viernes, 23 de junio de 2017

La importancia de llamarse Blas (de Otero)

Cuando allí por 2003 comencé a dedicarme a dar conferencias, ofrecía a los gestores culturales dos autores. Blas de Otero y Blasco Ibáñez. Desde ese año hasta el centenario, dos fueron  las conferencias que di sobre Otero, una en el Ateneo Navarro (cuando la programación de Literatura estaba en manos de alguien que entendía de literatura y el Ateneo Navarro no se había convertido aún en una mera agencia de viajes) y en una asociación cultural de Vitoria.

Posteriormente, de cara al centenario preparé el libro EL MADRID DE BLAS DE OTERO. Cedí el original a la Asociación Cultural Literatura y Sociedad. Lograron que el Ayuntamiento de Leganés publicara el libro y preparamos una actividad que consistía en una charla sobre Otero acompañada de un recital de sus poemas más significativos, un power point con imágenes de su vida y la audición de canciones de Paco Ibáñez.


Ofrecí esta actividad a TODAS las bibliotecas y casas de cultura del País Vasco, Navarra y La Rioja   y no quisieron programarla. También la ofrecí a todos los centros docentes de dichas autonomías y, pese a que está en el curriculum que deben estudiar los alumnos, tampoco mostraron ningún interés.

   
Presentamos el libro en Leganés el día del centenario, el 15 de marzo de 2016 y  llevé la palabra de Otero a Logroño, Santander, San Sebastián y Madrid, donde he hablado en bastantes lugares.

Me han sucedido cosas muy curiosas. La primera fue con motivo de una charla que di en Alcobendas. El Ayuntamiento de esa ciudad me contrató para hablar sobre Luis Mariano a las personas mayores. Como el acto era a las cinco de la tarde me puse en contacto con un presunto centro cultural de San Sebastián de los Reyes que lleva el nombre de Blas de Otero por si ese día , al acabar el acto de Alcobendas, querían programar la actividad de Blas de Otero . Hablé con uno de esos representantes de la izquierda divina y me dijo que no hacían presentaciones de libros los viernes (miré en su web y vi que era mentira) y me propusieron hacerla el sábado a las doce del mediodía. Cuando les pedí 120 euros para comer y alojarme ese día me dijeron lo de siempre, que eran una asociación sin ánimo de lucro y esas tonterías con las que te contestan cuando no quieren pagarte.

Es curioso, por no decir vergonzoso, que asociaciones que se autodenominan de izquierdas y progresistas no comprendan que los trabajadores de la cultura tenemos que comer. Es el problema de los que viven de la cultura de la subvención.

Otra cosa llamativa es lo que me pasó cuando me puse en contacto con los centros escolares que llevan el nombre de Blas de Otero en la Comunidad de Madrid. Hay un instituto y cuatro colegios públicos (en Vallecas, Móstoles, Alcorcón y Coslada) Hablé con el instituto, y la coordinadora de Lengua me dijo que le mandara un presupuesto. Se lo envié y me respondió diciendo que no tenían presupuesto. Si no lo tenían para qué me lo piden.

Hablé con los equipos directivos y asociaciones de padres de los cinco  centros y me di cuenta de que en vez de llamarse Blas de Otero se podrían haber llamado tranquilamente "Perico el de los palotes" porque el resultado habría sido el mismo.

Quiero dar las gracias al Ayuntamiento de Madrid por la adquisición de ejemplares para las bibliotecas madrileñas y lamentar que ni la Comunidad de Madrid ni el Ayuntamiento de Bilbao haya querido hacerse con ningún ejemplar.

Tengo ya varias actividades   previstas para cuando volvamos del verano y seguiremos trabajando para recordar o dar a conocer a Blas de Otero.

Recuerdo que si alguien aún no ha adquirido el libro, que se acerque a su librería habitual e indique el nombre del autor, el título y que lo distribuyen Elkar y Santos Ochoa.

Además, lo puede comprar:

En el País Vasco y Navarra, en las librerías del grupo Elkar

En Pamplona, además, en Auzolan, Katakrak y Troas

En San Sebastián, en Hontza y Lagun

En Logroño, en Santos Ochoa y Cerezo

En Soria, en Santos Ochoa

Por internet:

https://www.elkar.eus/es/liburu_fitxa/madrid-de-blas-de-otero-el/alvaro-ocariz-jose-andres/9788493664336

http://www.santosochoa.es/el-madrid-de-blas-de-otero-9788493664336.html      

Los beneficios que se obtienen en su venta se destinan al proyecto LIBRO SOLIDARIO  de la Asociación Cultural Literatura y Sociedad

martes, 13 de junio de 2017

El recurso de casación penal y el medio ambiente

El recurso de casación penal y el medio ambiente)
(Breves reflexiones tras la reforma procesal del 2015)
Manuel-Jesús DOLZ LAGO
Fiscal del Tribunal Supremo
Doctor en Derecho
Resumen
En el presente estudio se hacen unas breves reflexiones sobre la nueva
regulación del recurso de casación penal operada por la reforma procesal
del 2015 y los delitos medio ambientales. Se destaca que de los 39
artículos que abarcan estos delitos sólo los comprendidos en 7 artículos
llegaban a la casación penal. El que ahora puedan acceder al Supremo la
totalidad de ellos abre un amplio horizonte para la unificación en la
interpretación judicial de los mismos.
Uno de los aspectos más criticables de nuestro sistema penal en punto a la impugnación de
sentencias, era que sólo accedían a la casación penal los delitos que habían sido vistos en
juicio oral por las AAPP o Sala de lo Penal AN cuya pena era superior a cinco años de
prisión o diez si era de otra naturaleza, al margen de los aforados por los TSJ o las
apelaciones conocidas por los TSJ en materia de Jurado y la unificación de doctrina en
materia de menores y penitenciaria.
La reforma procesal del 2015 tiene la virtualidad de generalizar la segunda instancia penal
ante los TSJ en relación con las sentencias dictadas en juicio oral por las AAPP o ante la
Sala de Apelación de la AN las dictadas en juicio oral por la Sala de lo Penal de la AN.
Reservando la casación penal a su genuino sentido original de función nomofiláctica y de
unificación jurisprudencial. Si bien esta reserva propia de un recurso extraordinario,
devolutivo y suspensivo como es la casación penal, ha conllevado el que potencialmente
cabe que todos los delitos, salvo los leves no conexos, puedan ser objeto de interpretación
por la Sala 2.ª TS. Cómo afecta esto a los delitos medio ambientales es objeto de estas
breves reflexiones.
I. INTRODUCCIÓN: LA REFORMA DE LA CASACIÓN PARA VOLVER A SUS
ORÍGENES Y LOS DELITOS MEDIO AMBIENTALES
¿Cómo ha afectado la reforma de la casación penal del 2015 a los delitos medio ambientales?
Como es sabido, la penalidad de los delitos determina la competencia objetiva de los órganos
judiciales (2) .
Los recursos devolutivos (3) contra los autos y las sentencias de estos dictadas en juicio oral y
única instancia o en grado de apelación se configuran y articulan legalmente ante el órgano
judicial superior jerárquico del que dicta la resolución (órgano ad quem).
Pero este esquema conceptual no se plasma exactamente así en la legislación procesal, ya que
antes de la reforma del 2015, sólo llegaban a la casación penal ante la Sala 2.ª del Tribunal
Supremo (4) las sentencias (5) dictadas en juicio oral y única instancia por las Audiencias
Provinciales (6) , por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (7) , por las Salas de lo Civil y
Penal de los Tribunales Superiores de Justicia (8) en juicio oral y única instancia en causas de
aforados y las dictadas en grado de apelación por las Salas de los Civil y Penal de los TSJ en
materia de Jurado. Sin perjuicio del recurso de casación para unificación de doctrina en materia de
menores (9) y penitenciaria (10) .
El conocimiento de la casación penal quedaba reservado sólo a los delitos cuyo enjuiciamiento en
juicio oral y única instancia era competencia de las AAPP, de la Sala de lo Penal de la AN y de las
Salas de lo Civil y Penal de los TSJ en causas de aforados así como a los procedimientos de Tribunal
de Jurado resueltos en grado de apelación por las Salas de lo Civil y Penal de los TSJ (11) .
Es decir, con carácter general, salvo delitos propios de Jurado y aforados autonómicos, delitos con
pena superior a cinco años de prisión o conexos a ellos o diez años si la pena es de otra
naturaleza (cfr. art. 14.3 y 4 LECrim antes de la reforma del 2015, que determina la competencia
penal de las AAPP, la cual se mantiene en el art. 14.4 citado tras la reforma) (12) .
Ello tiene su razón de ser en que el recurso de casación penal es un recurso extraordinario,
devolutivo y suspensivo, cuya finalidad es nomofiláctica, es decir, crear jurisprudencia, en los
términos que la contempla el art. 1.6 del Código Civil en calidad de complemento del ordenamiento
jurídico «con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y
aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho», los cuales son las verdaderas
fuentes del derecho ex art. 1.1 del mismo Código.
Pero todos los delitos con pena igual o inferior a cinco años de prisión, salvo que fuesen conexos a
ellos con esa pena o superior a diez años si la pena fuere de otra naturaleza, quedaban fuera de la
casación penal.
En cuanto a los delitos medio ambientales, entendiendo por tales los comprendidos en el Título
XVI del Libro II, titulado «De los delitos relativos a la ordenación del territorio y el
urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente» (arts. 319 a 340)
y los incendios forestales (13) tras la reforma del 2015 podrán conocerse todos en el ámbito
casacional, siempre y cuando se cumplan los requisitos que trataremos después, es decir, que
tenga interés casacional, aunque la penalidad establecida para los mismos sea igual o inferior a
cinco años de prisión.
Por ejemplo, sólo detallando la pena de prisión o la de multa cuando ésta última es única pena.
Capítulo I «De los delitos sobre ordenación del territorio y urbanismo»
— Art. 319.1: pena prisión de un año y seis meses a cuatro años.
— Art. 319.2: pena prisión de uno a tres años.
— Art. 320.1 y 2: pena del 404 CP (pena inhabilitación especial para empleo o cargo
público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años)
y prisión de un año y seis meses a cuatro años
Capítulo II «De los delitos sobre el patrimonio histórico»
— Art. 321: pena prisión de seis meses a tres años o multa.
— Art. 322: pena del 404 CP (pena inhabilitación especial para empleo o cargo público y
para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años) y prisión
de seis meses a dos años.
— Art. 323.1: pena prisión seis meses a tres años.
— Art. 323.2: podrá imponerse pena superior en grado: tres años y un día a seis
años.
— Art. 324: pena multa.
Capítulo III «De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente»
— Art. 325.1: pena prisión de dos meses a dos años.
— Art. 325.2: pena prisión de dos a cinco años.
— Art. 325.2 in fine: pena prisión dos a cinco años en mitad superior (tres años y
seis meses a cinco años) o superior en grado (cinco años y un día a siete años y seis
meses).
— Art. 326.1: penas igual que las del art. 325 en los distintos supuestos.
— Art. 326.2: pena prisión tres meses a un año.
— Art. 326 bis: penas igual que las del art. 325 en los distintos supuestos.
— Art. 327: supuestos de los arts. 325 a 326, penas superior en grado.
— Art. 329: pena del 404 CP (pena inhabilitación especial para empleo o cargo público y
para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años) y prisión
de seis meses a tres años.
— Art. 330: pena prisión de uno a cuatro años.
Capítulo IV «De los delitos relativos a la protección de flora, fauna y animales domésticos»
— Art. 332.1: pena prisión de seis meses a dos años.
— Art. 332.2: pena anterior en mitad superior (un año y tres meses a dos años).
— Art. 332.3: pena prisión tres meses a un año o multa.
— Art. 333: pena prisión cuatro meses a dos años o multa.
— Art. 324.1: pena prisión seis meses a dos años o multa.
— Art. 335. 1 y 2: pena multa.
— Art. 335.3: pena prisión seis meses a dos años.
— Art. 335.4: pena anterior en mitad superior (un año y tres meses a dos años).
— Art. 336: pena prisión de cuatro meses a dos años o multa.
— Art. 337.1: pena prisión tres meses y un día a un año de prisión.
— Art. 337.2: pena anterior en mitad superior (nueve meses a un año).
— Art. 337.3: pena prisión seis a dieciocho meses.
— Art. 337.4: pena multa.
— Art. 337 bis: pena multa.
Capítulo V «Disposiciones comunes»
— Art. 3 3 8 : e s p a c i o n a t u r a l p r o t e g i d o : p e n a s u p e r i o r e n g r a d o a l a s
respectivamente previstas.
— Art. 340: reparación voluntaria del daño: pena inferior en grado a las respectivamente
previstas.
Título XVII
De los delitos contra la seguridad colectiva
Capítulo II
De los incendios
Sección 2.ª
De los incendios forestales
Art. 352: pena prisión uno a cinco años y multa.
Art. 353.1: pena prisión tres a seis años y multa
Art. 354: pena prisión de seis meses a un año y multa.
Sección 3.ª
De los incendios en zonas no forestales
Art. 356: pena prisión seis meses a un año y multa.
Sección 4.ª
De los incendios en bienes propios
Art. 357: pena 357: pena prisión de uno a cuatro años.
En conclusión, a la vista de la relación anterior, en la que se citan 39 artículos, sólo llegaban a la
casación los previstos en 7 artículos, pudiéndose citar de entre los delitos medio ambientales los
siguientes:
Capítulo II «De los delitos sobre el patrimonio histórico»
— Art. 323.2: podrá imponerse pena superior en grado: tres años y un día a seis años.
La generalización de la segunda instancia era una necesidad
cada vez más
imperiosa y urgente III «De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente»
— Art. 325.2 in fine: pena prisión dos a cinco años en mitad superior (tres años y seis
meses a cinco años) o superior en grado (cinco años y un día a siete años y seis meses).
— Art. 326.1: penas igual que las del art. 325 en los distintos supuestos.
— Art. 326 bis: penas igual que las del art. 325 en los distintos supuestos.
— Art. 327: supuestos de los arts. 325 a 326, penas superior en grado.
Y todos aquellos delitos que afectaran a un espacio natural protegido cuyo tipo básico tuviera una
pena superior en grado de más de cinco años de prisión, conforme al art. 338 CP.
En cuanto a los delitos de incendios forestales, ya podían llegar a la casación los supuestos del art.
352, segundo párrafo y 353 CP, ampliándose ahora a todos los supuestos.
Sin embargo, con el nuevo recurso de casación, que veremos después, podrá llegar a la casación,
si bien con los requisitos que se expondrán, todos los delitos por cuanto se podrá conocer de las
sentencias dictadas en grado de apelación por las AAPP contra las de los Juzgados de lo Penal, los
cuales agrupan la mayoría de los delitos medio ambientales al no superar gran parte de ellos la
pena de cinco años de prisión.
Por supuesto, seguirán llegando a la casación penal los delitos que ya eran competencia en su
enjuiciamiento por las AAPP, es decir con pena superior a cinco años de prisión o diez si son penas
de distinta naturaleza, si bien previa a la casación penal será necesario interponer el recurso de
apelación ante la Sala de lo Civil o Penal del TSJ o Sala de Apelación de la AN.
Dicho lo anterior, hay que señalar que la generalización de la
segunda instancia, era una necesidad cada vez más imperiosa
y urgente.
Es decir, era obligado que los TSJ conocieran en apelación de
las sentencias dictadas en primera instancia por las AAPP (14)
y la Sala de Apelación de la AN de las dictadas por su Sala de
lo Penal y que la casación en el TS volviera a su sentido
genuino de control de legalidad de la actuación de los
Tribunales de instancia (con antecedentes históricos remotos
en la ley 19, título I, lib. XLIX del Digesto (530/533 d.C.), según recuerda AMAT, Vicente (15) y no
de enjuiciamiento penal.
Sólo la desidia del legislador durante tantos años, desde 1977 al 2015, ha justificado para la
casación los efectos perversos de la ausencia de esta segunda instancia penal.
Recuérdese que el legislador expresamente previó este recurso en la modificación del art. 73.3.c)
la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial mediante el artículo único, apartado ocho de Ley
Orgánica 19/2003, de 23 diciembre (16) . Dicha norma atribuye a los TSJ como Sala de lo Penal, la
competencia para «el conocimiento de los recursos de apelación contra las resoluciones dictadas en
primera instancia por las Audiencias Provinciales, así como el de todos aquellos previstos en las
leyes».
Ahora bien, la Disposición final 2.ª de la Ley Orgánica 19/2003, relativa a la adecuación de normas
procesales, estableció que «En el plazo de un año, el Gobierno remitirá a las Cortes Generales los
proyectos de ley procedentes para adecuar las leyes de procedimiento a las disposiciones
modificadas por esta ley», por lo que esta norma nunca entró en vigor al incumplirse por el
Gobierno el plazo establecido hasta la Ley 41/2015, de 5 octubre.
El Tribunal Constitucional -Sala 2.ª- en su temprana Sentencia n.o 42/1982, de 5 julio (LA LEY
223/1982) subrayó en su FJ 3.º «(…) que el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, de
conformidad con el cual han de interpretarse las normas sobre derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución, a tenor de lo dispuesto en el art. 10.2 de ésta, consagra (art.
14.5) el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la
pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal Superior, conforme a lo prescrito por la
ley.
Este mandato, incorporado a nuestro derecho interno (Cf. "Boletín Oficial del Estado" núm. 103, de
30 Abr. 1977), no es bastante para crear por sí mismo recursos inexistentes, pero obliga a
considerar que entre las garantías del proceso penal a las que genéricamente se refiere la
Constitución en su art. 24.2 (LA LEY 2500/1978) se encuentra la del recurso ante un Tribunal
Superior (…)».
Así se ha venido considerando al Tribunal Supremo hasta la Ley 41/2015, como Tribunal Superior
mediante el recurso de casación penal frente a las sentencias de las AAPP, TSJ (Jurado) y Sala de
lo Penal de la AN dictadas en primera instancia (v.gr. STS -2.ª- 1012/2012, de 21 diciembre —
Berdugo—, LA LEY 210031/2012, entre otras muchas) justificando que la casación era esa segunda
instancia penal para los condenados exigida por el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos de fecha 19 diciembre 1966, ratificado por España en los albores de nuestra
delicada Democracia constitucional en fecha 27 abril 1977 (BOE del 30).
Podría pensarse que con ello se estaba desnaturalizando la casación penal, que pasa de ser recurso
extraordinario a ordinario (17) , sobre todo, cuando ésta se convirtió en un recurso donde la
invocación de la presunción de inocencia resultó tópica y tóxica para la verdadera esencia del
recurso extraordinario de casación, explicado magistralmente por CALAMANDREI, Piero (18) .
La Ley 41/2015, de 5 octubre, vigente a partir del 6 diciembre 2015, entre otros méritos,
mediante la modificación de los arts. 8 4 7 y 848 de la LECrim, ha tenido el de regular
definitivamente, tras años de retraso, esa segunda instancia penal y devolver la casación penal a
su esencia de control de legalidad sobre los Tribunales de instancia y formación de jurisprudencia.
Es sabido que los antecedentes del recurso de casación penal, al margen de la legislación romana
ya citada, se encuentran en la «querella nulitatis» elaborada en la Edad Media o de los más
próximos, referidos al Tribunal de casación francés (19) , en el que también se sitúa el origen
moderno del Ministerio Fiscal (20) . En este sentido, casación y Ministerio Público van unidos.
En España, nos encontramos con el recurso de nulidad que preveía el art. 261 de la Constitución
de Cádiz, desarrollado por Decreto de 4 noviembre 1838 el antecedente más próximo hasta la ley
20 junio 1852 que creó el recurso de casación exclusivamente para los delitos de contrabando y
defraudación y se implantó con carácter general por ley 18 junio 1870, desde la que pasó a la
LECrim de 1872 y después a la de 1882, como recuerda LUZÓN CUESTA, J. (21) .
II. LA REFORMA DE LA CASACIÓN PENAL: SU REGULACIÓN LEGAL Y
PRIMERAS INTERPRETACIONES JUDICIALES
Tras la Ley 41/2015 y para los procedimientos incoados con posterioridad al 6 diciembre
2015 (22) , sólo se permite la casación contra las sentencias, en los siguientes supuestos:
a) por infracción de ley (art. 849.1 y 2 LECrim) y quebrantamiento de forma (arts. 850 y
851 LECrim) contra las sentencias dictadas en única instancia o en apelación por la Sala de lo
Civil y Penal de los TSJ y contra las dictadas por la Sala de Apelación de la Audiencia
Nacional, y
b) por infracción de ley del art. 849.1 contra las sentencias dictadas en apelación por las
AAPP y la Sala de lo Penal de la AN, exceptuando en uno y otro supuesto, aquellas que se
limiten a declarar la nulidad de las sentencia recaídas en primera instancia.
La permanencia del art. 852 de la LECrim que permite, en todo caso, la casación por infracción de
precepto constitucional resulta perturbadora para el esquema competencial diseñado en los
modificados arts. 847 y 848 LECrim y ya veremos su recorrido que, sin duda, será tormentoso si se
reaviva la invocación del derecho a la presunción de inocencia (23) .
La generalidad de los autores citados sostiene que debe reservarse la invocación del derecho
fundamental al recurso de amparo una vez agotada la jurisdicción ordinaria en el recurso de
apelación, sin que tenga que llegarse al Tribunal Supremo, el cual debe reservarse a la
interpretación de la norma legal, siendo compatible que el Constitucional se ocupe del derecho
fundamental y el Supremo de la legalidad ordinaria.
Esto no obstante, entiendo —conforme al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 9 junio 2016— que
el art. 852 LECrim permite la invocación del derecho fundamental como argumento de refuerzo a
la infracción de ley.
Por otro lado, hay que recordar que el incidente de nulidad de actuaciones por vulneración de
derecho fundamental previsto en el art. 241 LOPJ (redacción L.O. 6/2007) se configura como una
especie de recurso previo para agotar la vía jurisdiccional ordinaria antes de la interposición del
recurso de amparo (cfr. art. 44.1 a) LOTC 2/1979, de 3 octubre, según redacción dada por L.O.
6/2007).
Al margen de ello, la Sala 2.ª TS cuando en el recurso de casación se alega el quebrantamiento de
forma por incongruencia omisiva (art. 851.3.º LECrim) siempre exige que con carácter previo se
haya interpuesto un recurso de aclaración ex arts. 161 LECrim y 267 LOPJ (cfr. STS -2.ª-
586/2014, de 23 julio —Varela—), lo que debe destacarse en la panorámica de estos recursos.
La casación contra los autos, en virtud del art. 848 modificado, sólo se permite por infracción de
ley para aquellos que la ley lo autorice de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera
instancia y en apelación por las AAPP o por la Sala de lo Penal de la AN cuando supongan la
finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido
contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada.
Para el supuesto del art. 847.1.b) LECrim (sentencias dictadas en apelación por las AAPP y
Sala de lo Penal de la AN) es importante recordar que el modificado art. 889, segundo párrafo,
LECrim determina que la inadmisión a trámite de este recurso podrá acordarse por providencia
sucintamente motivada siempre que haya unanimidad por carencia de interés casacional
(24) .
En este sentido, el Pleno de la Sala 2.ª de fecha 9 junio 2016 llegó a los siguientes acuerdos:
«ASUNTO: Unificación de criterios sobre el alcance d e l a r e f o r m a d e l a L e y d e
Enjuiciamiento Criminal de 2015, en el ámbito del recurso de casación. PRIMERO:
Interpretación del art. 847.1, letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
ACUERDO:
a) El art. 847.1.º letra b) de la LECrim. debe ser interpretado en sus propios
Diario LA LEY, nº 8998, de 12 de junio de 2017, Nº 8998, 12 de jun. de 2017, Editorial Wolters Kluwer
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términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la
Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el
motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art. 849 de la LECrim,
debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts.
849.2.°, 850, 851 y 852.
b) Los recursos articulados por el art. 849 1.° deberán fundarse necesariamente en
la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del
mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal
(normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de
casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales.
Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la
alegación de infracción de una norma penal sustantiva.
c) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los
que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos
pretendiendo reproducir el debate probatorio (art. 884 LECrim).
d) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que
carezcan de dicho interés (art. 889.2.º), entendiéndose que el recurso tiene interés
casacional, conforme a la exposición de motivos:
a) s i l a s e n t e n c i a r e c u r r i d a s e o p o n e a b i e r t a m e n t e a l a d o c t r i n a
jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo (25) ,
b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de
las Audiencias Provinciales (26) ,
c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en
este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo
ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.
d) La providencia de inadmisión es irrecurrible (art. 892 LECrim).
SEGUNDO: Posibilidad de recurso de casación contra sentencias recaídas en procesos de
delitos leves.
ACUERDO: El art. 847.1 b) LECrim debe ser interpretado en relación con los arts. 792.4.º
y 977, que establecen respectivamente los recursos prevenidos para las sentencias
dictadas en apelación respecto de delitos menos graves y respecto de los delitos leves
(antiguas faltas). Mientras el art. 792 establece que contra la sentencia de apelación
corresponde el recurso de casación previsto en el art. 847, en el art. 977 se establece
taxativamente que contra la sentencia de segunda instancia no procede recurso alguno. En
consecuencia el recurso de casación no se extiende a las sentencias de apelación dictadas
en el procedimiento por delitos leves».
III. JURISPRUDENCIA RECIENTE
1. Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2.ª) n.o 642/2016, de 14 julio (27)
Ponente D. Cándido Conde-Pumpido Tourón
Irretroactividad de la reforma procesal operada por la Ley 41/2015, de 5 octubre, vigente el 6
diciembre 2015, sobre la nueva regulación del recurso de apelación y casación, que generaliza la
En cuanto a los
procesos
pendientes, deben
seguir sometidos a
la ley que estaba en
vigor cuando se
iniciaron
segunda instancia penal. Desestimación del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad
solicitada contra la Disposición Transitoria única de la Ley 41/2015.
La sentencia desestima el recurso de casación contra una sentencia dictada en primera instancia
por una Audiencia Provincial sobre un delito de lesiones así como la solicitud del planteamiento de
cuestión de inconstitucionalidad contra la Disposición Transitoria Única de la Ley 41/2015, que
establece la irretroactividad de las reformas procesales contenidas en dicha Ley en materia de
recursos penales.
Se aplican los arts. 9 y 14 CE. Disposición Transitoria Única de la Ley 41/2015.
En el caso concreto enjuiciado, tratándose el interés de la sentencia comentada de una cuestión
procesal, sólo indicaremos que se trata de una condena por un delito de lesiones realizado en
primera instancia por una Audiencia Provincial.
La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia se expresa en el FJ 2.º, que dice:
«SEGUNDO.- Como cuestión previa a la interposición del recurso de casación interesa la
parte recurrente que se formule cuestión de constitucionalidad respecto del párrafo
primero de la Disposición transitoria única de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de
modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y
el fortalecimiento de las garantías procesales, que establece que "Esta ley se aplicará a los
procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor". Considera el
recurrente que esta norma le impide recurrir en apelación la sentencia de la Audiencia
Provincial, estimando que vulnera los arts. 9 y 14 CE en relación con el art. 2.2.º CP, que
establece que "tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo"».
La solicitud, impugnada por la parte recurrida, carece de fundamento. Es cierto que la reforma
procesal operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre procede a generalizar la segunda instancia,
estableciendo la misma regulación actualmente prevista para la apelación de las sentencias
dictadas por los Juzgados de lo Penal en el proceso abreviado, si bien adaptándola a las exigencias
tanto constitucionales como europeas. Ahora bien el nuevo art. 846 ter 1 de la LECrim, que
establece que «Los autos que supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o
sobreseimiento libre y las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal
de la Audiencia Nacional en primera instancia son recurribles en apelación ante las Salas de lo Civil
y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio y ante la Sala de Apelación de la
Audiencia Nacional, respectivamente, que resolverán las apelaciones en sentencia», no es una
norma penal sino procesal, por lo que no le resulta aplicable lo establecido en el art. 2 2.º CP.
En el ámbito procesal, y en cuanto a los procesos pendientes,
constituye doctrina mayoritaria que deben seguir sometidos a
la ley que estaba en vigor cuando se iniciaron, incluidos los
recursos, criterio que es precisamente el seguido por el
Legislador al establecer la disposición transitoria que pretende
impugnar el recurrente».
Dicho lo anterior, esta sentencia es una de las primeras que
aborda, si bien de forma escueta, la posibilidad de aplicación
retroactiva de la norma procesal para aquellos procesos
iniciados antes del día 6 diciembre 2015. La materia se planteó
v í a s o l i c i t u d d e p l a n t e a m i e n t o d e c u e s t i ó n d e
inconstitucionalidad contra la Disposición Transitoria Única de la Ley 41/2015, que impide esta
posibilidad. La Sala 2.ª, con buen criterio, resuelve desestimar ese planteamiento recordando que
las normas procesales no tienen carácter retroactivo y que la Disposición Transitoria Única citada,
en su apartado 1, dispone que «esta ley se aplicará a los procedimientos penales incoados con
posterioridad a su entrada en vigor», que fue el 6 diciembre 2015.
2. Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2.ª Pleno) n.o 210/2017, de 28 marzo
Ponente D. Antonio Del Moral García
Caracterización del nuevo recurso de casación por infracción de ley contra las sentencias dictadas
en apelación por las Audiencias Provinciales.
«PRIMERO.- Inaugura esta sentencia del Pleno de esta Sala una nueva modalidad de
casación con anclaje directo en la función nomofiláctica que se encuentra en los orígenes
de la casación. Esa función, siempre presente, se ha difuminado, sin embargo, en los
últimos años eclipsada y casi arrinconada como consecuencia de la irrupción de otras
exigencias, también irrenunciables, de un plausible sistema de recursos que, al no haber
merecido la necesaria atención del legislador, han ido de manera suave, pero imparable y
creciente, enturbiando o minimizando las genuinas misiones que un recurso de casación
está llamado a cubrir.
De una parte, el papel estelar de los derechos fundamentales procesales, felizmente
recuperado y reforzado en el régimen constitucional, reclamaba un más pulimentado
sistema de tutela en el ámbito de la jurisdicción ordinaria [a r t . 5 3 C E ( L A L E Y
2500/1978)]. El ensanchamiento de los espacios y materias a debatir en casación,
producido inicialmente a impulsos de la jurisprudencia constitucional, se erigió en fórmula
apta para satisfacer esas exigencias. Mediante sucesivas reformas legislativas [basta
evocar ahora la aparición del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) y su precedente, art. 5.4
LOPJ (LA LEY 1694/1985)] cristalizó esa mutación parcial de los perfiles de la casación.
Por otra parte, la ausencia de una real doble instancia en los delitos más graves reclamaba
un paliativo en tanto el legislador no subsanase la laguna. El remiendo provisional vino de
la mano de un estiramiento de las posibilidades de revisión probatoria en casación tan
restringidas (casi ausentes) en el diseño tradicional de tal recurso extraordinario.
En otro orden de cosas, la exclusión del ámbito de la casación de los delitos menos graves
ha venido suponiendo un muy serio obstáculo para la creación de doctrina legal sobre un
buen número de tipos penales, lo que acarreaba unas disfunciones que crecieron a medida
que se sucedían las reformas del derecho penal sustantivo tan frecuentes como
sobredimensionadas. Una buena parte del Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995) y sus
nada esporádicas modificaciones han permanecido al margen de la doctrina jurisprudencial
propiciando una dispersión interpretativa que exigía con urgencia la adopción de medidas
legislativas correctoras.
El legislador de 2015 ha sido sensible a esta necesidad. Al tiempo que generaliza la doble
instancia (otra sentida necesidad), ha abierto la casación, solo por infracción de ley del art.
849.1.º (error iuris), a los delitos cuyo enjuiciamiento viene atribuido a los Juzgados de lo
Penal. De esa forma se implanta una herramienta procesal idónea para homogeneizar la
interpretación del derecho penal sustantivo [vid. STC 134/1991, de 17 de junio (LA LEY
1739-TC/1991)], lo que repercute en una más efectiva satisfacción del principio de
igualdad, minimizando (aunque sin llegar a neutralizar, lo que es objetivo no plenamente
alcanzable) y reconduciendo a márgenes tolerables el peligro de respuestas judiciales
desiguales ante situaciones iguales, con lo que ello comporta de erosión del principio
constitucional de igualdad [art. 14 CE (LA LEY 2500/1978)]. No es admisible que una
misma conducta pueda ser considerada delictiva en un territorio y atípica en otro. O que
los contornos de lo punible en cuestiones discutidas dependan en último término del
criterio de la Sección de la Audiencia a la que haya derivado el asunto la regla, objetiva
pero aleatoria, consagrada en las normas de reparto.
Estamos ante una modalidad de recurso que enlaza más con el art. 9.3 CE (LA LEY
2500/1978) (seguridad jurídica) que con el art. 24.1 (tutela judicial efectiva). Salvando las
gotas de simplificación que anidan en esa disyuntiva, esa premisa —es un recurso al
servicio de la seguridad jurídica más que de la tutela judicial efectiva— ayuda a diseñar
este novedoso formato impugnativo. Esta casación no está reclamada por el derecho a la
tutela judicial efectiva, aunque también lo sirva; sino por el principio de seguridad jurídica.
También en esta vía casacional se acaba poniendo punto final en la jurisdicción ordinaria a
un asunto concreto con personas singulares afectadas, dispensando en definitiva tutela
judicial efectiva. Pero esta función es satisfecha primordialmente a través de la respuesta
en la instancia y luego en una apelación con amplitud de cognición. Colmadas ya las
exigencias de la tutela judicial efectiva con esa doble instancia, se abren las puertas de la
casación pero con una muy limitada capacidad revisora: enmendar o r e f r e n d a r l a
corrección de la subsunción jurídica. El horizonte esencial de esta modalidad de casación
es, por tanto, homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización.
La respuesta a un concreto asunto también se proporciona pero en un segundo plano,
como consecuencia y derivación de esa finalidad nuclear. Es un recurso de los arts. 9.3 (LA
LEY 2500/1978) y 14 CE (LA LEY 2500/1978); más que de su art. 24.
Ya un pleno no jurisdiccional de esta Sala segunda (9 de junio de 2016) (LA LEY
69261/2016) abordó la naturaleza de este recurso tratando de dibujar algunos de sus
perfiles básicos. Conviene recordar en esta primera sentencia esas embrionarias
aproximaciones interpretativas. El texto de Acuerdo es el siguiente:
"A) El art. 847.1.º letra b) de la LECrim. debe ser interpretado en sus propios términos.
Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal
de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción
de ley previsto en el número primero del art. 849 de la LECrim (LA LEY 1/1882) , debiendo
ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849 2.º, 850, 851 y
852.
1) Los recursos articulados por el art. 849.1.º deberán fundarse necesariamente en la
infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo
carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas
determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que
aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse
normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal
sustantiva.
2) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no
los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo
reproducir el debate probatorio [art. 884 LECrim (LA LEY 1/1882)]. 3) Los recursos deben
tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (art.
889.2.º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición
de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial
emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las q u e e x i s t a
jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no
lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una
doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores
de igual o similar contenido. 4) La providencia de inadmisión es irrecurrible [art. 892
LECrim (LA LEY 1/1882)].
El art. 847.1 b) LECrim debe ser interpretado en relación con los arts. 792.4.º y 977, que
establecen respectivamente los recursos prevenidos para las sentencias dictadas en
apelación respecto de delitos menos graves y respecto de los delitos leves (antiguas faltas).
Mientras el art. 792 establece que contra la sentencia de apelación corresponde el recurso
de casación previsto en el art. 847, en el art. 977 se establece taxativamente que contra la
sentencia de segunda instancia no procede recurso alguno. En consecuencia el recurso de
casación no se extiende a las sentencias de apelación dictadas en el procedimiento por
delitos leves" .
El recurso aquí examinado se atiene fielmente, como veremos, a esas pautas: respeto
escrupuloso al hecho probado; acomodación del razonamiento a la disciplina del error iuris;
y planteamiento de un problema jurídico-penal de interés general.
SEGUNDO.- El asunto traído a casación proporciona un ejemplo paradigmático de esa
finalidad institucional o s u p r a i n d i v i d u a l d e e s t e r e c u r s o . N o s e n f r e n t a m o s a l a
interpretación de un delito [art. 383 CP (LA LEY 3996/1995)] introducido en 2007 en el
Código Penal remodelando el precedente del que es heredero. Es un tipo penal que solo en
situaciones muy poco habituales podría acceder antes a casación (si se presentaba en
conexión con delitos de mayor penalidad, lo que criminológicamente es infrecuente). En
dos ocasiones en que el Tribunal Supremo se había pronunciado sobre la tipicidad
precedente había sido en el seno de procesos contra aforados y con un alcance limitado.
Otros precedentes podemos encontrar en los repertorios [SSTS 644/2016, de 14 de julio
(LA LEY 82435/2016) ó 2173/2002, de 19 de diciembre (LA LEY 10804/2003)], muy
escasos si comparamos con el volumen de asuntos por tal delito ventilados en nuestros
tribunales.
La ausencia de doctrina jurisprudencial ha constituido campo bien abonado para que
germinen y convivan interpretaciones opuestas sobre un punto muy concreto de frecuente
aparición: la consideración penal de la negativa a reiterar transcurridos unos minutos, tal y
como establece la norma reglamentaria, la medición de alcohol en aire espirado si el
primer resultado fue positivo o se aprecian síntomas de embriaguez. Para muchos Jueces y
Tribunales esa conducta colma las exigencias típicas del delito del art. 383 CP. (LA LEY
3996/1995) Otros muchos, con argumentos tan valiosos y meditados como los blandidos
en sentido opuesto, consideran, empero, que si el requerido accedió voluntariamente a la
primera espiración, queda excluida esa tipicidad.
El recurso interpuesto posibilita que esta Sala Segunda del Tribunal Supremo interprete
esa norma penal para alumbrar seguridad jurídica y uniformar su entendimiento. Es obvio
que los argumentos y razones que arropan una y otra tesis tienen fuerza. Ni unos ni otros
son desdeñables. Pero hay que ponderarlos y, valiéndose de todos los medios que ayudan
en las labores exegéticas, aclarar con vocación de generalidad qué quiere decir la Ley y en
concreto si la reseñada conducta merece la sanción penal que incorpora tal precepto. Esta
seguridad jurídica es especialmente importante a la hora de delimitar las fronteras entre lo
punible y lo no punible.
TERCERO.- El único motivo de casación se articula como exige el art. 847.1.b) a través del
art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882): infracción de ley por indebida aplicación del art. 383
CP. (LA LEY 3996/1995) La invocación conjunta que se hace de los arts. 24.1 y 24.2
(derechos fundamentales a la tutela judicial y a la defensa y a un proceso con todas las
garantías) para reforzar la argumentación sobre vulneración de la referida norma penal
sustantiva no aporta gran cosa. Es más retórica que material. Aunque demuestra que el
letrado diligentemente ha manejado el acuerdo de esta Sala antes transcrito para ajustarse
a él. Se mencionan esos derechos evocando alguna sentencia de AP. Pero en realidad no se
está sosteniendo que se infrinjan tales preceptos directamente: únicamente se extrae de
esas normas constitucionales algún argumento para defender la interpretación propugnada
en el recurso; un recurso muy bien elaborado y documentado que pone una vez más de
manifiesto que asistencia jurídica de oficio no está reñida con una defensa de calidad y
gran altura técnica.
Recordemos ahora que no basta la mera invocación de derechos constitucionales para
sustentar este recurso. Es necesario que se denuncie la infracción de un precepto penal
sustantivo. Solo está expedita la vía del art. 849.1.º; no la del art. 852 LECrim (LA LEY
1/1882) .
El escrito de recurso realiza un completo recorrido sobre las posiciones contradictorias de
distintos tribunales. Destaca así el inocultable interés casacional del tema suscitado. En
general y por vía de principio ese interés no puede negarse cuando se trata de cuestiones
de derecho penal sustantivo que no han sido objeto de pronunciamiento alguno de este TS,
lo que presumiblemente sucederá con mayor frecuencia durante los primeros años de
rodaje de esta reforma procesal; y, transcurrido ese periodo, cuando se produzcan
reformas penales que demanden nuevos criterios interpretativos.
Sostiene el recurrente que la negativa a realizar la segunda prueba para la comprobación
de la tasa de alcoholemia, no puede ser subsumida en el delito del art. 383 CP. (LA LEY
3996/1995) Habiéndose sometido voluntariamente a una primera medición con etilómetro
de precisión —que no de muestreo—, y no discutido ni impugnado el resultado de 1,02
mg/l, que determinó la condena por el delito del art. 379 CP (LA LEY 3996/1995) ,
resultaría contradictorio condenar además por la negativa del art. 383 CP (LA LEY
3996/1995) al no haber realizado todas las pruebas previstas para la fijación de las tasas
de alcoholemia. (…) (28) ».
IV. BIBLIOGRAFÍA BÁSICA
— Sobre esta reforma procesal, al haber sido respectivamente los autores presidente y miembro
de la Comisión prelegislativa que la propició, lo que dota de especial interés las opiniones de
quienes estuvieron en la génesis de la norma legal sin que ello equivalga a una interpretación
auténtica de dicha norma, reservada sólo al legislador, véase MARCHENA GÓMEZ, M. y GONZÁLEZCUELLAR
SERRANO, N. La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en 2015, ediciones
jurídicas Castillo de Luna, Madrid, 2016. Otras opiniones, véase Encuesta Jurídica SEPÍN, octubre
2015, en la que participan dos magistrados de la Sala 2.ª TS (Conde-Pumpido Tourón y Del Moral
(1)
(2)
(3)
(4)
(5)
(6)
(7)
(8)
García), el magistrado de su gabinete técnico (Encinar), el fiscal del TS (Moreno) y la abogada (De
Pedraza).
— También véase por tratarse de magistrados o fiscales del Tribunal Supremo o magistrados: MAZA
MARTÍN, José Manuel, «El impacto de la segunda instancia penal en recurso de casación», en
Monográfico Enjuiciamiento Criminal 2015 —Un año de reformas— Wolters Kluwer, 2015, págs. 45
a 49; DEL MORAL GARCÍA, Antonio, «Incidencia de la última reforma procesal en el sistema de
recursos contra sentencias», en Tribuna, Revista de Jurisprudencia, Lefebvre-El Derecho, n.o 2 ,
febrero 2016; ESCOBAR JIMÉNEZ, Rafael, «Apuntes sobre la reforma del recurso de casación por
la Ley 41/2015, de 5 de octubre», ponencia en Cursos CEJ-Jornadas Especialistas en Seguridad
Vial 25 enero 2016, web CEJ o FGE; DE URBANO CASTRILLO, Eduardo, «La nueva regulación de
los recursos de apelación y casación penal», Revista Aranzadi Doctrinal núm. 8/2016; JAÉN
VALLEJO, Manuel, «Recursos contra sentencias penales», El Derecho.com Tribuna penal, 21 marzo
2016.
Sobre los delitos medio ambientales y la problemática de su investigación, véase DOLZ LAGO, M.J.
«Ministerio Fiscal y Medio ambiente: algunas cuestiones sobre la investigación de los delitos medio
ambientales», publicado en el Diario LA LEY, núm. 6667, de 8 marzo 2007.
Ver Texto
Véase art. 14 LECrim.
Ver Texto
Se denominan devolutivos los recursos que conoce el órgano jerárquico superior (órgano ad quem) y no
devolutivos los que conoce el mismo órgano judicial que dicta la resolución (órgano ad quo). Son recursos
devolutivos el recurso de apelación, el de casación y la queja. Son recursos no devolutivos los recursos de
reforma y súplica.
Ver Texto
TS.
Ver Texto
En cuanto a los autos, el art. 848 LECrim restringe su recurribilidad en casación a los supuestos
expresamente regulados en el mismo, siendo su redacción actual tras la reforma del 2015, la siguiente:
«Podrán ser recurridos en casación, únicamente por infracción de ley, los autos para los que la ley autorice
dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las
Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización
del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado
mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada».
Ver Texto
AAPP.
Ver Texto
AN.
Ver Texto
TSJ.
9)
(10)
(11)
(12)
(13)
Ver Texto
Art. 42 Ley Orgánica 5/2000, de 12 enero, de responsabilidad penal del menor. Véase DOLZ LAGO, M.J.
Comentarios a la Legislación Penal de Menores, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, págs. 284 y ss.
Ver Texto
Disposición Adicional Quinta de la LOPJ 1985, según redacción dada por reforma operada por L.O. 5/2003,
de 27 mayo. Véase Pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª TS de 22 junio 2004. Entre otras sentencias, STS
-2.ª- 780/2015, de 9 diciembre 2015 (Martínez Arrieta).
Ver Texto
Según la Memoria FGE 2016, el número de sentencias dictadas por las AAPP en procedimientos
abreviados, sumarios y jurado es de 8.767. Las dictadas por los Juzgados de los Penal en procedimientos
abreviados y juicios rápidos es de 159.238. Lo que pueda dar una idea de la dimensión de los asuntos que
potencialmente pueden llegar a la casación con el nuevo recurso, que permite conocer también de las
sentencias de las AAPP que resuelvan las apelaciones interpuestas contra las sentencias de los Juzgados de
lo Penal. Dato citado por MORENO.
Ver Texto
El actual art. 14.3 LECrim fija la competencia del Juzgado de lo Penal en los siguientes términos: «Para el
conocimiento y fallo de las causas por delitos a los que la Ley señale pena privativa de libertad de duración
no superior a cinco años o pena de multa cualquiera que sea su cuantía, o cualesquiera otras de distinta
naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, siempre que la duración de éstas no exceda de diez
años, así como por delitos leves, sean o no incidentales, imputables a los autores de estos delitos o a otras
personas, cuando la comisión del delito leve o su prueba estuviesen relacionadas con aquéllos, el Juez de
lo Penal de la circunscripción donde el delito fue cometido, o el Juez de lo Penal correspondiente a la
circunscripción del Juzgado de Violencia sobre la Mujer en su caso, o el Juez Central de lo Penal en el
ámbito que le es propio, sin perjuicio de la competencia del Juez de Instrucción de Guardia del lugar de
comisión del delito para dictar sentencia de conformidad, del Juez de Violencia sobre la Mujer competente
en su caso, en los términos establecidos en el art. 801, así como de los Juzgados de Instrucción
competentes para dictar sentencia en el proceso por aceptación de decreto.
No obstante, en los supuestos de competencia del Juez de lo Penal, si el delito fuere de los atribuidos al
Tribunal del Jurado, el conocimiento y fallo corresponderá a éste».
Ver Texto
A los que se pueden añadir los delitos relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes (arts.
341 a 345, Sección 1.ª, Capítulo 1.º De los delitos de riesgo catastrófico, Título XVII De los delitos contra
la seguridad colectiva) y además de los delitos de incendios forestales, los producidos en zonas no
forestales o en bienes propios (arts. 352 a 358 bis CP), en cuanto afectan gravemente al medio natural —
art. 356— o determine la existencia de un peligro de propagación a edificio, arbolado o plantío ajeno o
hubiere perjudicado gravemente las condiciones de la vida silvestre, los bosques o espacios naturales —
art. 357—. Si bien la Instrucción FGE 4/2007, de 10 abril 2007, sobre el fiscal coordinador de medio
ambiente y urbanismo y las secciones de medio ambiente de las Fiscalías, en cuanto a la competencia de
este fiscal y las secciones parece circunscribirla a los delitos que mencionaba el art. 18 quinquies, 1, letra
a) del Estatuto orgánico del MF —EOMF— (Ley 30/1981, según redacción dada por el apartado dos de la
disposición final primera de la Ley 10/2006, de 28 abril, por la que se modifica la Ley 43/2003, de 21
noviembre, de Montes (BOE del 29 abril) al enumerar las funciones del fiscal de sala en materia de
investigación de «delitos relativos a la ordenación del territorio, la protección del patrimonio histórico, los
recursos naturales y el medio ambiente, la protección de la flora, fauna y animales domésticos, y los
incendios forestales». Materias que también recoge el actual art. 20.2 del EOMF, según redacción dada por
Ley 24/2007, de 9 octubre (BOE 10 octubre con vigencia a partir del 11 octubre), que derogó el art. 18
quinquíes anterior.
Ver Texto
(14)
(15)
(16)
(17)
(18)
(19)
Véase JUAN SÁNCHEZ, Ricardo, «Generalización de la segunda instancia penal y dotación de tribunales:
una prospectiva cuantitativa y valoración al respecto de las reformas del Código Penal y la LECrim», en
Diario LA LEY núm. 8711, de 26 febrero 2016.
Ver Texto
Voz Casación en Enciclopedia Jurídica Seix, 1910, Tomo V, págs. 877 a 890. Véase también KRIEGUEL,
HERMANN Y OSENBRÜGGEN, Cuerpo del Derecho Civil Romano, traducido por GARCÍA del CORRAL,
Ildefonso, Jaime Molinas, editor, Barcelona, 1889. Tomo 3.º, pág. 816. Dicha ley señala: «Casos
ilustrados, libro único.- Si expresamente se hubiere dado sentencia contra el rigor del derecho, no debe
ser válida; y por lo tanto, aun sin la apelación se puede promover de nuevo la causa. No se profiere en
derecho sentencia, si hubiere sido pronunciada especialmente contra leyes, ó contra Senadoconsulto, ó
contra una Constitución. Por lo cual, su alguno hubiere apelado de tal sentencia, y hubiera sido repelido
por la prescripción, no se confirma de ningún modo en virtud de esta prescripción la sentencia; por lo cual
se puede ventilar la causa desde su principio».
Ver Texto
BOE núm. 309, de 26 diciembre.
Ver Texto
Cfr. BONET NAVARRO, J. Casación penal e infracción de precepto constitucional, Aranzadi, 2000, págs. 119
y ss.
Ver Texto
En su obra Casación civil, publicada en 1937, traducción de Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra
Redín, Ediciones jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1959.
Ver Texto
Como recuerda SEOANE SPIEGELBERG, José Luis, en la obra dirigida por PÉREZ-CRUZ MARTÍN, Agustín,
Derecho Procesal Penal, Civitas-Thomson Reuters, 1.ª edición, 2009 , págs. 877 y 878 «Tribunal de
casación establecido con tal nombre por la Revolución francesa, por Decreto de la Asamblea Constituyente
de 27 noviembre de 1790, que normaba, en su art. 1 que "habrá un Tribunal de casación establecido junto
al Cuerpo Legislativo" estableciendo como función del mismo, en el art. 3, que "anulará todos los
procedimientos en los que hayan sido olvidadas las solemnidades legales y toda sentencia que contenga
una contravención adversa al texto de la Ley".
De esta regulación normativa pueden sacarse unas conclusiones iniciales, cuales son que el tribunal de
casación no nace en el ámbito de la jurisdicción, sino como un órgano adjunto al Cuerpo Legislativo, cuya
actuación no estaba condicionada por un "porvoi" o recurso de parte, sino que actuaba a impulso o
excitación oficial. En definitiva, operaba como un mecanismo garantista del principio de separación de
poderes, a los efectos de evitar la intromisión del judicial dentro del legislativo, concibiendo a aquél como
un poder neutro, o dicho en las conocidas palabras de MONTESQUIEU, como "la boca que pronuncia las
palabras de la ley". En este sentido, la casación más que un recurso se concebía como una denuncia de
intromisión del poder judicial dentro del legislativo con la finalidad de obviar que la interpretación y
aplicación de las leyes hechas por los jueces se apartase de la voluntad general de la sociedad emanada
de la Ley.
En su evolución histórica, e integrada ya en el ámbito de la jurisdicción, a la casación se le vienen a
otorgar nuevas funciones, y entre ellas la primordial de garantizar la unidad de interpretación de la ley por
parte de los órganos jurisdiccionales, y así señala gráficamente ALMAGRO NOSETE que se pretendió
"conseguir la mejor sujeción de los Jueces al cumplimiento y observancia de las leyes, en su aplicación,
mediante el establecimiento de un único órgano, que devino jurisdiccional, del máximo rango y jerarquía,
encargado de la referida función, asegurando la uniformidad de la interpretación judicial, con anulación, en
su caso, de sentencias recurridas".
De estas sucintas consideraciones podemos concluir que las finalidades de la casación serían las dos
(20)
(21)
(22)
siguientes: A) fiscalizar la adecuada aplicación de la ley por los órganos jurisdiccionales inferiores (función
nomofiláctica), y B) velar por la uniforme aplicación de las normas legales, en aras de garantir los
principios de seguridad jurídica e igualdad ante la ley (función unificadora)».
Ver Texto
Por todos, FAIRÉN GUILLÉN, V. «La reorganización del Ministerio Fiscal español», en el libro Temas del
ordenamiento procesal, Tecnos, 1969, pág. 487 recuerda que «...en Francia, la moderna figura (se refiere
al Ministerio Público) —de la cual fue tomada la totalidad de la española actual— apareció con la
Revolución Francesa; como órgano del Poder Ejecutivo, por medio del cual, el Gobierno confería altas
funciones de inspección y de gestión ante la Administración de Justicia, ante el nuevo Poder Judicial —
producto de la desconfianza por los excesos del antiguo—; mediante el Ministerio Público, el Gobierno
vigilaría el ordenado curso de la Administración de Justicia en todas sus ramas; era el MP un Alto Celador
de la legalidad en la actuación de todos los Tribunales». Por ello, no se comparte la tesis de ANDRÉS
IBÁÑEZ, P. capítulo «El Ministerio Fiscal», de libro El Poder Judicial ed. Tecnos, Madrid, 1986, pág. 385, el
cual recogiendo una idea de AMATO, G (según el que «la institución del ministerio público representa
quizás la anomalía más significativa del proceso de adaptación a que vieron sometidas las bases teóricas
del constitucionalismo liberal cediendo a una realidad positiva que no quería renunciar a la herencia del
absolutismo», en Individuo e autoritá nella disciplina della libertá personale, Giuffré, Milano, 1976, pág.
205) indica que «es difícil no reconocer en el MF una clara reminiscencia del ancien regime». En realidad,
si el modelo del nuevo MF nace con la Revolución Francesa no se comprende cómo éste es una
reminiscencia de un régimen que desaparece, más bien lo cierto es que precisamente con la nueva
configuración del MF se quiere romper con el absolutismo judicial del Ancien Regime y, en ese sentido, en
estos orígenes, el Ministerio Fiscal es una mecanismo de garantía frente a las estructuras del Poder
Judicial. Otra cuestión será si su evidente dependencia del Ejecutivo desnaturaliza o no esta garantía en
casos concretos o, en el sistema constitucional actual, impide la viabilidad del control social del Poder
Judicial mediante esta Institución, lo cual es una cuestión a demostrar casuísticamente, ya que la
legitimidad democrática del Gobierno constitucional y el principio del mutuo control de los Poderes del
Estado, en el que se encuentra la garantía de la democracia, impiden descalificar la misión constitucional
del Ministerio Fiscal en la realidad práctica. Véase DOLZ LAGO, MJ «Nuevas perspectivas sobre sistema
acusatorio e instrucción penal: el papel del Ministerio Público en España», Revista La Ley Penal núm. 100
(enero/febrero 2013) y amplia bibliografía allí citada.
Ver Texto
El recurso de casación penal (1.ª edición en Colex en 1993), Dykinson, 2015, pág. 24. Véase también,
MARTÍNEZ ARRIETA, A. Recurso de casación y de revisión penal. Control de la presunción de inocencia,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pág. 18 y MAZA MARTÍN, JM, en la Introducción del libro coordinado por
él con la participación de BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, JR y DE URBANO CASTRILLO, E. Casación penal
práctica, Bosch, 2013, págs. 16 y ss. Y bibliografía citada por ellos.
Ver Texto
Han sido varios los intentos de preparar el nuevo recurso de casación para procedimientos incoados con
anterioridad a l 6 d i c i e m b r e 2 0 1 5 e i n c l u s o s e s o l i c i t ó e l p l a n t e a m i e n t o d e u n a c u e s t i ó n d e
inconstitucionalidad contra la contra la Disposición Transitoria única de la Ley 41/2015, que no admitió la
STS -2.ª- n.o 642/2016, de 14 julio, citada en el apartado Jurisprudencia reciente de este trabajo. Son
numerosos los recursos de queja que han sido desestimados por la Sala 2.ª TS contra los autos
denegatorios de la preparación del recurso de casación dictados por las AAPP en este supuesto. Por citar
de los últimos, véase auto de fecha 31 marzo 2017, recurso 20087/2017 (Ferrer), que reproduce un
modelo implantado desde los primeros autos desestimatorios, en los siguientes términos: «UNICO.- Se
pretende recurso de casación frente a la sentencia dictada por la Audiencia resolviendo el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia por el Juez de lo Penal en un
procedimiento abreviado de doble instancia.
El procedimiento se incoó antes de la vigencia de la Ley 41/2015 que reformó la LECrim, por lo que de
conformidad con la D.T. Única no procede tener por preparado el recurso.
La Audiencia acertadamente inadmitió a trámite el recurso de casación (art. 847.2 LECrim). No es posible
este recurso frente a sentencias firmes y tal es el carácter de la dictada en apelación por la Audiencia en
un procedimiento abreviado incoado en el año 2014, con anterioridad a la vigencia de la Ley citada
(23)
(24)
(acaecida el 5 de diciembre de 2015 a tenor de la Disposición Final Cuarta).
La queja carece de fundamento, pues el art. 852 LECrim., en que buscan apoyo los recurrentes, en cuanto
expresa que: "en todo caso, el recurso de casación podrá interponerse fundándose en la infracción de
precepto constitucional". Recoge, en la LECrim., por reforma operada por Ley 1/2000 de 7 de enero, lo
que ya se establecía en el art. 5.4 LOPJ, es decir la posibilidad de que la vulneración de un derecho
constitucional pueda invocarse como motivo de casación, pero ello siempre que la resolución sea
susceptible de tal recurso, sin que ese art. ni el 5.4 de la LOPJ autoricen el acceso a la casación de
cualquier resolución, como pretenden los recurrente, por ello la queja carece de fundamento.
Por lo expuesto la queja debe ser desestimada con la imposición de las costas al recurrente (art. 870
LECrm.)»
Ver Texto
Magistrados de la Sala 2.ª TS ya se han pronunciado en diversas publicaciones, no en sentencia, en contra
de que por la vía del art. 852 LECrim e invocando la vulneración del derecho de presunción de inocencia,
se vuelva a la situación anterior, en la que el TS se convierta en una tercera instancia y entre a conocer
cuestiones de hecho. V.gr. CONDE-PUMPIDO TOURÓN, DEL MORAL GARCÍA, MARCHENA, MAZA MARTÍN.
En el mismo sentido, fiscales del TS como MORENO VERDEJO y ESCOBAR.
Ver Texto
En el año 2016 se dictaron por la Sala 2.ª TS 112 providencias de inadmisión y en lo que va del año 2017
un total de 16, siendo la última consultada la de fecha 5 abril 2017 (recurso casación 10165/2017-Martínez
Arrieta).
La primera providencia fue de fecha 8 septiembre 2016, recaída en el recurso de casación 962/2016
(Marchena). Su texto inicial se ha utilizado mutatis mutandi como modelo en todas las demás.
Dicho texto dice lo siguiente: «La Sala acuerda NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del citado recurso, en
aplicación de lo dispuesto en los arts. 847.1, letra b) y 889, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, según la interpretación de los citados preceptos que se deriva del Acuerdo del Pleno no
Jurisdiccional de esta Sala de fecha 9 de junio de 2016 (relativo a la unificación de criterios sobre el
alcance de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015, en el ámbito del recurso de casación).
El Pleno acordó lo siguiente:
"a) El art. 847 1.º letra b) de la LECrim. debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias
dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo
podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art.
849 de la LECrim, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849.2.°,
850, 851 y 852.
b) Los recursos articulados por el art. 849.1.° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un
precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser
observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser
inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio
de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma
penal sustantiva.
c) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o
efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio (art.
884 LECrim).
d) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés
(art. 889 2.º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos:
a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal
Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias
Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último
caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas
anteriores de igual o similar contenido.
25)
(26)
(27)
e) La providencia de inadmisión es irrecurrible (art. 892 LECrim)".
Aplicando los criterios señalados al supuesto de autos, resulta lo siguiente:
1) El motivo único, que se formula por infracción de ley, al amparo del art. 24 de la Constitución, se
inadmite porque no se alega la vulneración de precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica
del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas
determinantes de subsunción).
El recurrente alega la insuficiente motivación de la pena de multa que le fue impuesta, pero esta
alegación, resuelta, por otro lado, por el Órgano de Apelación, queda, según lo dicho, al margen del cauce
casacional elegido.
2) La parte no ha acreditado que su recurso reúna interés casacional en los términos descritos en el
Acuerdo de Pleno de 9 de junio de 2016.
En este sentido, no consta en autos que en el escrito de preparación del recurso presentado ante la
Audiencia Provincial, de conformidad con el art. 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la parte ahora
recurrente indicara en qué medida la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina
jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo o resuelve cuestiones sobre las que existe jurisprudencia
contradictoria de las Audiencias Provinciales (debiendo invocar cuál o cuáles son las sentencias anteriores
de las que se derivan estos extremos), ni tampoco señala qué norma, que no lleve más de cinco años en
vigor, es la aplicada al supuesto de autos y que deba ser interpretada por esta Sala. En consecuencia, el
presente recurso pudo haberse tenido como no preparado en la segunda instancia (art. 858, inciso
segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), sin perjuicio del ulterior recurso de queja, en su caso.
Dado el carácter definitivo de esta resolución, procede la imposición de las costas del recurso de casación
a la parte recurrente.
Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno».
Ver Texto
Habiendo estado alejada de la Sala 2.ª TS la interpretación de la mayoría de los delitos medio
ambientales sólo podrá encontrarse en estos primeros tiempos oposición abierta a la doctrina
jurisprudencial emanada del TS en materias tales como bien jurídico protegido y naturaleza de estos
delitos pero no en muchos de los tipos, tanto en sus elementos objetivos como subjetivos.
Ver Texto
En la actualidad, existe jurisprudencia contradictoria de las AAPP en materia de demoliciones en los delitos
de urbanismo ex art. 319.3 CP/2015. Recuérdese que este precepto se redactó por el número ciento
setenta y uno del artículo único de la L.O. 1/2015, de 30 marzo, por la que se modificó la L.O. 10/1995, de
23 noviembre del CP (BOE del 31 marzo), con vigencia a partir del 1 julio 2015. El mismo indica: «En
cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la
demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de
las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, y valorando las circunstancias, y oída la
Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que
aseguren el pago de aquéllas. En todo caso se dispondrá el decomiso de las ganancias provenientes del
delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar». Véase STS -2.ª-
854/2016, de 11 noviembre (Monterde) La Ley 161403/2016, en la que se indica que la demolición de lo
construido es un efecto civil de la sentencia de condena, que opera como regla general como único medio
de restaurar el orden jurídico dañado que sólo cede en circunstancias muy excepcionales. Procede
mantenerla al tratarse de espacio natural protegido, por la gravedad de la conducta y por no constituir el
domicilio habitual de los acusados.
Ver Texto
Véase DOLZ LAGO, M.J. Comentario a esta sentencia en Diario LA LEY n.o 8814, de 1 septiembre 2016.
Ver Texto
(28)
Sobre los delitos contra la seguridad del tráfico y, en especial, el delito de conducción bajo la influencia de
drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas, actualmente regulado
en el art. 379 CP/2010, habiendo sido yo el primer fiscal jefe provincial (Lleida) que en los años 90
implantó los juicios rápidos en los delitos de alcoholemia véanse mis tempranos y ya lejanos estudios en
los que predicaba en el desierto la necesaria incorporación de una tasa objetiva de alcoholemia en el tipo
objetivo hasta que, finalmente, así se reguló por Ley Orgánica 5/2010, con vigencia a partir del 23
diciembre 2010. En concreto, «Alcoholemias y juicios rápidos: los peligros de un delito de peligro. Las
alcoholemias entre la física y la metafísica. Paradojas de un delito inseguro», en Diario LA LEY, 28 junio
1994, núm. 3551; «Los programas de educación vial ante los delitos contra la seguridad del tráfico: una
alternativa eficaz», revista Actualidad Penal, número 12, semana 23 al 29 de marzo de 1998, págs. 257 a
275. Comentario jurisprudencial al «Caso Farruquito», Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla
(Sección 7.ª) de 4 de septiembre de 2006. Homicidio imprudente y conducción temeraria, en revista
SEPIN Tráfico, octubre 2006.
Ver Texto

sábado, 10 de junio de 2017

Caso del ordenador familiar. Entrega de una memoria flash

Caso del ordenador familiar. Entrega de una memoria flash
Manuel-Jesús DOLZ LAGO
Fiscal del Tribunal Supremo
Resumen
I n e x i s t e n c i a d e p r u e b a i l í c i t a p r o c e d e n t e d e l d i s p o s i t i v o d e
almacenamiento masivo que entrega la madre a la policía donde aparecen imágenes del padre abusando sexualmente de una de sus hijas.
IDENTIFICACIÓN
TS Sala Segunda, de lo Penal, S 19 abril 2017. N.o 287/2017. Ponente: Marchena Gómez, Manuel
RESUMEN DEL FALLO
La sentencia desestima el recurso de casación.
DISPOSICIONES APLICADAS
Art. 11 LOPJ.
ANTECEDENTES DE HECHO
En el caso concreto enjuiciado, son hechos probados los siguientes: «El acusado J. C. G. Q., mayor
de edad, sin antecedentes penales, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales y aprovechando el
ascendente sobre su hija menor de edad, G, haciéndole frecuentes regalos y dedicando a la misma
una especial atención, ha venido manteniendo relaciones sexuales con ella desde hace años sin
que se haya acreditado que fuera antes de cumplir la menor los 13 años, relaciones completas que
incluyen la penetración vaginal y bucal que tuvo lugar en el domicilio familiar aprovechando la
ausencia de la madre y la abuela.
II.- Asimismo, el acusado efectuó fotografías a su hija en el domicilio familiar en las que le tocaba
los pechos e introducía su pene erecto en la boca, estando la niña aparentemente dormida,
encontrando la madre de la entonces menor este material fotográfico realizado por el acusado,
guardado en el ordenador que utilizaba la familia, cuando buscaba aquélla en el ordenador
fotografías de los niños o del grupo familiar que quería descargarse, volcando el contenido de las
fotos comprometidas en el pendrive que se entregó a la policía y que el juez de instrucción acordó
se uniera a la causa y se procediera a su apertura.
III.- Como consecuencia de estos hechos G. ha presentado sintomatología postraumática con un
nivel significativo de síntomas de reexperimentación, evitación y activación, con manifestaciones
somáticas asociadas».
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia, se expresa en el FJ 2.º, el cual, extractado,
dice lo siguiente: «(…) 2.1.- Las alegaciones que se formulan acerca de una posible ilicitud
derivada de los términos en los que el ordenador fue puesto a disposición de la Policía por la propia
madre de la víctima, imponen importantes matices.
De entrada, porque su valor probatorio fue inexistente. El dictamen pericial sobre el contenido del
ordenador, como expresa la sentencia recurrida, puso de manifiesto que "…el ordenador carecía de
disco duro en su interior así como de cualquier tipo de memoria interna que sirva para almacenar
datos electrónicos". Tiene razón el recurrente cuando sostiene que "…todo apunta a una
manipulación". La hubo, pero no fueron los agentes de Policía quienes la ejecutaron. Antes al
contrario, fue el propio acusado quien, previendo la reacción de su esposa y de su hija, extrajo del
ordenador el disco duro donde se almacenaban las imágenes captadas.
Mal puede hablarse, por tanto, de vulneración del derecho a la intimidad o al entorno virtual del
acusado cuando los peritos no pudieron acceder a ningún contenido susceptible de ser protegido
por su conexión con aquellos derechos. Bastaría, por tanto, subrayar que ningún dato privado del
acusado llegó a incorporarse a la causa, a raíz del análisis del ordenador, para descartar la
reivindicada alegación de prueba ilícita.
Al margen de lo anterior, conviene hacer otra puntualización. Y es que el ordenador que fue objeto
de dictamen pericial —infructuoso desde el punto de vista de su significación probatoria— era un
ordenador de carácter familiar, compartido, al menos, por G. N. y por la madre de ésta. En palabras
del acusado "…se trataba de un ordenador de uso familiar (…). Lo usaban todos y todos conocían la
contraseña".
Es evidente que la utilización de un ordenador por todos o varios de los miembros de una familia
introduce una doble singularidad que merece ser destacada. De una parte, porque, con carácter
general, el desafío probatorio que incumbe a la acusación a la hora de probar la autoría de un
hecho ligado al empleo de las nuevas tecnologías, exigirá siempre un esfuerzo argumental más
depurado e intenso. Desde otra perspectiva, porque la reivindicación de una hipotética vulneración
del derecho a la intimidad, en los supuestos de utilización compartida de un ordenador, no podrá
prescindir de un hecho tan determinante como, por ejemplo, el uso común de una contraseña de
acceso. Y es que, frente a lo que sucede respecto del contenido material de otros derechos, el
derecho a la intimidad o, si se quiere, el espacio de exclusión que frente a otros protege el derecho
al entorno virtual, es susceptible de ampliación o reducción por el propio titular. Quien incorpora
fotografías o documentos digitales a un dispositivo de almacenamiento masivo compartido por
varios es consciente de que la frontera que define los límites entre lo íntimo y lo susceptible de
conocimiento por terceros, se difumina de forma inevitable. Desde luego, son imaginables usos
compartidos de dispositivos de esa naturaleza en los que se impongan reglas de autolimitación que
salvaguarden el espacio de intimidad de cada uno de los usuarios. Pero nada de esto se apunta en
la resolución recurrida.
Esta idea cuenta, además, con el respaldo de una jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal
Constitucional. En efecto, en nuestra STS 786/2015, 4 de diciembre, con cita de la STC 173/2011,
7 de noviembre, recordábamos que "…el consentimiento eficaz del sujeto particular permitirá la
inmisión en su derecho a la intimidad, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de
intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno (SSTC 83/2002, de 22 de abril, FJ
5; 196/2006, de 3 de julio, FJ 5), aunque este consentimiento puede ser revocado en cualquier
momento (STC 159/2009, de 29 de junio, FJ 3). Ahora bien, se vulnerará el derecho a la intimidad
personal cuando la penetración en el ámbito propio y reservado del sujeto ‘aún autorizada,
subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión
entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida’ (SSTC
196/2004, de 15 de noviembre, FJ 2; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 5; 70/2009, de 23 de
marzo, FJ 2). En lo relativo a la forma de prestación del consentimiento, hemos manifestado que
este no precisa ser expreso, admitiéndose también un consentimiento tácito. Así, en la STC
196/2004, de 15 de noviembre, en que se analizaba si un reconocimiento médico realizado a un
trabajador había afectado a su intimidad personal, reconocimos no sólo la eficacia del
consentimiento prestado verbalmente, sino además la del derivado de la realización de actos
concluyentes que expresen dicha voluntad (FJ 9). También llegamos a esta conclusión en las SSTC
22/1984, de 17 de febrero y 209/2007, de 24 de septiembre, en supuestos referentes al derecho a
la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE, manifestando en la primera que este consentimiento
no necesita ser "expreso" (FJ 3) y en la segunda que, salvo casos excepcionales, la mera falta de
oposición a la intromisión domiciliar no podrá entenderse como un consentimiento tácito (FJ 5)».
2.2.- La Sala no detecta, por tanto, vulneración de derechos fundamentales que haya teñido de
ilicitud alguna de las pruebas que fueron determinantes en la formulación del juicio de autoría. El
examen pericial del funcionamiento interno del ordenador —insistimos— no proporcionó a la
acusación elemento alguno de signo incriminatorio, toda vez que el acusado se había encargado
previamente de extraer el disco duro y hacer así imposible el examen de ningún documento o
imagen digital. Tampoco puede derivarse esa reivindicada ilicitud del hecho de que, en el momento
de formalizar la denuncia contra J. C. G., su esposa aportara una memoria flash en la que se
contenían algunas de las imágenes expresivas de los actos lascivos ejecutados por el acusado sobre
su hija. Quien así razona prescinde de dos ideas clave. De un lado, que esas imágenes están
protagonizadas por la propia víctima, a la que el recurrente aproxima e introduce su pene entre los
labios. Si una imagen queda afectada no es precisamente la del acusado, sino la de G. N, quien se
ve obligada a proporcionar a los agentes una constancia gráfica de las sevicias a las que era
sometida por su propio padre. De otra parte, ninguna objeción puede formularse al hecho de que
quien aparece reflejado en esas imágenes, las incorpore a una memoria flash con el fin de ofrecer
a los investigadores un respaldo probatorio de la realidad de los hechos denunciados.
2.3.- La alegación de una quiebra de la cadena de custodia no puede convertirse en una recurrente
estrategia para proyectar sobre una u otra pieza de convicción la duda de su integridad. Es cierto
que su ruptura puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un
proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. Resulta imprescindible descartar la
posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción
del delito, en este caso, la integridad de la memoria flash incorporada a la causa, pueda generar un
equívoco. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el
derecho a un proceso justo. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes, de los que las
SSTS 195/2014, 3 de marzo y 506/2012, 11 de junio, son elocuentes muestras.
En el presente caso, la defensa no aporta dato alguno determinante de esa ruptura de la cadena de
custodia. Se limita a razonar que «…resulta sorprendente comprobar que el análisis informático del
contenido del ordenador se realice cinco meses después de ser aprehendido no existiendo garantía
en su conservación y existiendo posibilidades de adulteración o manipulación del mismo. No
afirmamos, que quede constancia de que este hecho se haya producido, sino que apuntamos a la
posibilidad real de desvirtuación de la prueba obtenida» (sic).
Sin embargo, no basta con una reflexión genérica acerca de los riesgos potenciales de adulteración
para desencadenar las dudas sobre su efectiva manipulación, con el consiguiente efecto en el
ámbito del derecho a la presunción de inocencia. En estos casos, la defensa tiene a su alcance, no
ya la posibilidad de proponer una prueba pericial alternativa al dictamen oficial de los expertos,
sino la capacidad para designar un experto que se incorpore a las operaciones periciales acordadas
por el Juez de instrucción (cfr. art. 471 LECrim). Nada de ello ha sido propuesto por la defensa.
2.4.- Tampoco puede derivarse la reivindicada ilicitud probatoria —con la correlativa afectación del
derecho a la presunción de inocencia— de la entrega por parte de la denunciante en comisaría del
ordenador y la memoria flash en la que se contienen las imágenes de los abusos. Como hemos
apuntado supra, esa alegación carece de fundamento, en la medida en que se trataba de un
ordenador familiar de uso compartido y que su examen pericial no permitió obtener imagen
alguna, al carecer el dispositivo de disco duro.
Con independencia de ello, se trata de una prueba proporcionada por un particular a los agentes de
la autoridad sin que esa entrega haya sido concebida como un mecanismo de elusión de las
garantías que el sistema constitucional reconoce para la protección de los derechos a la intimidad y
al entorno virtual. Hemos dicho que «… las reglas de exclusión probatoria se distancian de su
verdadero sentido cuando no tienen relación con la finalidad que está en el origen mismo de su
formulación. De lo que se trata es de limitar el afán del Estado en la persecución de los ilícitos
penales, de apartar a los agentes de la autoridad de la tentación de valerse de medios de prueba
que, por su alto grado de injerencia en el círculo de los derechos fundamentales, están sometidos a
unas garantías constitucionales concebidas para la salvaguardia de aquéllos. Se ha dicho con
acierto que la proscripción de la prueba ilícita se explica por el efecto disuasorio que para el
aparato oficial del Estado representa tener plena conciencia de que nunca podrá valerse de
pruebas obtenidas con vulneración de las reglas constitucionales en juego». (cfr. SSTS 116/2017,
23 de febrero; 793/2013, 28 de octubre; 45/2014, 7 de febrero).
2.5.- En su legítimo deseo de subrayar las insuficiencias incriminatorias del material valorado por
el Tribunal a quo, la defensa se aferra a las contradicciones en que habría incurrido la víctima, G.
N, quien en sus declaraciones iniciales negó haber sido sometida por su padre a ningún tipo de
abuso que menoscabara su indemnidad sexual.
Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo de forma insistente —no sin matices—
la persistencia en la incriminación como parámetro valorativo a la hora de ponderar la credibilidad
de la víctima (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre; 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo;
785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras). Sin embargo, en el presente
caso, la razón de la discrepancia está suficientemente explicada en el dictamen de los expertos que
examinaron a Génesis Noemí. Como explica la Audiencia en el FJ 3.º de la resolución cuestionada,
«… como se deduce del informe pericial tanto de la asistente social que refiere que los sentimientos
de la niña respecto al padre eran ambivalentes como el psicológico ratificados en el Plenario,
declarando la perito psicóloga que observo culpabilizaciones y sentimiento de vergüenza y "sobre
todo de perdón", insistiendo en que el relato de la niña era coherente y consistente, destacando los
peritos psicólogos del Programa de Prevención e Intervención en Abuso sexual infantil de la JCCM
que la sintomatología de la menor era compatible plenamente con el hecho, y algo muy importante
en relación con lo apuntado sobre la relación padre hija y la confusión de la menor originada por la
conducta del padre "que la figura del padre para la menor era muy distorsionada e idealizada, que
no tenía claro cual era el rol", así como que la menor tenía miedo de que la situación se descubriera
pues le daba vergüenza».
No ha existido, por tanto, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Los hechos que se
declaran probados son la consecuencia de una valoración probatoria ajustada a las máximas de
experiencia y aparecen como el resultado lógico y congruente de la apreciación en conciencia de
prueba lícita (art. 741 LECrim), acorde con las garantías constitucionales impuestas por los
derechos a la presunción de inocencia y a un proceso justo»
COMENTARIO FINAL
La prueba electrónica, en este caso, de imágenes en las que el acusado aparece abusando
sexualmente de su hija, fue decisiva para la condena. Por ello, no es extraño que la defensa
alegara ilicitud de la prueba obtenida mediante una memoria flash o pendrive, donde se copiaban
archivos del ordenador familiar, que la madre de la menor entregó a la policía con la denuncia.
La Sala 2.ª destaca, no obstante, que la prueba no procede del ordenador, del cual había sido
extraído el disco duro y eliminado su memoria interna sino del pendrive en el que se hizo una
copia de los archivos contenidos en el citado ordenador.
En este tipo de pruebas está en juego el derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen consagrado en el art. 18.1 CE.
En el comentario a la STS -2.ª- 864/2015, de 10 diciembre (Del Moral) publicado en el Diario LA
LEY n.o 8796 de 5 julio 2016, en un caso de child grooming, se planteó la problemática del acceso
por parte de los representantes legales del menor a su cuenta abierta en una red social, a la vista
de este derecho a la intimidad de los menores en relación con las facultades de sus representantes
legales ante las TIC y redes sociales. Una aproximación a estas problemáticas puede verse en mi
estudio «Algunas consideraciones sobre la entrada y registro e intervenciones postales, telegráficas
y telefónicas en el proceso penal de menores», publicado en el Anuario de Justicia de Menores,
2010, n.o X, págs. 11 a 50.
En aquel caso concreto, la sentencia optó por entender que la madre tenía legítimamente las
claves de acceso de la menor a sus redes sociales, bien por habérselas entregado ella misma o su
hermana, y que la conducta posterior de la menor consintiendo el acceso, valida la prueba así
obtenida. No se entró en el estudio de la alegación de la defensa, y resaltada por el fiscal en su
informe, sobre la aplicabilidad del art. 3.2 de la L.O. 1/1982, al entenderse tácitamente que no
resulta del factum, ya que la madre entregó los mensajes a la policía y no autorizó a ésta a que
entrara en el perfil de la menor en la red social para hacerse con dichos mensajes, contenido de la
norma citada, que se refiere al consentimiento por escrito del representante del menor en relación
con el art. 2.2.º de la misma Ley (validez del consentimiento del titular del derecho para autorizar
la intromisión en su honor, intimidad y propia imagen)
En este caso, se entrega por la madre un pendrive en el que se copian los archivos del ordenador
familiar, donde aparecen las imágenes del padre lascivo y su hija menor sometiéndola a abusos
sexuales.
En ambos casos, la fuente legitimadora ante la posible injerencia al derecho a la intimidad personal
y propia imagen procede bien de las facultades de los representantes legales del menor bien del
ámbito familiar de donde procede la información.
Por otra parte, es importante destacar que, no sólo en delitos contra la libertad sexual, sino en
otros delitos, v.gr. delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, en delincuencia
organizada y en delitos de corrupción política, el uso de pendrives que contienen copias de
información importante procedente de ordenadores en los que se ha destruido sus discos duros,
sólo garantiza su fiabilidad probatoria si no han sido objeto de manipulación, lo cual sólo puede
garantizarse mediante las correspondientes pruebas periciales.
Obsérvese que, por desgracia, no es infrecuente que en investigaciones complejas de carácter
económico, una vez que los investigadores acceden a los ordenadores donde se contiene la
información relevante, tengan estos sus discos duros exterminados y memorias internas
eliminadas, incluso con sofisticados programas que impiden siquiera la recuperación de los
archivos.
Esta situación, al menos, debería de servir de indicio probatorio y, en su caso, como un elemento
decisivo para que esa conducta tenga un reproche penal específico, al eliminarse pruebas del
delito, aspecto éste que no aparece debidamente regulado en nuestro actual CP entre los delitos
contra la Administración de Justicia, salvo las conductas típicas del delito de encubrimiento (art.
451) o de la obstrucción de la justicia (art. 466), ciertamente, para supuestos muy delimitados en
su tipo objetivo (sujetos y acción típica) como tipo subjetivo.
Para más información, véase DELGADO MARTÍN, Joaquín, «Investigación del entorno virtual: el
registro de dispositivos digitales tras la reforma por LO 13/2015», Diario LA LEY n.o 8693 (2016),
«La prueba electrónica en el proceso penal», Diario LA LEY de 10 octubre 2013; URBANO
CASTRILLO, Eduardo, La valoración de la prueba electrónica, Tirant lo Blanch, 2009; RODRÍGUEZ
LAÍNZ, José Luis, Estudios sobre el secreto de las comunicaciones. Perspectiva doctrinal y
jurisprudencial. La Ley, Wolters Kluwer, 2011 y VELASCO NUÑEZ, Eloy «Investigación procesal
penal de redes, terminales, dispositivos informáticos, imágenes, GPS, balizas, etc.: la prueba
tecnológica», Diario LA LEY n.o 8183 (2013).

nuevo recurso de casación

Primera sentencia sobre el nuevo recurso de casación por infracción de ley contra sentencias
de apelación de las Audiencias Provinciales y de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional

Manuel-Jesús DOLZ LAGO
Fiscal del Tribunal Supremo
Resumen
Delimitación del concepto interés casacional. Doctrina: la negativa a someterse a una segunda medición de la prueba de alcoholemia constituye el delito del artículo 383 CP. Votos particulares contrarios.
IDENTIFICACIÓN
TS Sala Segunda, de lo Penal, S 28 Mar. 2017. N.o 210/2017. Ponente: Del Moral García, Antonio
RESUMEN DEL FALLO
La sentencia desestima el recurso.
DISPOSICIONES APLICADAS
Art. 847.1.b) LECrim y Art. 383 CP.
ANTECEDENTES DE HECHO
En el caso concreto enjuiciado, el recurrente había sido condenado en el Juzgado de lo Penal por
un delito del art. 379 CP y otro del art. 383 CP por negarse a someterse a una segunda medición
alcoholométrica tras haber accedido voluntariamente a efectuar la primera que dio resultado
positivo. Recurrida la sentencia en apelación, la AP desestimó el recurso confirmando la de la
instancia.
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia, en FJ 1.º sobre el nuevo recurso, en
síntesis, dice: «(…) Estamos ante una modalidad de recurso que enlaza más con el art. 9.3 CE (LA
LEY 2500/1978) (seguridad jurídica) que con el art. 24.1 (tutela judicial efectiva). Salvando las
gotas de simplificación que anidan en esa disyuntiva, esa premisa —es un recurso al servicio de la
seguridad jurídica más que de la tutela judicial efectiva— ayuda a diseñar este novedoso formato
impugnativo. Esta casación no está reclamada por el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque
también lo sirva; sino por el principio de seguridad jurídica. También en esta vía casacional se
acaba poniendo punto final en la jurisdicción ordinaria a un asunto concreto con personas
singulares afectadas, dispensando en definitiva tutela judicial efectiva. Pero esta función es
satisfecha primordialmente a través de la respuesta en la instancia y luego en una apelación con
amplitud de cognición. Colmadas ya las exigencias de la tutela judicial efectiva con esa doble
instancia, se abren las puertas de la casación pero con una muy limitada capacidad revisora:
enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica. El horizonte esencial de esta
modalidad de casación es, por tanto, homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la
generalización. La respuesta a un concreto asunto también se proporciona pero en un segundo
plano, como consecuencia y derivación de esa finalidad nuclear. Es un recurso de los arts. 9.3 (LA
LEY 2500/1978) y 14 CE (LA LEY 2500/1978); más que de su art. 24» En el FJ 3.º se advierte:
«Recordemos ahora que no basta la mera invocación de derechos constitucionales para sustentar
este recurso. Es necesario que se denuncie la infracción de un precepto penal sustantivo. Solo está
expedita la vía del art. 849.1.º; no la del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) (…)».
Tras la cita del Acuerdo plenario de 9 junio 2016 que disciplina este recurso, ya en el aspecto
concreto el FJ 2.º dice: «El asunto traído a casación proporciona un ejemplo paradigmático de esa
finalidad institucional o supraindividual de este recurso. Nos enfrentamos a la interpretación de un
delito (art. 383 CP (LA LEY 3996/1995)) introducido en 2007 en el Código Penal remodelando el
precedente del que es heredero. Es un tipo penal que solo en situaciones muy poco habituales
podría acceder antes a casación (si se presentaba en conexión con delitos de mayor penalidad, lo
que criminológicamente es infrecuente). En dos ocasiones en que el Tribunal Supremo se había
pronunciado sobre la tipicidad precedente había sido en el seno de procesos contra aforados y con
un alcance limitado. Otros precedentes podemos encontrar en los repertorios (SSTS 644/2016, de
14 de julio (LA LEY 82435/2016) ó 2173/2002, de 19 de diciembre (LA LEY 10804/2003)), muy
escasos si comparamos con el volumen de asuntos por tal delito ventilados en nuestros tribunales.
La ausencia de doctrina jurisprudencial ha constituido campo bien abonado para que germinen y
convivan interpretaciones opuestas sobre un punto muy concreto de frecuente aparición: la
consideración penal de la negativa a reiterar transcurridos unos minutos, tal y como establece la
norma reglamentaria, la medición de alcohol en aire espirado si el primer resultado fue positivo o
se aprecian síntomas de embriaguez. Para muchos Jueces y Tribunales esa conducta colma las
exigencias típicas del delito del art. 383 CP. (LA LEY 3996/1995) Otros muchos, con argumentos
tan valiosos y meditados como los blandidos en sentido opuesto, consideran, empero, que si el
requerido accedió voluntariamente a la primera espiración, queda excluida esa tipicidad.
Concluyéndose en el FJ 7.º, tras examinar la normativa administrativa que regula estas pruebas
alcoholométricas, lo siguiente: "Despejada esa tesis, y orillada también alguna otra que ha
aparecido ocasionalmente en la jurisprudencia menor pero que ha perdido su base legislativa (la
negativa a la segunda medición sería una simple falta de desobediencia), tres posiciones
diferenciadas, en lo que aquí interesa, podemos distinguir en cuanto a la cuestión planteada:
c) La negativa a someterse a la segunda prueba de determinación de la tasa de alcohol en
aire espirado mediante un etilómetro autorizado de forma oficial es constitutiva del delito del
art. 383 CP. (LA LEY 3996/1995).
d) La negativa es atípica si se accedió a la primera medición.
e) La negativa a la segunda prueba solo será delictiva cuando el afectado cuestione el
resultado de la primera. Si lo acepta y no lo discute, ni en el momento ni posteriormente
durante el procedimiento penal que se pueda seguir, no será punible, sin perjuicio de las
penas que le puedan corresponder por el delito de conducción etílica.
Analicemos los argumentos que manejan estas diferentes tesis.
1) Se aduce en favor de la atipicidad que la segunda de las pruebas está concebida como garantía
del afectado. Sería un derecho renunciable. La literalidad del precepto antes transcrito (art. 23 del
Reglamento) que alude a las mayores garantías y al contraste abonarían esa idea. La segunda de
las pruebas no constituiría una obligación del conductor sino una ‘garantía’ en beneficio del
derecho de defensa. En los supuestos en que no cuestiona la validez y el resultado de la primera
prueba, la renuncia a ese derecho no puede ser típica."
Hay que replicar que no se trata solo de una garantía del afectado y posible futuro investigado,
sino también de una garantía institucional. Ésto debe ser recalcado. Se quiere alcanzar un alto
grado de objetividad (evitar v.gr. la contaminación derivada del "alcohol en boca" o despejar las
dudas derivadas de los márgenes de error de los etilómetros: entre un 5% y un 7,5% según
informes del Centro Español de Metrología de enero de 2008 y marzo de 2010). Es, sí, garantía del
afectado; pero también del sistema (STS 636/2002, de 15 de abril (LA LEY 6680/2002): las
irregularidades en la metodología afectan al derecho al proceso debido pues es en cierta medida
prueba pericial preconstituida —STC 100/1985, de 3 de octubre (LA LEY 10339-JF/0000)— lo que
reclama un cuidadoso protocolo). Las garantías establecidas en favor del inculpado constituyen a la
vez garantías del sistema y por eso no indefectiblemente son renunciables.
No sería correcta una artificiosa oposición entre garantías de las partes pasivas y garantías
estructurales del proceso. Aquéllas son también garantías del sistema. Algunas son, por ello,
irrenunciables. La asistencia letrada o la disposición del art. 406 LECrim (LA LEY 1/1882) son
algunos ejemplos de lo que se dice. Que el acusado haya confesado su participación en un atraco
no le disculpa de formar parte de una rueda de reconocimiento para asegurar la realidad de su
confesión.
Una única prueba con un resultado de 0,61 mgr. por litro de alcohol en aire espirado no repetida, si
suscita dudas por no haber sido reiterada y contemplarse un cierto margen de error no puede
acabar en una condena con el argumento de que el acusado renunció a la segunda prueba. Si hay
dudas, la única respuesta acorde con nuestro sistema es la absolución: no otra cosa permiten sus
principios básicos estructurales. El delito del art. 379 no puede quedar en esos casos degradado a
una infracción que no exige certeza, sino una simple probabilidad seguida de la renuncia del
acusado a los medios que podrían despejar las dudas. No: la respuesta ortodoxa y canónica en un
caso en que el juzgador tiene dudas por no haberse practicado la segunda espiración espaciada en
el tiempo y por tanto no llega a alcanzar la certeza que proporciona la doble medición no puede ser
la condena por el delito del art. 379 pese a no considerarse acreditado un elemento del delito; sino
la absolución (principio in dubio) sin perjuicio de la condena por el delito del art. 383 CP. (LA LEY
3996/1995) Aunque el afectado haya desistido de la segunda espiración y haya dado por buena
una tasa ligeramente superior a la consignada en el art. 379 CP. (LA LEY 3996/1995).
2) En otro orden de cosas se ha sugerido que el plural que emplea el art. 383 CP (LA LEY
3996/1995) ( pruebas) impondría la interpretación más estricta: sería necesaria la negativa a las
dos pruebas. Desde un punto de vista gramatical, sin embargo, parece más natural entender que
ese plural no está pensando en dos pruebas sucesivas en concreto, sino en las diferentes pruebas
existentes para esa verificación (alcoholemia, extracción de sangre que procederá cuando no sea
posible aquellas, pruebas de detección de drogas...).
3) Se dice que el mandato del art. 23.2 del Reglamento se dirige solo al agente y no al particular.
Pero la obligatoriedad respecto de éste viene sentada en preceptos anteriores. La segunda prueba
—o, mejor segunda medición de una única prueba— es imperativa no solo para los agentes, sino
también para el afectado. Así se desprende inmediatamente de la dicción del art. 21 del
Reglamento General de Circulación (LA LEY 1951/2003).
4) Sin afán de extremar los argumentos semánticos, más que de dos pruebas sucesivas, estamos
ante una única prueba cuya fiabilidad plena (aspiración del proceso y de la justicia penal y no solo
garantía del imputado) requiere dos mediciones con un intervalo de tiempo. Sin esas dos
mediciones la prueba está incompleta reglamentariamente; no alcanza las cotas deseables de
fiabilidad por haber quedado inacabada. Lo apunta en su informe el Fiscal: la prueba reglamentada
consta de dos mediciones con un intervalo de diez minutos. Si no se desarrolla así, no se respeta la
legalidad reglamentaria.
5) También se ha apuntado, en línea con lo que sugería la primera STS sobre esta materia y
alguna tesis que se manejó en las Audiencias y a la que antes se aludió, que la finalidad de
comprobación de un delito contra la seguridad del tráfico a que se refería el art. 379 dejaría al
margen del tipo los casos en que esa infracción está ya comprobada por los resultados de la
primera de las mediciones.
Pero si se es coherente y se lleva a sus últimas consecuencias ese argumento abocaría a negar la
tipicidad cuando los síntomas son tan evidentes que la prueba (también la primera) puede
considerarse en un juicio ex ante prescindible por contarse ya con medios probatorios suficientes e
incluso sobrados (v.gr. testifical); o cuando el propio acusado acompaña su negativa a la prueba de
su reconocimiento pleno de los hechos ofreciéndose a confesarlos y a firmar su autoinculpación.
O, también, cuando por estar ante un control preventivo, no hay el más mínimo síntoma de
etilismo y por tanto, no hay indicios ni de delito ni de infracción administrativa y, en consecuencia,
nada que comprobar.
Cuando el art. 383 CP (LA LEY 3996/1995) está hablando de comprobación está pensando no en la
averiguación de una supuesta infracción criminal concreta. Quiere describir en abstracto a qué
pruebas se está refiriendo; esto es, a las establecidas en la ley para comprobar las tasas de
alcoholemia. No es necesario que se trate de pruebas imprescindibles in casu. También cuando
pueden aparecer como superfluas en el supuesto singular por contarse ya con material probatorio
cualificado, subsiste la obligatoriedad de someterse a la prueba correlativa al deber del agente de
efectuarla. De nuevo es pertinente aclarar que parece más exacto hablar de una única prueba que
exige dos mediciones con un lapso temporal. La reforma de 2007 refuerza la autonomía de ese tipo
en relación al art. 379 CP (LA LEY 3996/1995) : ya no se habla de comprobación de los hechos
descritos en el art. 379, sino de comprobación de las tasas de alcohol: si el resultado es "0"
también se puede afirmar que se ha comprobado la tasa de alcohol.
6) No sería lógica una interpretación a tenor de la cual solo surgiría el delito si el acusado por
conducción etílica quisiese hacer valer la ausencia de la segunda prueba en su defensa. Eso
significaría que en esos casos el delito no consistiría tanto en negarse ante el requerimiento del
agente, cuanto en aprovechar en la propia defensa la no realización de esa segunda medición. Tal
exégesis introduciría unos elementos extravagantes en la dogmática penal y arquitectura del tipo
delictivo. La consumación del delito quedaría sometida a una extraña condición posterior: que el
acusado no aceptase su estado de embriaguez. De esa manera, incluso si en el instante de negarse
no pasó por su imaginación el más mínimo propósito de utilizar en su favor la falta de una segunda
medición para cuestionar la prueba (y lo expresase así), lo que no era delito se convertiría en
conducta punible en el momento en que por virtud de una estrategia procesal ideada
posteriormente (y completamente legítima) se cuestionase la fiabilidad plena de la primera
medición. Eso sería tanto como anudar la sanción penal, más que a la conducta en sí, al ejercicio
irreprochable del derecho de defensa. La antijuricidad se desplazaría del acto de negarse ante el
requerimiento del agente a la segunda prueba (lo que no será delito si da por bueno el primer
resultado positivo) a la asunción sobrevenida de una concreta estrategia defensiva. En el presente
caso, v.gr., si en el momento del informe final en el plenario, o del derecho a la última palabra, o
al interponerse recurso, se hubiese aducido la inexistencia de segunda medición ¿estaríamos ya
ante una negativa punible convirtiendo en típico la que hasta ese momento se consideraba atípico?
¿significaría esto concebir el acatamiento persistente del resultado de la primera medición en una
especie de anómala y exótica excusa absolutoria? Solo si se acepta la situación de embriaguez la
conducta sería atípica.
No es asumible esta alambicada construcción.
7) Ciertamente no tiene la misma gravedad negarse tajantemente a las dos mediciones que
rehusar solo la segunda (lo que además normalmente reportará escasa, si no nula, utilidad: como
tampoco la reporta la negativa a ambas mediciones cuando los síntomas de intoxicación etílica son
evidentes y palmarios). Se dice que no es ponderado equiparar ambas acciones. Frente a ello hay
que constatar que todos los tipos penales abarcan un abanico mayor o menor de conductas
encuadrables. No todas tienen igual gravedad. Se establece por ello una horquilla penológica: no
son lo mismo unas lesiones provocadas con una única puñalada propinada como respuesta a unos
insultos que sanan en cinco días de incapacidad laboral; que otras provocadas gratuitamente
apuñalando varias veces a la víctima que tarda varios meses en recuperar totalmente la salud.
Ambas conductas son incardinables en el mismo tipo penal: la diferente gravedad obligará a
discriminar uno y otro supuesto no mediante tipos distintos, sino a través de los criterios
contenidos en el art. 66 CP (LA LEY 3996/1995) eligiendo dentro del arco total penológico el
quantum que se considere proporcionado.
Sin duda la negativa radical a priori es muestra de una rebeldía mayor y por tanto podrá merecer
una penalidad mayor. Pero esta apreciación no lleva a expulsar del tipo penal lo que también es
una negativa pues la prueba no puede realizarse en su integridad cuando el sometido a ella se
niega a su segunda fase, sin la que la prueba no se puede considerar finalizada. También eso es
negativa, aunque la gravedad esté atemperada.
8) No podemos, sin traicionar la voluntad de la norma, convertir en potestativa una medición que
inequívocamente aparece concebida como obligatoria. La comparación con la forma en que se
regula la eventual extracción de sangre ofrece una conclusión rotunda. Lo que se quiso dejar
sujeto a la voluntad del afectado, se consignó expresamente. El mensaje de la regulación es que el
afectado está obligado a someterse a esa segunda medición. La interpretación del art. 383 CP (LA
LEY 3996/1995) no puede retorcer esa clara conclusión desvirtuando ese mensaje y sustituyéndolo
por otro que traslade al ciudadano la idea de que esa segunda medición queda a su arbitrio, sin
perjuicio de las consecuencias probatorias que puedan derivarse de su negativa. El mensaje no
puede ser: la segunda medición no es obligatoria; o bien, solo lo es cuando el afectado no se
resigne a la condena por el delito del art. 379 CP. (LA LEY 3996/1995). La ley establece
cuidadosamente los derechos del sometido a la prueba (análisis de sangre de verificación,
necesidad de ser informado, comprobación del transcurso de un tiempo mínimo...). No está entre
ellos el no acceder a la segunda espiración.
9) La cuestión nuclear es decidir si es obligatorio el sometimiento a esa segunda prueba en todo
caso cuando se dan los requisitos legales. La respuesta afirmativa se justifica por la afectación del
principio de autoridad, bien jurídico protegido. Y es que en el centro de toda esta controversia hay
que situar una pregunta esencial que condiciona el curso del debate: ¿cuál es el bien jurídico
protegido por el delito del art. 383 CP (LA LEY 3996/1995)?
Desde una perspectiva de política criminal es innegable su vinculación con la seguridad del tráfico
vial. No puede dudarse de que el legislador tenía eso en mente. Pero si descendemos al terreno del
derecho positivo y al plano de la estricta dogmática penal, esa conclusión tiene que ser modulada.
Se trataría de un objeto de protección mediato; muy mediato. El bien jurídico directamente
tutelado es el principio de autoridad, como en los delitos de desobediencia. De forma indirecta se
protege la seguridad vial. El art. 383, por su especificidad, se ha emancipado definitivamente del
genérico delito de desobediencia del art. 556, pero no dejar de ser una modalidad singularizada.
En todas las infracciones concretas de desobediencia indirectamente se pueden estar violando otros
bienes jurídicos. Así si la desobediencia lo es frente a una orden judicial estarán afectado también
el buen funcionamiento de la Administración de Justicia; si es ante requerimientos de la
Administración encargada de la tutela del medio ambiente también se estará repercutiendo
probablemente en éste; y si se produce frente a agentes en el ámbito del tráfico rodado, se ataca a
la ordenada circulación vial.
Mediante el delito del art. 383 el legislador ha creado un delito de desobediencia especial con unos
requisitos específicos y objetivados. Se tutela básicamente el principio de autoridad, reforzando
con esa protección penal la efectividad de los requerimientos legítimos de los agentes de la
Autoridad para efectuar esas pruebas. Solo indirectamente (y no siempre que se da el delito) se
protege además la seguridad vial. Desde un punto de vista institucional por el efecto general de
prevención positiva: conseguir el acatamiento de tales pruebas repercute en conjunto en una
mayor seguridad en el tráfico viario. En concreto, también habrá ocasiones en que la realización de
la prueba será el medio de conseguir atajar un peligro próximo para la seguridad vial. Pero el
contenido sustancial de esta infracción no está principalmente en la tutela del tráfico viario, sino
en el principio de autoridad. Eso explica que también nazca la infracción cuando el bien jurídico
"seguridad vial" está ausente: negativa por contumacia, o por simple enfado generado por la
contrariedad de ser requerido para ello por parte de quien se encuentra en óptimas condiciones
para conducir por no haber ingerido ni una sola gota de alcohol. Estaremos ante un delito del art.
383.
Solo desde esa diferenciación entre los bienes jurídicos protegidos en este precepto y el art. 379
(seguridad vial) son admisibles las generalizadas soluciones de concurso real entre ambas
infracciones Así lo ha entendido también esta la Sala Segunda [STS 214/2010, de 12 de marzo (LA
LEY 27016/2010)].
Que esta infracción además haya sido concebida como medio eficaz para lograr la efectividad del
art. 379 generando las pruebas que permiten acreditar sus elementos, no puede despistar
haciendo pensar que el art. 383 es un delito instrumental respecto del delito del art. 379 de forma
que solo tendría sentido la condena por tal infracción cuando mediante la negativa se quisiese
eludir el descubrimiento de un delito del art. 379. El tipo penal no exige un móvil determinado en
el autor. No es necesario que quien se niega lo haga con la finalidad de encubrir una infracción del
art. 379 CP. (LA LEY 3996/1995). Es delictiva y existe antijuricidad material (referida al bien
jurídico principio de autoridad y respeto a las órdenes legítimas emanadas de los agentes de la
autoridad) tanto si la negativa responde a ese intento de ocultar un delito del art. 379 como si
obedece a otras circunstancias (v.gr., rechazo visceral; ira momentánea); y lo es tanto si en efecto
existe previamente una conducta incardinable en el art. 379 (o, en su caso, en la infracción
administrativa), como si queda plenamente acreditado que el sujeto se hallaba en perfectas
condiciones para pilotar un vehículo de motor.
Por estas razones en la exégesis concreta del tipo del art. 383 no puede exagerarse el parentesco
con el bien jurídico seguridad vial que es solo mediato; ni con la efectividad de la condena por el
delito del art. 379 (que es compatible, en principio). El art. 383 representa algo más que la sanción
de un autoencubrimiento. Solo si se le concibe de esa manera (autoencubrimiento) deformando el
contenido sustancial del precepto, y se le separa del principio de autoridad (vaciando su contenido
sustancial) se entienden acotaciones interpretativas, que hemos rechazado, basadas en la no
necesidad in casu de la prueba.
La protección del principio de autoridad resulta evidente. Sin embargo, no es determinante el
ataque a la seguridad vial que en el supuesto concreto puede estar presente o no. Sin duda en la
conformación legislativa del tipo se está pensando en tutelar la seguridad vial. Es ese un innegable
objetivo de política criminal inmanente a esa tipicidad. Se alcanza ese propósito blindando con una
singular protección penal la autoridad de los agentes que velan por tal seguridad cuando
intervienen para comprobar la tasa de alcohol de cualquier conductor.
Esta visión del principio de autoridad como bien jurídico protegido aparece en la STC 234/1997, de
18 de diciembre (LA LEY 385/1998) o en la jurisprudencia de esta Sala [STS 1/2002, de 22 de
marzo (LA LEY 4071/2002)].
Así pues hay que concluir considerando ajustadas a derecho la interpretación del juzgado de lo
Penal y de la Audiencia Provincial: la negativa a practicar la segunda prueba estuvo bien
incardinada en el art. 383 CP. (LA LEY 3996/1995).
Procede la desestimación del recurso».
Por otra parte, seis de los diecisiete magistrados que formaron el Pleno emiten tres votos
particulares —Colmenero, Berdugo y Llanera (tres de ellos— Varela, Palomo y Ferrer adheridos al
de Colmenero), en el que, mostrándose conformes con los aspectos procesales del recurso, se
sostiene básicamente en orden al tema sustantivo que esa negativa a someterse a una segunda
medición no es constitutiva de delito cuando se ha accedido a la primera voluntariamente y da
resultado positivo, considerando la segunda medición como una prueba de contraste y garantía
para el conductor, constitutivo de un derecho cuyo no ejercicio por el mismo no puede
transmutarse en sanción penal.
COMENTARIO FINAL
Sobre la nueva regulación de la casación penal mediante la Ley 41/2015, ya tuvimos ocasión de
comentar una primera sentencia de la Sala 2.ª, la STS -2.ª- 642/2016, de 14 julio (Conde-
Pumpido Tourón) en el Diario LA LEY n.o 8814, de 1 septiembre 2016, al que remitimos al amable
lector.
En aquella ocasión el recurrente pretendía que se planteara cuestión de inconstitucionalidad contra
la Disposición Transitoria única de la Ley 41/2015 porque establecía que sería aplicable la reforma
procesal para los procedimientos incoados a partir de la vigencia de esa norma, el 6 diciembre
2015, lo que le había impedido en el caso concreto recurrir en apelación ante la Sala de lo Civil y
Penal del TSJ la sentencia de la AP y tener que acudir al recurso de casación que se dirimía. Su
tesis fue desestimada.
Ahora, nos encontramos ante la primera sentencia que dicta la Sala 2.ª TS en Pleno frente a una
sentencia de una AP, desestimatoria del recurso de apelación interpuesto contra otra del Juzgado
de lo Penal. Supuesto novedoso y previsto en el art. 847.1.b) LECrim, que regula el mismo por
infracción de ley del art. 849.1 LEcrim (error iuris) y que se completa en el art. 889.2 LECrim con
la regulación de su inadmisión mediante providencia por unanimidad y carencia de interés
casacional, interpretado según la Exposición de motivos de la Ley 41/2015 y el Acuerdo plenario
de 9 junio 2016.
Desde un punto de vista procesal, la Sala 2.ª TS desde la primera providencia de inadmisión en
este tipo de recursos de fecha 8 septiembre 2016 (recurso 962/2016-Marchena) ya ha dictado un
total de 128 providencias de inadmisión (112 en el año 2016 y 16 en lo que va de este año 2017),
en la que se repite el modelo inicial explicativo de este nuevo recurso, destacándose que sólo es
por infracción de ley del art. 849.1 LECrim (error iuris) y no por error facti ni por quebrantamiento
de forma ni por infracción de precepto constitucional, salvo como argumento a mayor
abundamiento este último. E insistiendo en que debe respetarse el factum y que quién prepara el
recurso y luego interpone debe acreditar el interés casacional por haberse contradicho la
jurisprudencia, tratarse de resoluciones contradictorias de las AAPP (que debe citar y, en su caso,
aportar) o estar ante un precepto penal sustantivo con vigencia inferior a cinco años sobre el que
no haya jurisprudencia.
En el supuesto que resuelve la sentencia comentada se dan todos estos requisitos, por lo que se
sustanció el recurso y superó la fase de admisión.
En el aspecto sustantivo, es evidente que la materia admite interpretaciones contradictorias, como
lo demuestran no sólo las diversas y divergentes sentencias de las AAPP sino la propia sentencia
comentada, la cual fue de Pleno, compuesta de diecisiete magistrados de los que seis discreparon
de la posición mayoritaria por ser favorables a la no punición de la negativa a una segunda
medición alcoholométrica para quien se sometió voluntariamente a la primera y dio resultado
positivo.
El lector podrá examinar con detalle los argumentos de una u otra posición y formar su propio
criterio. El mío está con la posición del fiscal y mayoritaria de la Sala. Si bien es cierto que dado
que estas sentencias son genuinamente nomofilácticas, por la naturaleza del recurso que
resuelven, habrá que interpretar que aunque sea una sola ya forman jurisprudencia, a pesar del
mandato del art. 1.6 CC que exige reiteración de sentencias del Supremo para entender que existe
jurisprudencia.
En igual sentido que se interpreta el valor de las sentencias dictadas en unificación de doctrina en
materia de menores (Art. 42 Ley Orgánica 5/2000, de 12 enero, de responsabilidad penal del
menor. Véase Dolz Lago, M.J. Comentarios a la Legislación Penal de Menores, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2006, págs. 284 y ss.) y penitenciaria (Disposición Adicional Quinta de la LOPJ 1985,
según redacción dada por reforma operada por L.O. 5/2003, de 27 mayo. Véase P l e n o n o
jurisdiccional de la Sala 2.ª TS de 22 junio 2004. Entre otras sentencias, STS -2.ª- 780/2015, de 9
diciembre 2015 (Martínez Arrieta).
Sobre los delitos contra la seguridad del tráfico y, en especial, el delito de conducción bajo la
influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas,
actualmente regulado en el art. 379 CP/2010, habiendo sido yo el primer fiscal jefe provincial
(Lleida) que en los años 90 implantó los juicios rápidos en los delitos de alcoholemia véanse mis
tempranos y ya lejanos estudios en los que predicaba en el desierto la necesaria incorporación de
una tasa objetiva de alcoholemia en el tipo objetivo hasta que, finalmente, así se reguló por Ley
Orgánica 5/2010, con vigencia a partir del 23 diciembre 2010. En concreto, «Alcoholemias y juicios
rápidos: los peligros de un delito de peligro. Las alcoholemias entre la física y la metafísica.
Paradojas de un delito inseguro», en Diario LA LEY, 28 junio 1994, núm. 3551; «Los programas de
educación vial ante los delitos contra la seguridad del tráfico: una alternativa eficaz», revista
Actualidad Penal, núm. 12, semana 23 al 29 de marzo de 1998, págs. 257 a 275. Comentario
jurisprudencial al «Caso Farruquito», Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7.ª)
de 4 de septiembre de 2006. Homicidio imprudente y conducción temeraria, en revista SEPIN
Tráfico, octubre 2006.