquietado
hasta la que denomina fase intermedia del procedimiento
1.- Examinadas las actuaciones con la habilitación que nos confiere el artículo 899 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal observamos.
Que en fecha 8 de enero de 2014 el imputado, cuando se tramitaba el procedimiento en fase de
sumario bajo el n.o 4/2013, como derivada de las cuestiones planteadas en previa impugnación
estimada en apelación interlocutoria, solicita diligencias «fundamentalmente a efectos de
determinar la validez de la obtención de dicha muestra..» (la peritada para obtener el perfil de
ADN). Entre ellas el acta que documenta el acto de obtención policial de la muestra en saliva del
imputado en procedimiento por delito de robo, posterior al que es enjuiciado en la causa de que
procede esta casación.
Aún más. En fecha 23 de diciembre de 2014, encontrándose el sumario en el trámite que la ley de
enjuiciamiento criminal en el artículo 627 denomina de instrucción, conforme a la intervención que
la jurisprudencia constitucional extiende también al procesado, éste presentó escrito en el que
pone de relieve el dato: la muestra indubitada en saliva se obtuvo estando detenido y s i n
intervención de Letrado asistiendo al detenido para prestar consentimiento al efecto. Y cita
Jurisprudencia que exige, desde la sentencia de 7 de julio de 2008, tal asistencia. Por lo que tacha
de irregular la actuación policial al respecto.
La defensa advierte en su escrito que se está a tiempo de revocar la conclusión de la fase de
investigación o sumarial, que expresamente solicita, y pide que la acusación pública sea informada
para que pueda interesar diligencias.
2.- En tal ocasión y tiempo del procedimiento es claro que el Ministerio Fiscal podía adherirse a
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esa pretensión de la defensa, y, revocado el auto de conclusión, cabía en f a s e d e
investigación sumarial, llevarse a cabo cualesquiera diligencias, incluida una nueva toma de
muestra biológica en presencia y con asistencia de Letrado, con el consentimiento del imputado o
por orden judicial del instructor repuesto en esa fase de tramitación.
El énfasis de la acusación pública recurrente en la supuesta remisión a la fase de instrucción como
única fase hábil para impugnar la licitud de la toma de muestras biológicas no resulta justificado.
Por un lado porque prescinde de la funcionalidad de la preclusión, y, ya dejamos en evidencia que
ninguna cortapisa se ponía a la posibilidad de actuación contradictoria por parte d e d i c h a
acusación. Y por otro lado porque, mientras la conclusión de la fase sumarial, o de investigación,
no es confirmada por el tribunal del juicio, aquélla no puede decirse que ha concluido de manera
definitiva y firme.
Lo que hace decaer el segundo fundamento del recurso relativo a la preclusión de la impugnación
por la defensa de la licitud de la fuente de prueba obtenida en el año 2010, que fue correctamente
admitida por el tribunal de instancia.
En conclusión:
«La norma vigente al tiempo de la extracción de muestras indubitadas al acusado no
autorizaba a prescindir de la asistencia de Letrado si el sospechoso estaba detenido.
La Jurisprudencia dictada a partir del acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de este
Tribunal Supremo no tenía naturaleza constitutiva, sino, meramente declarativa del
derecho vigente. De ahí que la adopción de la misma desde entonces a casos de fechas
anteriores no constituya un caso de retroactividad.
La denuncia de vulneración de derechos fundamentales debe admitirse, dada la relevancia
axiológica de éstos, con la mayor flexibilidad posible.
La preclusión, de menor entidad axiológica como principio meramente procedimental, debe
imponerse en el contexto de defensa de otros valores, como el de contradicción. En ese
sentido, cuando la denuncia se hace en tiempo hábil para que pueda articularse una
actividad efectiva de contradicción, aquélla ha de tenerse por temporánea.
Desde tales premisas dogmáticas, los antecedentes procesales que hemos expuesto más
arriba, dejan sin fundamento el recurso interpuesto en esta causa. Por ello lo
rechazamos».
Voto particular (Del Moral). Síntesis:
«Mi opinión discrepante se articula en tres aseveraciones que conviene enunciar e n e l
pórtico de estas líneas:
a) Antes de la última reforma ni la ley exigía esa asistencia letrada, ni se podía
deducir con claridad de principios inherentes al sistema. Así lo entendió el Tribunal
Constitucional con lo que ello comporta [art. 5.1 LOPJ].
b) Incluso, desde la posición contraria —debía exigirse asesoramiento de abogado—,
la cuestión se presentaba de forma tan confusa en la fecha en que se produjo la
intervención corporal aquí cuestionada (2010), que no podía imponerse a los miembros
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de la guardia civil que actuaron conforme a la práctica entonces generalizada, el acierto
en la interpretación de la norma. Esto obliga a modular (excepción de buena fe) el
mandato anulatorio del art. 11.1 LOPJ .
c) De cualquier forma y al margen ya del asunto concreto, en general las nulidades
producidas en la introducción de un perfil en la base policial de datos de ADN no debieran
poder convalidarse por el hecho de que no hayan sido denunciadas en una determinada
fase del proceso. De denunciarse, no debe permitirse la subsanación mediante la
reiteración de la injerencia y ulterior comparación de perfiles genéticos ya bajo
supervisión judicial, cuando la conexión entre el imputado y el hecho punible investigado
descansaba únicamente en la coincidencia de ADN detectada a raíz de la inclusión en la
base».
COMENTARIO FINAL
La sentencia comentada era prescindible por dos razones:
La primera, porque no tenía que haberse interpuesto el recurso por el MF, a la vista del Acuerdo
plenario de 24 septiembre 2014, ya que la impugnación de la prueba de ADN se realizó en
momento procesal hábil, es decir, en la fase intermedia antes de la confirmación del auto de
conclusión del sumario, que se considera procesalmente una extensión de la fase de instrucción,
dado que todavía no se ha confirmado por la Audiencia la conclusión del sumario dictada por el
Instructor.
La segunda, porque el texto de la sentencia no innova nada e incluso tergiversa algunas cuestiones
que se debatieron ampliamente antes de la reforma penal del art. 520.6.c) de la LECrim por Ley
Orgánica 13/2015, de 5 octubre, vigente desde el 1 noviembre 2015, que zanja la problemática de
la controvertida asistencia letrada al detenido en el consentimiento para la toma de muestras
biológicas mediante frotis bucal con objeto de la realización de la prueba de ADN y su ulterior
inscripción en la base de datos policial de ADN.
Si la sentencia era prescindible, se preguntará el amable lector porque la hemos traído a colación
en estos comentarios. Paso a ello.
Como ocurre con alguna jurisprudencia, los votos particulares —desde nuestro modesto punto de
vista— son doctrinalmente más importantes y de mejor calidad que la opinión de la mayoría. El
hecho que se acate la opinión de la mayoría, faltaría más, no quiere decir que su discurso
convenza sino que vence, como le expresó Unamuno a Millán Astray en el paraninfo de la
Universidad de Salamanca el 12 octubre 1936. «Vencer no es convencer». A lo que contestó Millán
«¡Muera la inteligencia!».
Este es uno de esos casos.
La opinión de la mayoría expresada por su ponente comete varios errores de bulto cuando
pretende pontificar sobre «las líneas básicas de la doctrina jurisprudencial atinente a la licitud de la
obtención de fuentes probatorias (en materia de ADN, se entiende) y posterior uso de los medios
de prueba a ella vinculados». Veámoslo.
Primero, cuando cuestiona que el mero consentimiento para la obtención de la muestra biológica
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legitime la licitud del acceso del dato a la base o registro, al decir: «Pero, además, lo rebatido
puede ser, no la conclusión empírica, sino, en lo normativo, la licitud del acceso del dato a la
base o registro. Ahí se puede cuestionar la suficiencia del consentimiento d e l s u j e t o o l a
procedencia de la autorización judicial».
Si tenemos en cuenta que el art. 3.1. primer párrafo in fine de la Ley Orgánica 10/2007, de 8
octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN
(BOE 242, del 9 octubre) dice: «La inscripción en la base de datos policial de los identificadores
obtenidos a partir del ADN a que se refiere este apartado, no precisará el consentimiento del
afectado, el cual será informado por escrito de todos los derechos que le asisten respecto a la
inclusión en dicha base, quedando constancia de ello en el procedimiento», exigiéndose sólo el
consentimiento en la disposición adicional tercera de la misma ley sólo para la toma de muestra
biológica del detenido, sospechoso o imputado y no para la inscripción en la base de
datos, ¿cómo se puede calificar la opinión contra legem de la sentencia?
Segundo, cuando afirma «El artículo 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su párrafos
segundo, tras la Ley Orgánica 15/2003, por ello vigente en el año 2010 cuando se obtiene del
acusado el resto biológico indubitado, establecía: Siempre que concurran acreditadas razones que
lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de
muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de
ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o
intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
Tal exigencia de autorización judicial se hacía incondicionadamente sin siquiera prever la excepción
del consentimiento. Tampoco cabía la exención de asistencia letrada si el investigado estaba
detenido. El artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga al detenido el derecho a la
asistencia Letrada y determina como contenido de ésta la intervención del Abogado en todo
reconocimiento de identidad de que sea objeto, siendo obvio que la obtención de restos
biológicos forma parte de una diligencia de reconocimiento de identidad.
En ese sentido la Ley Orgánica de 2007, supuso una mayor laxitud en la defensa del derecho a la
intimidad. No una restricción.
No podía encontrar refrendo en ninguna norma del derecho positivo tal laxitud hasta el punto de
que aquel consentimiento se pudiera otorgar en cualesquiera condiciones, atribuyéndole relevancia
para relevar del control judicial previo. A lo sumo sería una mera práctica, si se quiere incluso con
respaldo jurisprudencial, que en modo alguno puede considerarse de fuerza normativa. De ahí que
no pueda considerarse que la jurisprudencia, a partir del acuerdo de 2014, innove el panorama
normativo. Lo que hace es corregir una actuación de los poderes públicos errónea por más que
esporádica. Y, en consecuencia, no es una innovación en lo que concierne al contenido d e l
ordenamiento jurídico».
El ponente olvida, como mínimo de forma imprudente, que la reforma penal del 2015
introduciendo el art. 520.6.c) LECrim que obliga a la asistencia letrada, fue producto de un intenso
debate doctrinal y jurisprudencial, en la que la posición legal adoptada finalmente surgió in
extremis tras un consenso parlamentario en contra de esa fórmula legal. Que con el Acuerdo
plenario de 24 septiembre 2014 la Sala 2.ª TS se convirtió en legislador contra legem y reguló de
forma más que defectuosa la materia incluso en cuanto a la impugnación de la prueba, desde un
pretendido equilibrio para no producir un auténtico caos en todas las causas judiciales de gravedad
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Resulta
increíble
que en
una
sentencia
de la Sala
2.ª del
Supremo
se
confunda
el
reconoci
miento de
identidad
con el
proceso
de
identifica
ción
policial
en las que se habían obtenido las muestras biológicas sin asistencia letrada, como establecía la
legislación vigente.
También resulta increíble que en una sentencia de la Sala 2.ª del Supremo se
confunda el reconocimiento de identidad con el proceso de identificación policial,
al decir que el art. 520 LECrim establece con claridad la intervención del letrado
en todo reconocimiento de identidad del detenido entendiendo que la toma de
muestras biológicas forma parte de una diligencia de reconocimiento de
identidad.
Resulta increíble porque los reconocimientos de identidad a que se refiere el art.
520 LECrim son del tipo de reconocimiento en rueda ex arts. 380 y ss. LECrim y
no las otras diligencias de identidad que se recogen en el capítulo III Título V
Libro II de la LECrim, como por ejemplo la certificación de nacimiento (art. 375
LECrim), antecedentes penales (art. 379 LECrim) o informes forenses (art. 381
LECrim).
El reconocimiento de identidad lo hace un tercero, es decir, normalmente la
víctima. Los procesos de identificación o las diligencias de identidad las hace el
Estado. Entre ellas, se encuentra la identidad genética, para la que es necesario
la reseña biológica. Al igual que tenemos la identidad dactilar con la reseña
dactilar o la identidad del rostro con la reseña fotográfica. ¿Pretende el ponente
de esta sentencia que sean diligencias de reconocimiento de identidad las
reseñas policiales de identificación?
Por otra parte, como he indicado antes, el Voto particular del magistrado Del Moral, lo mismo que
en su día lo hiciera el del magistrado Berdugo en el caso «Marchena», (STS -2.ª- 734/2014, de 11
noviembre), es mucho más sólido doctrinalmente que el texto de la mayoría redactado por el
ponente.
La gran paradoja es que la mayoría, con razón, no estima el recurso del fiscal por una cuestión
procesal, el momento hábil de la impugnación de la prueba, y entra, sin razón, a polemizar de
nuevo en una materia ya zanjada legalmente, mientras que el Voto particular se suma a la
posición del fiscal en esa materia pero discrepa que la cuestión procesal sea la determinante.
Para una ampliación de estas cuestiones, véase mi libro La prueba penal de ADN según la
jurisprudencia. Una visión práctica y crítica. Wolters Kluwer-LA LEY, Madrid, 2016, 824 pp. donde se
recoge toda la jurisprudencia desde 1992 hasta 2016 en más de cuatrocientas sentencias.
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