lunes, 26 de septiembre de 2016

Blas de Otero en Noticias de Navarra 25/09/2016

Homenaje a Blas de Otero, el día 29 en el Condestable

Se leerán versos del poeta bilbaíno y José Andrés Álvaro Ocáriz presentará ‘El Madrid de Blas de Otero’
Domingo, 25 de Septiembre de 2016 - Actualizado a las 06:09h

Pamplona - El Palacio del Condestable acogerá el próximo 29 de septiembre, jueves, a las 19.30 horas, un homenaje a Blas de Otero, de cuyo nacimiento este año se cumplen cien años. En el acto, la poeta Isabel Blanco Ollero leerá alguno de los versos más significativos del autor, se proyectarán imágenes de su vida y José Andrés Álvaro Ocáriz presentará su libro El Madrid de Blas de Otero.
Esta cita, promovida por la Asociación Cultural Literatura y Sociedad, irá precedida de otra, mañana lunes, a las 19.00 horas en la librería Katakrak, donde Álvaro Ocáriz dará a conocer esta misma obra. Los beneficios que se obtengan de la venta de ejemplares tanto un día como el otro irán a parar al proyecto Libro Solidario de esta asociación, que se concreta en la colaboración con una iniciativa educativa en la localidad de La Vega de República Dominicana. La formación del profesorado, del alumnado y la adquisición de bienes materiales son los tres objetivos de esta propuesta, que también pretende impulsar el empoderamiento de la mujer dentro de la sociedad dominicana.
de bilbao a majadahonda El Madrid de Blas de Otero, editado por el Ayuntamiento de Leganés, repasa las etapas que el poeta pasó en Madrid, en Leganés y en Majadahonda, donde falleció en 1979. La primera se produjo cuando, en 1927, se trasladó con su familia de Bilbao a Madrid. Allí, como relata este volumen, su vida giró en torno a las calles de Atocha, Espoz y Mina, la plaza de las Ventas... Hasta que, en 1932, el fallecimiento de su padre les hizo regresar a la capital vizcaína. Volvió al territorio madrileño en el curso 1943/1944, concretamente al Colegio Mayor Ximénez de Cisneros, donde entró en contacto con escritores de su generación como Aleixandre, Dámaso Alonso y otros. En 1943 recibió una mención honorífica en el Premio Adonais, y una grave enfermedad de su hermana mayor le hizo regresar a Bilbao. La tercera etapa en Madrid ya fue a finales de los 60, cuando fue intervenido de un tumor y una depresión le hizo permanecer ingresado en el psiquiátrico de Leganés, ciudad en la que vivió en dos barrios diferentes. En 1978 se trasladó a Majadahonda, donde murió al año siguiente. - A.O.L.

 Para quienes no puedan asistir, recuerdo que pueden adquirir el libro en su librería habitual indicando el título, el nombre del autor y que lo distribuyen Elkar y Santos Ochoa.

Ademas, en el País Vasco y Navarra en las librerías del grupo Elkar

En Pamplona, en Walden,  El Corte Inglés, Auzolan, Katakrak, Librerías Gómez, Troas

En Tudela, en Letras a la taza

En San Sebastián, en Lagun y Hontza

En Logroño, en Santos Ochoa y Cerezo

En Soria, Santos Ochoa

En Leganés, en La libre del barrio

Y por internet:

https://www.elkar.eus/es/liburu_fitxa/madrid-de-blas-de-otero-el/alvaro-ocariz-jose-andres/9788493664336

 http://www.santosochoa.es/el-madrid-de-blas-de-otero-9788493664336.html

viernes, 9 de septiembre de 2016

26 y 29 de septiembre, Blas de Otero en Pamplona





Con motivo del centenario del nacimiento de Blas de Otero hemos programado dos actos en Pamplona.

El lunes 26 de noviembre a las siete de la tarde, en la librería Katakrak (calle Mayor, 54)  presentaremos el libro EL MADRID DE BLAS DE OTERO

El jueves 29 de septiembre a las siete y media de la tarde, en el Palacio del Condestable, realizaremos un HOMENAJE A BLAS DE OTERO. El acto consistirá en una charla sobre Blas de Otero, un recital de sus poemas más significativos, un power point con imágenes de su vida y la audición de canciones  de Paco Ibáñez.

Tomarán  parte en él la poeta ISABEL BLANCO OLLERO y el autor del libro, JOSE ANDRES ALVARO OCARIZ

Si no podéis asistir al acto, podéis encontrar el de Blas de Otero en vuestra librería habitual, indicando el título, el nombre del autor y que lo distribuyen Elkar y Santos Ochoa

En el País Vasco y Navarra, en las librerías del grupo Elkar

Además:

En San Sebastián : Lagun y Hontza
En Pamplona: Auzolan, Corte Inglés, Librerías Gómez, Troa, Walden, Katakrak
En Logroño: Santos Ochoa, Cerezo
En Soria: Santos Ochoa
En Tudela:Letras a la taza
En Leganés: La libre de barrio

On line:

http://www.santosochoa.es/el-madrid-de-blas-de-otero-9788493664336.html

http://www.elkar.eus/es/liburu_fitxa/MADRID-DE-BLAS-DE-OTERO--EL/ALVARO-OCARIZ--JOSE-ANDRES/9788493664336  

martes, 6 de septiembre de 2016

revisión de sentencias

Revisión de sentencias tras la reforma penal del 2015. Criterios generales de interpretación en función a los dos supuestos regulados, respectivamente, en las Disposiciones Transitorias 2.ª y 3.ª de la L.O. 1/2015, según las sentencias sean firmes o estén pendientes de recurso

Manuel-Jesús DOLZ LAGO
Fiscal del Tribunal Supremo

Resumen
Comentario a la sentencia de la Sala Segunda (Penal) del Tribunal
Supremo, de 16 de mayo de 2016. Ponente: Cándido Conde-Pumpido
Tourón
RESUMEN DEL FALLO
La sentencia que se comenta (STS 405/2016, de 11 de mayo) desestima los motivos de casación
pero estima la revisión de la sentencia para adaptarla a la reforma penal del 2015 rebajando la
pena de prisión por el delito de resistencia a tres meses frente a los seis meses impuestos en la
instancia.
DISPOSICIONES APLICADAS
Disposiciones Transitorias 2.ª y 3.ª de la L.O. 1/2015.
ANTECEDENTES DE HECHO
En el caso concreto enjuiciado, se había condenado a A. O. (S APM 320/2015, de 13 de mayo)
como autor responsable de un delito contra la salud pública en grado de tentativa y de un delito de
resistencia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las
penas de prisión de un año, seis meses y un día y multa de 4.000 euros con responsabilidad
personal subsidiaria de diez días caso de impago, por el delito contra la salud pública y a la pena de
prisión de seis meses, por el delito de resistencia, con la accesoria para ambos de inhabilitación
especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como
al pago de las costas procesales.
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia se expresa en el FJ 4.º, el cual dice: «Fuera
ya del recurso inicialmente planteado se suscita la cuestión de la aplicación retroactiva d e l a
reforma del Código Penal de 2015. La LO 1/2015 modifica la pena prevenida para el delito objeto
de sanción, la resistencia a los agentes de la autoridad tipificada en el art 556 CP, antes sancionada
con una pena de prisión de seis meses a un año, y ahora con una penalidad alternativa de tres
meses a un año de prisión o multa de seis a dieciocho meses, por lo que debe revisarse la pena
impuesta.
En la revisión de sentencias por aplicación retroactiva de la reforma operada por la LO 1/2015, de
30 de marzo, deben distinguirse dos supuestos, regulados respectivamente por las Disposiciones
transitoria segunda y tercera de la referida Ley: cuando las sentencias sean firmes y cunado se
encuentren pendientes de recurso.
En el primer caso los jueces o Tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el
penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada
taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. Pero en las penas privativas de libertad no
se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho
con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código.
En el segundo, es decir, en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no
sean firmes por estar pendientes de recurso, si, interpuesto recurso de casación, estuviera
sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término
de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los
preceptos de la nueva Ley, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el
fiscal y el magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a derecho.
Pues bien, en el primer caso la regla general, como se deduce del texto de la norma y aclara la
STS 266/2013, de 19 de marzo, recientemente reiterada por la STS 346/2016, de 21 de abril,
consiste en que cuando la pena impuesta en la sentencia revisada también es imponible en el
nuevo marco legal, no se debe dar lugar a un nuevo ejercicio de individualización caso por caso, ni
tampoco a una mecánica adaptación de las penas anteriormente impuestas en proporción
aritmética al nuevo marco punitivo, pero como excepción deben introducirse las prevenciones
necesarias para evitar que la aplicación literal de la disposición transitoria segunda de la LO 1/2015
provoque resultados contrarios al principio de proporcionalidad. Es decir que solo se permite una
nueva individualización de la pena, de forma excepcional, cuando por cualquier razón los criterios
o principios sobre la imposición de la misma (proporcionalidad) resulten alterados o desajustados
de acuerdo con la nueva legalidad, pues solo un principio constitucional puede facultar para
matizar la interpretación literal de la Ley, que excluye la revisión en los supuestos en los que la
pena impuesta también pueda legalmente imponerse con la nueva regulación.
Por el contrario, en el segundo supuesto, es decir, en las sentencias dictadas conforme a la
legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, si el recurso de
casación, estuviera sustanciándose, se adaptan los motivos de casación alegados a los preceptos de
la nueva ley, continuando la tramitación conforme a derecho, por lo que al resolver el recurso se
aplica directamente la nueva regulación. Ello conlleva dos consecuencias, en primer lugar que la
pena debe individualizarse con libertad de criterio en la segunda sentencia por esta Sala, sin
limitación alguna derivada de que la pena impuesta en la sentencia de instancia sea también
imponible en el nuevo marco legal. Y, en segundo lugar, que al revisar la sentencia se está
estimando un motivo de casación adaptado a la nueva Legalidad vigente, lo que implica que las
costas deben ser declaradas de oficio, dada la estimación del motivo adaptado (art 901 Lecrim y
STS 658/2015, de 26 de octubre).
QUINTO.- Procede, en consecuencia, desestimar los motivos de casación inicialmente planteados,
pero estimar la solicitud de revisión de la anterior sentencia, con declaración de las costas de
oficio, conforme a lo prevenido en el art. 901 de la LECrim.
COMENTARIO FINAL
La sentencia comentada aborda la temática de la revisión de sentencias tras la reforma penal del
2015, en función de la regulación prevista en las Disposiciones Transitorias 2.º y 3.º de la L.O.
1/2015, según las sentencias sean firmes o estén pendientes de recurso.
La Sala ha querido resaltar que una nueva individualización de la pena resulta excepcional en el
supuesto de sentencias firmes, ya que si la pena impuesta es imponible con arreglo al nuevo marco
legal no cabe entrar en esa nueva individualización salvo que el principio de proporcionalidad lo
aconseje.
Sin embargo, si se ha querido resaltar o poner cierto énfasis, dado el escueto mandato legal, sobre
la autonomía del Tribunal ad quem cuando resuelve un recurso contra dicha sentencia todavía no
firme para individualizar la pena según el nuevo marco legal, con libertad de criterio, sin sujetarse
a la limitación derivada del primer supuesto, es decir, si la pena es imponible, pudiendo moverse
dentro de la extensión de la nueva pena independientemente a la impuesta.
Esto no obstante, entendemos que tanto en la apelación como en la casación, el Tribunal no puede
obviar ni el grado de participación del delito, ni el de su desarrollo así como tampoco las
circunstancias concurrentes, estando limitado en esa individualización de la pena a las reglas
generales y específicas de los arts. 61 y ss. CP así como a los criterios fijados en la instancia sobre
estas cuestiones salvo, claro está, estimación de algún motivo concreto que le permita su
revocación más allá de la mera revisión de la sentencia para adaptarla a la reforma legal referida.
El Tribunal que conoce del recurso no es un Tribunal de enjuiciamiento sino de control de la
actividad jurisdiccional practicada en la instancia sin que pueda suplantar al mismo, salvo, claro
está, insisto, estime algún motivo del recurso.

Tráfico de drogas. Pruebas ilícitas

Tráfico de drogas. Vulneración virtual del derecho a la inviolabilidad del domicilio mediante el uso de prismáticos de observación visual por agentes de policía sobre la vivienda de los investigados, sin autorización judicial: prueba ilícita. Absolutoria

Manuel-Jesús DOLZ LAGO
Fiscal del Tribunal Supremo

Resumen
Comentario a la sentencia de la Sala Segunda (Penal) del Tribunal
Supremo, de 20 de abril de 2016. Ponente: Manuel Marchena Gómez.
RESUMEN DEL FALLO
La sentencia comentada (STS 329/2016, de 20 de abril) estima el recurso de casación interpuesto
contra la sentencia de la AP de Orense (S 276/2015, de 24 de julio) que condenó a dos acusados
por delito contra la salud pública, casa y revoca su fallo para absolverles por vulneración del
derecho a inviolabilidad del domicilio, declarando ilícita la principal prueba de cargo consistente en la
vigilancia policial con prismáticos del interior de su domicilio.
DISPOSICIONES APLICADAS
Art. 18.2 CE.
ANTECEDENTES DE HECHO
En el caso concreto enjuiciado, los agentes policiales mediante una observación con prismáticos
desde una vivienda situada enfrente de la de los investigados descubren a estos manipular la
droga, a través de las ventanas de su domicilio, que no tenían ningún obstáculo para ver su
interior. Establecido un dispositivo exterior de vigilancia, detienen a los investigados al salir del
domicilio aprehendiendo la droga (resina de cannabis, cocaína y heroína) cuyo valor era de
27.603,22 euros.
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

La doctrina del Tribunal Supremo, frente al criterio del Tribunal de instancia, se centra en
considerar que se ha vulnerado la inviolabilidad del domicilio virtualmente por el dispositivo de
vigilancia policial establecido sin autorización judicial, indicando lo siguiente: «FJ 2.- Lo que se
trata de decidir no es otra cosa que la validez de la observación realizada por los agentes de la
policía del interior de la vivienda del principal acusado —situada en el décimo piso de un edificio de
viviendas— desde un inmueble próximo, valiéndose para ello de unos prismáticos. Los Jueces de
instancia concluyen —a partir de un laborioso análisis de precedentes de esta Sala— que no ha
existido intromisión ilegítima en el ámbito de la intimidad, pues "... la observación del interior de la
morada se produce a través de aquello que los moradores han permitido ver a través de la
ventana".
La Sala no puede identificarse con este criterio a la hora de definir el contenido material del
derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE [LA LEY 2500/1978]). Es cierto que ningún
derecho fundamental vulnera el agente que percibe con sus ojos lo que está al alcance de
cualquiera. El agente de policía puede narrar como testigo cuanto vio y observó cuando realizaba
tareas de vigilancia y seguimiento. Nuestro sistema constitucional no alza ningún obstáculo para
llevar a cabo, en el marco de una investigación penal, observaciones y seguimientos en recintos
públicos. A juicio de la Sala, sin embargo, la fijación del alcance de la protección constitucional que
dispensa el art. 18.2 de la CE [LA LEY 2500/1978] sólo puede obtenerse adecuadamente a partir
de la idea de que el acto de injerencia domiciliaria puede ser de naturaleza física o virtual. En
efecto, la tutela constitucional del derecho proclamado en el apartado 2 del art. 18 de la CE [LA
LEY 2500/1978] protege, tanto frente la irrupción inconsentida del intruso en el escenario
doméstico, como respecto de la observación clandestina de lo que acontece en su interior, si para
ello es preciso valerse de un artilugio técnico de grabación o aproximación de las imágenes. El
Estado no puede adentrarse sin autorización judicial en el espacio de exclusión que cada ciudadano
dibuja frente a terceros. Lo proscribe el art. 18.2 de la CE [LA LEY 2500/1978]. Y se vulnera esa
prohibición cuando sin autorización judicial y para sortear los obstáculos propios de la tarea de
fiscalización, se recurre a un utensilio óptico que permite ampliar las imágenes y salvar la distancia
entre el observante y lo observado.
El razonamiento conclusivo de los Jueces de instancia para descartar la reivindicada nulidad
probatoria no puede ser compartido por esta Sala. En el último párrafo del FJ 1.º se afirma lo
siguiente: "... consideramos que en el supuesto a examen, la actuación de los agentes, derivada de
la inmediatez del curso de los hechos, no supone la vulneración del derecho a la intimidad de los
acusados en cuanto estos no establecieron obstáculo alguno que impidiese la visión del salón, como
se desprende de la precisa información facilitada por los agentes, la cual sería inviable de haberse
dispuesto obstáculos que impidiesen esa visión".
Más allá de las dudas que suscita la equívoca referencia a la "... inmediatez del curso de los
hechos", lo cierto es que la protección constitucional de la inviolabilidad del domicilio, cuando los
agentes utilizan instrumentos ópticos que convierten la lejanía en proximidad, no puede ser
neutralizada con el argumento de que el propio morador no ha colocado obstáculos que impidan la
visión exterior. El domicilio como recinto constitucionalmente protegido no deja de ser domicilio
cuando las cortinas no se hallan debidamente cerradas. La expectativa de intimidad, en fin, no
desaparece por el hecho de que el titular o usuario de la vivienda no refuerce los elementos de
exclusión asociados a cualquier inmueble. Interpretar que unas persianas no bajadas o unas
cortinas no corridas por el morador transmiten una autorización implícita para la observación del
interior del inmueble, encierra el riesgo de debilitar de forma irreparable el contenido material del
derecho a la inviolabilidad domiciliaria.
El art. 588 quinquies a), introducido por la reforma de la LO 13/2015, 5 de octubre [LA LEY
15163/2015], en su apartado 1.º dispone que "la Policía Judicial podrá obtener y grabar por
cualquier medio técnico imágenes de la persona investigada cuando se encuentre en un lugar o
espacio público, si ello fuera necesario para facilitar su identificación, para localizar los
instrumentos o efectos del delito u obtener datos relevantes para el esclarecimiento d e l o s
hechos". Sin embargo, el art. 588 quater a) somete a autorización judicial la utilización de
dispositivos electrónicos orientados a la grabación de imágenes o de las comunicaciones orales
directas entre ciudadanos que estén siendo investigados, ya se encuentren aquéllos en un recinto
domiciliario, ya en un lugar público. Es cierto que la reforma no contempla de forma específica el
empleo de prismáticos. Éstos no permiten la grabación de imágenes. Sin embargo, la intromisión
en la intimidad domiciliaria puede encerrar similar intensidad cuando se aportan al proceso penal
las imágenes grabadas o cuando uno o varios agentes testifican narrando lo que pudieron observar,
valiéndose de anteojos, en el comedor del domicilio vigilado.
En el presente caso, además, se da la circunstancia de que no concurría ninguno de los supuestos
de legitimación de la injerencia a que se refiere el art. 18.2 de la CE [LA LEY 2500/1978]. No
medió autorización judicial. Tampoco existió consentimiento del morador, expreso o implícito, ni por
actos concluyentes. Y ello pese al esfuerzo argumental de los Jueces de instancia para derivar esa
autorización del hecho de no haber corrido las cortinas del salón principal de la vivienda sita en el
piso NUM000 del inmueble número NUM001, situado en la CALLE000. Ya hemos dicho que la
protección constitucional frente a la incursión en un domicilio debe abarcar, ahora más que nunca,
tanto la entrada física del intruso como la intromisión virtual. La revolución tecnológica ofrece
sofisticados instrumentos de intrusión que obligan a una interpretación funcional del art. 18.2 de la
CE [LA LEY 2500/1978]. La existencia de drones, cuya tripulación a distancia permite una ilimitada
capacidad de intromisión en recintos domiciliarios abiertos es sólo uno de los múltiples ejemplos
imaginables. Pero incluso para el caso en que se entendiera que los supuestos de falta de presencia
física por parte de los agentes en el domicilio investigado deben ser protegidos conforme al
concepto general de intimidad que ofrece el art. 18.1 de la CE [LA LEY 2500/1978], lo cierto es
que en el presente caso no consta la existencia de ningún fin constitucionalmente legítimo que, por
razones de urgencia, permitiera sacrificar la intimidad del sospechoso.
3.- La resolución dictada por el Tribunal a quo cita, en apoyo de la validez de las pruebas obtenidas
por los agentes que efectuaron los seguimientos, distintos precedentes de esta Sala. Sin embargo,
no todos ellos resuelven las legítimas dudas que suscita el tema objeto de nuestra atención.
En efecto, el criterio permisivo que suscribe la sentencia de instancia encuentra respaldo en la STS
15 abril 1997 (rec. 397/1996 [LA LEY 5634/1997]), en un supuesto de hecho de significativas
coincidencias con el que nos ocupa. Allí puede leerse que "... en lo concerniente a si la observación
realizada a través de una ventana requiere autorización judicial, la Sala estima que la respuesta
también debe ser negativa. En efecto, en principio, la autorización judicial siempre será necesaria
cuando sea imprescindible vencer un obstáculo que haya sido predispuesto para salvaguardar la
intimidad. Cuando, por el contrario, tal obstáculo no existe, como en el caso de una ventana que
permite ver la vida que se desarrolla en el interior de un domicilio no es necesaria una
autorización judicial para ver lo que el titular de la vivienda no quiere ocultar a los demás".
Mayores matices exige el supuesto de hecho contemplado en la STS 18 febrero 1999 [rec. 17/1998
[LA LEY 4028/1999]), en cuyo FJ 3.º se razonó así: "... en el caso presente se trata de un patio
‘perceptible directamente desde el exterior’, según la sentencia recurrida, y que, incluso teniendo
la consideración funcional de domicilio, está expuesto al público con carácter permanente, precisa.
En estas circunstancias, y de acuerdo con lo anteriormente significado, no podemos compartir el
juicio del Tribunal ‘a quo’ de que se haya producido una vulneración del derecho a la inviolabilidad
del domicilio de la acusada ni de la intimidad o privacidad de la misma. Los agentes de policía que
visualizaron directamente el repetido patio y observaron a quienes se encontraban en él
procedentes de la calle, no hacían más que lo que cualquiera podía hacer; contemplaban y miraban
lo que cualquiera podía mirar y observar ante la ausencia de obstáculos que perturbaran,
impidieran o —simplemente— dificultaran la curiosidad de los demás. Por ello no ha tenido lugar
ninguna infracción a la privacidad o a la intimidad y, por ello, la prueba obtenida a partir de esas
observaciones es perfectamente lícita y válida desde la perspectiva constitucional".
Nótese que en el caso aludido se trataba de una visión externa, hasta donde alcanzaba la vista y
carente por tanto de cualquier instrumento técnico que hiciera posible la aproximación de los
sospechosos que —en el caso que anotamos— llegaron a ser fotografiados mientras se reunían en
el patio. Se trata de un dato que introduce un elemento añadido que, a nuestro juicio, altera los
términos del debate. Como hemos apuntado supra, no existe violación de los derechos a la
intimidad o a la inviolabilidad del domicilio cuando no se emplean instrumentos que sitúen al
observante en una posición de ventaja respecto del observado. La simple toma de fotografías, sin
valerse de objetivos de amplia distancia focal, no tiñe de ilicitud el acto de injerencia.
Tampoco puede citarse como respaldo jurisprudencial a la tesis de la utilizabilidad de la prueba
obtenida mediante el uso de prismáticos que hicieron posible la visión del interior del domicilio de
los investigados, la STS 18 de diciembre 1995 (rec. 317/1995 [LA LEY 1867/1996]). En este
precedente lo que abordó la Sala era el valor de un reportaje fotográfico obtenido por las cámaras
de seguridad de durante el atraco a un banco. En el FJ 3.º se razona en los siguientes términos:
"... el Tribunal Supremo no rechaza en principio la viabilidad jurídico-procesal de tales medios
probatorios. No obstante ha de tenerse presente: a) que la filmación no puede vulnerar ningún
derecho esencial, tales la intimidad o la dignidad de la persona afectada por la filmación; b) que es
válida la captación de imágenes de personas sospechosas recogidas de manera velada o
subrepticia, en los momentos en los que se supone se está cometiendo un hecho delictivo pues
ningún derecho queda vulnerado en estos casos ( Sentencia de 6 de mayo de 1993 ); c) que esa
filmación o reportaje ha de realizarse con respeto absoluto a los valores de la persona humana, tal
como ha sido antes dicho, de tal manera que únicamente cabe hacerlos en los espacios, lugares o
locales libres y públicos, también en los establecimientos oficiales, bancarios o empresariales, sin
posibilidad alguna en domicilios o lugares privados, o considerados como tales, por ejemplo los
lugares reservados de los aseos públicos, salvo autorización judicial; y d) que la distinción entre lo
permitido y lo prohibido ha de obtenerse en base a lo que señala la Constitución y muy
especialmente la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo (LA LEY 1139/1982), sobre Protección Civil
del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar, y a la Propia Imagen".
En igual línea, la STS 27 febrero 1996 (rec. 1051/1995 [LA LEY 3470/1996]) referida, no al
empleo de prismáticos sino al de una máquina fotográfica, razona en los siguientes términos, en
sintonía con la tesis que ahora suscribimos: "... labor de captación de imágenes por medios de
reproducción mecánica, que en el supuesto indicado no afecta a ninguno de los derechos
establecidos en la LO 5 May. 1982, no necesita autorización judicial, la que es preceptiva y debe
concederse por el órgano judicial en resolución motivada y proporcional al hecho a investigar,
cuando se trate de domicilios o lugares considerados como tales, pues a ellos no puede ni debe
llegar la investigación policial, que debe limitarse a los exteriores, y en el supuesto enjuiciado, la
filmación de imágenes se hizo en el exterior".
Y la STS 13 marzo 2003 (rec. 337/2002 [LA LEY 12159/2003]), en un supuesto de grabación
mediante vídeo de lo que acontecía en el interior del domicilio, proclamó que: "... en relación con
la filmación de ventanas de edificios desde los que sus moradores desarrollaban actividades
delictivas, se ha estimado válida tal captación de imágenes en la sentencia 913/1996 de 23 Nov., y
en la 453/1997 de 15 Abr., en la que se expresa que en principio la autorización judicial siempre
será necesaria cuando sea imprescindible vencer un obstáculo que haya sido predispuesto para
salvaguardar la intimidad no siendo en cambio preciso el ‘Placet’, judicial para ver lo que el titular
de la vivienda no quiere ocultar a los demás".
Son, pues, muchos los supuestos en los que las tareas de vigilancia se valen de aparatos de
reproducción del sonido y de la imagen. Los precedentes de esta Sala son muy variados respecto
de la utilización de cámaras videográficas por las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado (cfr.
SSTS 1049/1994, 21 de mayo; 184/1994, 7 de febrero; 760/1994, 6 de abril; 173/1996, 7 de
febrero; 245/1999, 18 de febrero; 299/2006, 17 de marzo [LA LEY 21830/2006]; 597/2010, 2 de
junio [LA LEY 93466/2010]). No faltan casos en los que esas imágenes son obtenidas por cámaras
de seguridad instaladas con arreglo a la LO 4/1997, 4 de agosto [LA LEY 2848/1997], de
videovigilancia (cfr. STS 597/2010, 2 de junio [LA LEY 93466/2010]; 1135/2004, 11 de octubre
[LA LEY 2188/2004]), o por particulares o entidades que se han valido, con uno u otro fin, de
cámaras videográficas (SSTS 793/2013, 28 de octubre [LA LEY 164133/2013]; 1154/2011 [LA LEY
233434/2011], 12 de enero; 2620/1993, 14 de enero; 4/2005, 19 de enero [LA LEY 678/2005];
1300/1995, 18 de diciembre; 20 noviembre 1987 y 21 septiembre 1988).
La jurisprudencia de esta Sala no se ha pronunciado sobre las implicaciones jurídicas de la
utilización de prismáticos por los agentes de la autoridad, al menos desde la perspectiva de su
potencial incidencia en el derecho a la inviolabilidad domiciliaria. Los escasos precedentes que
pueden ser citados están relacionados con la suficiencia probatoria de quien, valiéndose de
prismáticos, observa una acción delictiva que se desarrolla en vías públicas y a considerable
distancia de la escena observada.
Podría entenderse que su empleo, a la hora de ponderar el grado de injerencia que permite en el
recinto domiciliario, quedaría abarcado en la previsión analógica del apartado 2 del art. 1 de la LO
4/1997, 4 de agosto (LA LEY 2848/1997). En él se dispone que "las referencias contenidas en esta
Ley a videocámaras, cámaras fijas y cámaras móviles se entenderán hechas a cualquier medio
técnico análogo y, en general, a cualquier sistema que permita las grabaciones previstas en esta
Ley". Sin embargo, para someter la utilización de prismáticos a los principios informadores del
citado texto legal —que no son otros que principios de rango constitucional— no parece necesario
resolver si la locución "medios técnicos análogos" es lo suficientemente flexible como para incluir
en ella los prismáticos. Y es que el art. 6.5, bajo el epígrafe "principios de utilización de las
videocámaras", establece lo siguiente: "no se podrán utilizar videocámaras para tomar imágenes ni
sonidos del interior de las viviendas, ni de sus vestíbulos, salvo consentimiento del titular o
autorización judicial (...), ni de los lugares incluidos en el artículo 1 de esta Ley cuando se afecte
de forma directa y grave a la intimidad de las personas, así como tampoco para grabar
conversaciones de naturaleza estrictamente privada. Las imágenes y sonidos obtenidos
accidentalmente en estos casos deberán ser destruidas inmediatamente, por quien tenga la
responsabilidad de su custodia".
En definitiva, existió una intromisión en el contenido material del derecho a la inviolabilidad del
domicilio, injerencia que tiñe de nulidad la observación que los agentes llevaron a cabo del
intercambio de droga y la manipulación de una sustancia de color marrón, todo ello "... a través de
uno de los dos ventanales que daban a la calle". La vigilancia del comedor de la vivienda y de las
idas y venidas de los moradores entre el salón y otras dependencias interiores del inmueble no
puede considerarse como un acto de investigación sustraído a la exigencia de autorización judicial.
No altera esta conclusión el hecho de que se tratara, como describe el relato de hechos probados,
de "... dos ventanales que daban a la calle". Repárese en que el factum alude a un décimo piso,
ubicado en la CALLE000 de Orense. Y esa inutilizabilidad de la principal prueba de cargo, al fin y al
cabo, la que permitió la inmediata detención de Ildefonso y la aprehensión de la droga, conduce al
vacío probatorio y obliga a la consiguiente absolución de ambos acusados (cfr. SSTC 81/1998 [LA
LEY 3993/1998], FJ 4, 121/1998 [LA LEY 6966/1998], FJ 5, 49/1999 [LA LEY 4215/1999], FJ 14,
94/1999 [LA LEY 8094/1999], de 31 de mayo, FJ 6, 166/1999, FJ 4, 171/1999 [LA LEY
12124/1999], FJ 4; 81/1998 (LA LEY 3993/1998), 121/1998 [LA LEY 6966/1998], 151/1998 [LA
LEY 8135/1998], de 13 de julio, 49/1999, 166/1999, 171/1999)».
COMENTARIO FINAL
¿Y si los agentes hubieran descubierto un asesinato?
Alfred Hitchcock en su película Rear window (La ventana indiscreta) (1954) basada en la novela de
William Irish It had to be murder (1942), interpretada por James Stewart y Grace Kelly, narra
cómo el fotógrafo L.B. Jefferies, que tiene la pierna enyesada por un accidente, empieza a
sospechar del comportamiento de su vecino de enfrente Lars Thorwald, interpretado por Raymund
Burr, al cual espía mediante unos prismáticos y cámara de fotos, descubriendo finalmente que ha
asesinado a su mujer. Con este inicio probatorio, en la película el asesino es detenido, no antes de
que trate de matar al propio Jefferies, y se supone que condenado justamente. Con el mismo
inicio, tras la sentencia comentada, el asesino sería detenido, juzgado en primera instancia y tal
vez condenado pero, ciertamente, absuelto por el Tribunal Supremo.
Es cierto, en conocida frase del Tribunal Supremo Alemán que las condenas penales no pueden
obtenerse a cualquier precio, y que, sin duda, está proscrita la prueba ilícita resultante de prácticas
vulneradoras de derechos fundamentales (cfr. art. 24 CE y 11 LOPJ) pero la cuestión debatida no
está tanto en ese axioma indiscutible en un Estado de Derecho cuanto en la dimensión de los
derechos fundamentales, sus límites en conflicto con otros derechos fundamentales (v.gr. l a
investigación penal ex STCo. 173/2011, de 7 noviembre), su interpretación y la disposición de los
mismos por los propios titulares de esos derechos.
La sentencia comentada, bien construida aunque apartándose de unos precedentes judiciales que
le hubieran servido de asidero para confirmar la condena de la instancia, no entra a valorar la
disponibilidad del derecho a la intimidad al que va unido la inviolabilidad del domicilio del art. 18
CE, como sí lo hace, a nuestro modo de ver más correctamente, la sentencia de instancia.
El domicilio es el interior no el exterior. Lo cerrado y no lo abierto. Si el acceso al interior se realiza
porque lo franquea el propio titular del derecho, bien directamente bien indirectamente,
convirtiendo en exterior lo que es interior, en abierto lo que es cerrado, ya no estamos ante el
objeto constitucional de protección jurídica.
La intimidad es un concepto difícil de aprehensión pero no hay duda que su dimensión es interna al
ser humano, aunque pueda tener proyecciones externas, pero básicamente forma parte de lo
oculto a los demás, por eso su nombre: intimidad. El acceso a la intimidad cuando su titular expone
la misma a los demás o no establece los medios para evitar su conocimiento no vulnera el núcleo
esencial del derecho a la intimidad porque ya no existe esa intimidad.
Piensen, por ejemplo, si son íntimas las frecuentes conversaciones por móviles que se hacen en
espacios públicos por los ciudadanos poco celosos de su intimidad ¿Se interpretaría que vulneraría
la intimidad de una conversación quién oye en un espacio público ésta y a través de esta audición
se descubre un hecho delictivo? ¿Sería ilícita la prueba cuyo arranque se basa en ese dato?
El que el art. 1.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de protección civil del derecho al honor, la intimidad y
la propia imagen proclame el carácter irrenunciable del derecho no quiere decir que no sea
disponible por su titular desnaturalizando su contenido jurídico, es decir, mutando lo íntimo en
público.
Pero volvamos a la pregunta inicial de este comentario: ¿Y si se hubiera descubierto un asesinato?
Cada lector responda en conciencia como resuelven los jueces también en conciencia ex art. 741
LECrim.
A favor de la tesis jurisprudencial, mediante un comentario laudatorio de esta sentencia,
CAMPANER MUÑOZ, J. en Diario LA LEY 8767, de 23 mayo 2016.

acumulación o refundición de condenas

De nuevo sobre la acumulación o refundición de condenas. Acuerdo del Pleno de 3 febrero 2016. Criterio evolutivo de la Sala en la interpretación de normas de acumulación. Doctrina general. Criterio cronológico. Acumulación por bloques: reutilización de penas excluidas en bloques
anteriores para la formación de un nuevo bloque

Manuel-Jesús DOLZ LAGO
Fiscal del Tribunal Supremo

Resumen
Comentario a la sentencia de la Sala Segunda (Penal) del Tribunal
Supremo, de 21 de abril de 2016. Ponente: Andrés Palomo del Arco.
RESUMEN DEL FALLO
La sentencia comentada (STS 339/2016, de 24 de abril). estima parcialmente el recurso de
casación contra el auto de acumulación de penas del Jugado de lo Penal núm. 2 de Pontevedra y
dicta segunda sentencia en la que modifica la misma.
DISPOSICIONES APLICADAS
Arts. 76 CP y 10, 14 y 25.2 CE.
ANTECEDENTES DE HECHO
En el caso concreto enjuiciado, se trata de un expediente de acumulación de condenas, en las que
el Juzgado excluyó con buen criterio, las condenas designadas como A, H y O puesto que en ellas
recayeron penas de multa y trabajos en beneficio de la comunidad, sin que conste respecto de las
multas que se hubiera realizado su conversión en responsabilidad personal subsidiaria, y estar
prevista la acumulación jurídica que prevé el artículo 76 CP (LA LEY 3996/1995) para las penas de
prisión. Sin embargo en la formación de los posibles bloques, sigue el criterio que defiende el
Ministerio Fiscal, de la inviabilidad de la reutilización de las condenas que integraban bloques ya
analizados, aunque no hubieran sido fructíferos porque el triple de la pena mayor excedía de la
suma aritmética de las condenas integrantes del bloque ponderado.
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia, se detiene en una exposición del criterio
evolutivo de la Sala FJ 2.º y en la reutilización de sentencias excluidas para bloques sucesivos. Nos
ceñiremos al segundo aspecto si bien se recomienda la lectura del FJ 2.º de la sentencia
comentada.
«TERCERO. - En la formación de los posibles bloques, se partía en la jurisprudencia de esta
Sala, como explica la mencionada STS 222/2016, de 16 de marzo (LA LEY 16505/2016),
de la consideración, de que cada sentencia debería representar un punto y aparte en el
historial delictivo. En el momento de la sentencia el condenado ha de adquirir conciencia
de que todos los delitos cometidos hasta entonces, hayan sido o no enjuiciados, solo
podrán refundirse con la condena ya recaída. Y habría de ser consciente de que la comisión
de un nuevo delito abrirá otro "capítulo" en su historial delictivo y en la forma de cumplir
sus consecuencias. Este sistema implicaba estar a la sentencia más antigua y efectuar las
operaciones con todas las que versen sobre hechos anteriores. Si son acumulables entre sí
se procederá así; y a continuación se reiniciaría la operación con las más antigua de las
que resten y así sucesivamente. Si no son acumulables, sin embargo, no cabría rescatar
ninguna de ellas para nuevas combinaciones. Habría que efectuar la operación a partir de
la más antigua de las restantes pero sin tomar ya en consideración las descartadas.
Método que venía favorecido por la redacción del art. 76.2, que persistía en una conexidad,
aunque fuere espiritualizada, entre las condenas del penado: la limitación (prevista en el
art, 76.1) se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos si los
hechos, por su conexión o el momento de su comisión, pudieran haberse enjuiciado en uno
sólo; pero la reforma operada por la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015), otorga una nueva
redacción donde se prescinde ya de cualquier tipo de conexión y se atiende a criterios
estrictamente cronológicos: la limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto
en distintos procesos cuando lo hayan sido por hechos cometidos antes de la fecha en que
fueron enjuiciados los que, siendo objeto de acumulación, lo hubieran sido en primer lugar
; que como indica la STS 139/2016, de 25 de febrero (LA LEY 10077/2016) ha suscitado la
reinterpretación del alcance de la acumulación cuando se trata de penas impuestas en
distintos procesos, aunque ciertamente algunas resoluciones ya abogaban por el criterio
ahora adoptado en el Pleno no jurisdiccional de fecha 3 de febrero de 2016, celebrado por
esta Sala Segunda al amparo del art. 264 LOPJ (LA LEY 1694/1985), donde se acuerda:
La acumulación de penas deberá realizarse partiendo de la sentencia más antigua, pues al
contenerse en ella los hechos enjuiciados en primer lugar, servirá de referencia respecto de
los demás hechos enjuiciados en las otras sentencias. A esa condena se acumularán todas
las posteriores relativas a hechos cometidos antes de esa primera sentencia.
Las condenas cuya acumulación proceda respecto de esta sentencia más antigua, ya no
podrán ser objeto de posteriores operaciones de acumulación en relación con las demás
sentencias restantes. Sin embargo, si la acumulación no es viable, nada impediría su
reconsideración respecto de cualquiera de las sentencias posteriores, acordando su
acumulación si entre sí son susceptibles de ello.
Es decir, en la formación de bloques, como es tradicional, una vez comprobada la
posibilidad de acumulación conforme al criterio cronológico establecido ( por hechos
cometidos antes de la fecha en que fueron enjuiciados los que, siendo objeto de
acumulación, lo hubieran sido en primer lugar ), habrá de determinarse si el límite máximo
de cumplimiento, fijado conforme al artículo 76 C. Pena (20 años —excepcionalmente en
los supuestos previstos 25, 30 ó 40, en su redacción actual—; o el triple de la pena más
grave), beneficia al penado; en definitiva, si resulta inferior a la suma aritmética de las
condenas impuestas en las ejecutorias integrantes del bloque, pues solo en este caso, se
acumularán tales condenas, sustituyendo la suma aritmética, por el referido límite ( SSTS
854/2006, de 12 de septiembre (LA LEY 99337/2006); 1293/2011, de 27 de noviembre
(LA LEY 241448/2011); y 13/2012, de 19 de enero (LA LEY 2435/2012), entre otras).
Pues si el resultado que ofrezca esa comparación, le perjudicara, no procedería
acumulación alguna en cuanto a las penas integradas en ese bloque.
Como expresa la STS n.o 706/2015, de 19 de noviembre (LA LEY 169513/2015), "aunque
la redacción del precepto pudiera haber sido más clara, ha de interpretarse en el sentido de
que la acumulación deberá realizarse partiendo de la sentencia más antigua, pues al
contenerse en ella los hechos enjuiciados en primer lugar, servirá de referencia respecto de
los demás hechos enjuiciados en las demás sentencias. A esa condena se acumularán todas
las posteriores relativas a hechos cometidos antes de esa primera sentencia".
Pero ahora, el Acuerdo del Pleno, adiciona la posibilidad de reutilización de la condenas
integrantes de bloques no fructíferos, porque los límites previstos en el 76.1, excedieran en
su magnitud a la suma aritmética las que integran el bloque; de modo que es viable la
formación de bloques donde se incorporen condenas ya ponderadas en bloques previos
donde el cotejo comparativo aritmético frustró la acumulación.
Como adelantaba la STS 706/2015 (LA LEY 169513/2015), citada, "si la acumulación no es
viable, nada impediría su reconsideración respecto de cualquiera de las sentencias
posteriores, acordando su acumulación si entre sí son susceptibles de ello".
En dicho Pleno, también se precisó en cuanto a la expresión enjuiciados, que a los efectos
del artículo 76.2 CP (LA LEY 3996/1995) hay que estar a la fecha de la sentencia dictada
en la instancia y no la del juicio.
Lo decisivo no es la fecha del juicio oral —que puede prolongarse durante semanas o
meses— sino la de la sentencia. Una perspectiva teleológica apoya este criterio, este
referente temporal es más seguro (es una única fecha) y respeta la literalidad del art. 76.2
actual por cuanto "el termino enjuiciados" —se lee en la STS. 697/2015 de 10.11 (LA LEY
177388/2015)—, no implica una diferencia esencial y necesaria respecto del mismo
término, siquiera en singular, utilizado en la redacción anterior del artículo 76.2 del Código
Penal (LA LEY 3996/1995). En ambos casos el significado no remite ineludiblemente al
momento del acto del juicio oral. En efecto, conforme al diccionario RAE la misma voz
enjuiciar puede significar "instruir, juzgar o sentenciar". Además evita un problema
burocrático, pues en los registros públicos no consta la fecha del juicio que habría que
buscar en los antecedentes de la sentencia (donde no siempre figura).
Explica las razones que justifican este acuerdo, más detenidamente, la STS 144/2016, de
25 de febrero (LA LEY 8601/2016):
(…) En consecuencia, adoptar una interpretación literal de "fecha de enjuiciamiento" como
"fecha del juicio", conduce a una situación manifiestamente disfuncional, que debe ser
evitada en una materia tan delicada en la que está en juego el tiempo de privación de
libertad de los penados, por lo que debe adoptarse la interpretación de "fecha en la que los
hechos fueron sentenciados".
CUARTO.- Pero además, de esta reutilización, en un escalón evolutivo jurisprudencial más,
en la interpretación favorable al penado, a partir de la reconsideración del art. 76.2
propiciada por su nueva redacción sobre la locución utilizada en referencia restringida a las
condenas que integren el objeto de la efectiva acumulación, permite atender e n
modificación de una jurisprudencia anterior (p. e. STS 408/2014, de 14 de mayo (LA LEY
69447/2014), ciertamente distante de ser pacífica, que era el criterio también seguido en
la Circular FGE 1/2014) a la viabilidad de que sea posible la elección de la ejecutoria que
sirva de base a la acumulación, en cuanto el texto normativo predica la exigencia del
requisito cronológico de los que fueren objeto de acumulación, pero ninguna exigencia más
a cómo debe formarse ese bloque, ni que la exigencia cronológica además de observarse
internamente entre las ejecutorias que integren el bloque, también suponga que no existe
posibilidad de bloques acumulativos con condenas de fechas precedentes.
Así, la STS 139/2016, de 25 de febrero (LA LEY 10077/2016), tras incidir que la
interpretación sustantiva del sistema de acumulación jurídica no puede prescindir de
determinados valores constitucionales como son los principios proclamados en el artículo
15 CE (LA LEY 2500/1978) relativo a las penas inhumanas, el artículo 25 que proclama
que las penas privativas de libertad están orientadas hacia la reeducación y reinserción
social y el propio artículo 10.2 que obliga a la interpretación conforme a los tratados y
acuerdos internacionales y a la Declaración Universal de Derechos Humanos (LA LEY
22/1948) (así, por ejemplo, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
(LA LEY 12415/2007), 49.3, proclama que la intensidad de las penas no deberá ser
desproporcionada en relación con la infracción); destaca que el enjuiciamiento de los
hechos pende en muchas ocasiones de circunstancias o contingencias aleatorias y por ello
ajenas a la responsabilidad de los propios penados y que incluso pueden conculcar el
principio de igualdad en la aplicación de la ley [artículo 14 CE (LA LEY 2500/1978]) y si
bien no puede corregirse absolutamente cuanto más flexible sea la posibilidad combinatoria
se reducirá el margen de aleatoriedad.
Y tras contemplar en el supuesto concreto analizado, que resultaba la posibilidad de
acumular formando bloques a partir de la primera de las sentencias ordenadas en atención
de su antigüedad, del cuadro de ejecutorias, pero también resultaba posible la formación
de un bloque a partir de la segunda, que resulta más beneficioso aunque dejaba fuera del
bloque a esa primera sentencia, siendo que todas las así acumuladas en esta segunda
alternativa, cumplimentan las exigencias del art. 76.2, concluye:
teniendo en cuenta lo señalado en el fundamento precedente, esta alternativa
combinatoria, que es evidentemente más favorable para el penado y cumple las reglas fijas
señaladas en el mismo, pues todos los hechos son anteriores a la sentencia de referencia y
ninguno de ellos ha sido sentenciado con anterioridad, no es incompatible con la regla 2.ª
del artículo 76 CP (LA LEY 3996/1995) tal como hemos señalado. Siendo ésta la opción
más favorable para el penado y comprendiendo las sucesivas operaciones de acumulación
la totalidad de las ejecutorias pendientes debemos acoger la misma, lo que equivale a
estimar solo parcialmente el motivo del Ministerio Fiscal por cuanto frente a lo resuelto por
el Juzgado de ejecutorias la sentencia de fecha más antigua debe quedar fuera del bloque
acumulado y cumplirse independientemente
Conclusión que parte del enunciado de que cuando el apartado 2 del artículo 76 se refiere
a que los hechos objeto de acumulación hayan sido cometidos antes de la fecha en que
hubieren sido enjuiciados los que sirven de referencia, ello no significa necesariamente que
esta sentencia deba ser la de fecha más antigua de todas las potencialmente acumulables
sino anterior a las que hayan enjuiciado los hechos que sean objeto de acumulación en
relación con la que sirve de referencia en cada caso.
De igual modo la STS 142/2016, de 25 de febrero (LA LEY 8592/2016), coincidente con
este criterio interpretativo del art. 76.2, indicaba:
La esencia de esta interpretación consiste en la búsqueda de la solución combinatoria que
más beneficio objetivo represente para el penado. Siempre que se adecue al canon legal,
pero advirtiendo que éste no se dirige a imponer un método de formulación d e
combinaciones que parta necesariamente de la más antigua de las sentencias de entre
todas las que condenaron al penado. Esa fecha de sentencia que es relevante es la de la
más antigua de aquéllas que efectivamente se incluye en el listado de cualquiera de las
combinaciones. Es decir la Ley 1/2015 no ha querido fijar prioritariamente un método de
cálculo para componer la acumulación obligando a comenzar por las acumulaciones posibles
a la más antigua de las sentencias condenatorias sufridas por el penado. Lo que pretende es
i m p o n e r u n l í m i t e a l r e s u l t a d o d e t o d a s y c a d a u n a d e l a s c o m b i n a c i o n e s q u e
efectivamente se puedan llevar a cabo.
Otra interpretación supone, contra reo, transformar lo que es la voluntad legal dirigida a
ampliar la autorización que implique una disminución del tiempo de condena en una
imposición restrictiva que se traduzca en mayor tiempo de cumplimiento.
También, la STS 219/2016, de 15 de marzo (LA LEY 16513/2016), concurrente con el
anterior pronunciamiento, establece cual es el criterio determinante de la elección entre
las diversas alternativas que los diferentes bloques formados a partir del conjunto de las
ejecutorias del penado, con observancia de las exigencias del art. 76, posibilitan: siendo
posible establecer más de un bloque de condenas a refundir, deben valorarse también las
condenas que deben ser cumplidas separadamente por el penado, para determinar la
combinatoria más favorable al mismo.
Criterio en el que abunda, la STS 153/2016, de 26 de febrero (LA LEY 8600/2016), cuando
afirma que cabría rechazar cualquier acumulación cuyo resultado fuera menos favorable
que otra posible, la interpretación de la nueva regulación no debería impedir que, tras un
primer intento de acumulación, (o varios, en su caso), se acuda a otras distintas
posibilidades, si resultan más favorables para el penado, criterio que resultaría aplicable en
atención a la finalidad de la norma, orientada a reducir a un límite máximo racional la
extensión de privación de libertad de una persona por hechos cometidos en un
determinado lapso temporal. Siempre respetando el límite antes mencionado, es decir,
siempre que todos los hechos por los que han recaído las distintas condenas sean
anteriores a la sentencia más antigua de las que concretamente se acumulan.
De modo, que en esa búsqueda de la acumulación con resultado más favorable, el criterio
cuantitativo del cotejo, no es, en cada caso, el límite resultante de los bloques
efectivamente acumulados, sino de esa cifra más la suma de las penas que deban ser
cumplidas independientemente; es decir el tiempo total que tras la combinación elegida el
penado deba cumplir.
Claro está, siempre que se cumplan dos requisitos:
— i) Cronológico: los hechos de las sentencias que se acumulan han de ser anteriores a la
fecha de la sentencia que sirve de base a la acumulación; sentencia base que a su vez es
de fecha anterior a las sentencias que a ella se acumulen; y
— ii) Continuidad: no es dable excluir, en el bloque así formado a partir de la sentencia
elegida como base de la acumulación por resultar más favorable, ninguna ejecutoria de las
incluidas en la hoja histórico-penal del condenado, que cumplan en relación con la misma,
el anterior requisito cronológico; pues en otro caso, se potencia la posibilidad de la
generación de un patrimonio punitivo, en el sentido de que, en algún momento, pudiera
delinquir nuevamente sabiendo que no cumplirá la pena.
Tal situación debe ser evitada, siempre que sea posible. Aunque, como recuerda la STS
706/2015, de 19 de noviembre (LA LEY 169513/2015) no siempre lo será. El delincuente
que ha cometido ya al menos tres delitos sin haber sido enjuiciado ninguno de ellos, sabe,
o puede saber, que respecto de los nuevos delitos que cometa antes de ser enjuiciado por
los anteriores es muy posible que, en algunos casos, ya no deba cumplir la pena asociada a
los mismos, precisamente por la acción de las previsiones del artículo 76.2 del Código Penal
(LA LEY 3996/1995). Pero ello, se acrecienta notablemente y lo aproximaría a niveles de
certeza, si sabe que la potencial condena ulterior con mayor pena, puede ser escindida con
facilidad, del bloque a formar para determinar el límite de cumplimiento.
Como destaca la STS 367/2015 de 11 de junio (LA LEY 79694/2015), de ningún modo el
resultado de la acumulación, puede constituir a los ya sentenciados en poseedores de un
patrimonio punitivo que les provea de inmunidad o de una relevante reducción de
penalidad, para los delitos futuros, es decir los que puedan cometer después del
cumplimiento de su condena, o durante la misma tanto en caso de quebrantamiento como
de delitos ejecutados durante los permisos o en el interior de la prisión, esto es para
aquellos delitos que sin ser susceptibles de acumulación, rebasarán el límite del art. 76, lo
que sería injusto y atentaría a los principios que rigen el proceso penal ( STS 798/2000 de
9 de mayo (LA LEY 7007/2000) ), insistiéndose en que tales limites no pueden operar
como garantía de impunidad para el futuro, aunque se hayan agotado los límites máximos
establecidos con carácter general por la Ley para las penas privativas de libertad (STS.
135/1999 de 8 de febrero)».
COMENTARIO FINAL
En nuestro comentario a la STS -2.ª- 367/2015, de 11 junio (Conde-Pumpido Tourón), publicado
en el Diario LA LEY de 16 septiembre 2015, tras la reforma penal del 2015, decíamos: «Si hay una
materia donde existe una confusión generalizada sobre los criterios jurídicos que rigen su
aplicación e interpretación es la de la acumulación de condenas o refundición de penas. No pocos
quebraderos de cabeza genera la misma y por ello se agradecen sentencias como la comentada,
que apuesta deliberadamente por la clarificación en un terreno minado por las incertidumbres
derivadas de un magma jurídico difícil de digerir cuando no se afronta la materia de forma racional
y sistemática. En este esfuerzo de clarificación ha participado el MF y lo hace la Sala 2.ª en sus
sentencias».
Pues bien, buena prueba de la complejidad de la materia ha llevado a la necesidad de un Acuerdo
Plenario de fecha 3 febrero 2016, al amparo del art. 264 LOPJ (habrá que entender que es Pleno
jurisdiccional, dada la imposibilidad de que lo sea No Jurisdiccional tras la reforma L.O. 7/2015),
que incide básicamente en la reutilización de sentencias excluidas en la formación de bloques
antecedentes para los posteriores. Aspecto éste oscuro y confuso con anterioridad al Acuerdo. Es
evidente, que la humanización de las penas, ya expuesta por nuestros correccionalistas del S-XIX
(c.fr. SILVELA) ha influido en la interpretación de las normas reguladoras de esta materia para
evitar que, en todo caso, los expedientes de refundición de penas respeten los límites máximos de
cumplimiento, considerados absolutos, establecidos en el art.76.1 CP que sitúa el máximum en 40
años, salvo el régimen específico de la prisión permanente revisable ex 92 y 78 bis CP. De ahí, que
no quede claro en la doctrina del Supremo cómo opera este criterio y al mismo tiempo el deseo de
la no formación de un patrimonio punitivo que permita al delincuente, conociendo estos límites
máximos, saber impunes delitos que excedan de dicho límite.
Por otra parte, hay que destacar que a partir de ese Acuerdo se ha dado un inusitado número de
pronunciamientos jurisprudenciales de la Sala 2.ª TS sobre refundición de condenas, tratando de
explicar el mismo, buena prueba de ello son las sentencias citadas en esta del presente año. Y que
se ha abandonado el criterio expresado en la STS -2.ª- 367/2015 citada, que establecía que la
reforma penal de 2015 obligaba a tener en cuenta para seleccionar las acumulables el dato de la
fecha del enjuiciamiento del hecho primero objeto de la acumulación y no el de la sentencia,
volviendo al de la fecha de la sentencia.

Blanqueo de capitales

Blanqueo de capitales. Absolución de dos familiares del narcotraficante acusados porque desconocían el origen ilícito del dinero. Aparente concurrencia en la investigación entre el fiscal y el juzgado de instrucción
Manuel-Jesús DOLZ LAGO
Fiscal del Tribunal Supremo
Resumen
Comentario a la sentencia de la Sala Segunda (Penal) del Tribunal
Supremo, de 15 de abril de 2016. Ponente: Miguel Colmenero Menéndez de
Luarca
RESUMEN DEL FALLO
La sentencia comentada (STS 317/2016, de 15 de abril) revoca parcialmente la sentencia de
condena de la Audiencia Provincial de Pontevedra (S 35/2015, de 24 de febrero) por delito de
blanqueo de capitales y dicta segunda sentencia en la que absuelve a dos acusados.
DISPOSICIONES APLICADAS
Art. 24.1 CE. Art. 301.1 CP/10.
ANTECEDENTES DE HECHO
En el caso concreto enjuiciado, se describen hechos comprendidos entre los años 1995 y 2003, en
los que un narcotraficante se vale de sus familiares para que figuraran como titulares formales de
bienes inmuebles, muebles e inversiones con un montante total de 600.000 euros adquiridos con
el dinero procedente del narcotráfico.
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia, en síntesis, en cuanto a los familiares
absueltos se expresa en el FJ 2.º: «(…) Distinta consideración merecen los hechos mencionados en
el apartado 2.6, relativos a la adquisición de la finca conocida como DIRECCION000 . Pues, con
independencia de otras posibles consideraciones, es lo cierto que no puede considerarse probado
que el dinero que se dice empleado en su adquisición proceda del tráfico de drogas cuando en los
mismos hechos probados se declara que el recurrente se dedicaba a esa actividad ilícita desde
diciembre de 1995 y la adquisición tuvo lugar en febrero de ese mismo año, es decir, con
anterioridad a su inicio. Tampoco puede considerarse probado, por lo tanto, que los acusados María
Purificación y su esposo Carlos Antonio pudieran saber que la finca había sido adquirida con dinero
de esa procedencia. Esa cantidad, pues, deberá excluirse de la suma total de dinero invertido y se
acordará la absolución de los anteriores.
No es la misma la conclusión respecto de la inversión de cantidades para la construcción de una
vivienda en esa finca. Ningún aspecto delictivo relacionado con el delito de blanqueo de capitales
se desprende de la obtención del préstamo hipotecario. Sin embargo, el dinero invertido con
anterioridad, por importe de 120.141,70 euros, que se declara probado que fue entregado por el
recurrente y su esposa a la empresa constructora, no podía tener otro origen que el tráfico de
drogas, por las mismas razones antes expuestas, es decir, la inexistencia de otra fuente de
ingresos que pudiera considerarse como una alternativa razonable. El Tribunal tiene en cuenta
también la prueba testifical, pues la gerente de la empresa constructora manifestó que el
recurrente entregó en metálico la cantidad de 10.000.000 pts. al aceptar la obra, y que controlaba
la ejecución de la misma junto con su esposa. Como es bien sabido, no es posible valorar
nuevamente una prueba testifical sustituyendo la valoración efectuada por el Tribunal que
presenció su práctica.
Esta última operación no afecta a los citados María Purificación y su esposo Carlos Antonio, pues no
se declara probado que la conocieran y que intervinieran en la misma. En cuanto al préstamo
hipotecario, no tienen otra intervención que el otorgamiento de un poder tres años antes a favor
del recurrente y de su esposa, y dado que no podían entender que la finca había sido adquirida con
dinero procedente del tráfico de drogas, porque en el momento de la adquisición no se ha probado
que se hubiera iniciado tal actividad delictiva, no puede existir participación en un acto de
blanqueo por el hecho de facilitar al recurrente y a su esposa, mediante el mencionado poder, la
disposición sobre la finca y la obtención de un préstamo hipotecario sobre la misma. Actos que,
como sugiere el propio recurrente, pudieran haber tenido encaje en otras figuras delictivas, en
cuanto pudieran suponer la ocultación de bienes ante la posibilidad de un embargo por la acción de
la Justicia, pero en no en el blanqueo de capitales.
Finalmente, en cuanto a la adquisición del vehículo a nombre de Juana, aun cuando el dinero
procediera del tráfico de drogas llevado a cabo por el recurrente, no se describe en el hecho
ninguna intervención del mismo.
Por todo lo dicho, el motivo se estima de modo parcial, exclusivamente para excluir de los hechos
probados que la cantidad que se dice invertida en la adquisición de la finca DIRECCION000 y los
25.362,71 euros ingresados en cuanta en los años 1999 y 2000 procedieran del tráfico ilegal de
drogas. Y se estima igualmente en lo que se refiere a la condena de los acusados María Purificación
y su esposo Carlos Antonio, que serán absueltos en segunda sentencia».
COMENTARIO FINAL
El voto particular del magistrado Varela a la STS -2.ª- 345/2014, de 24 abril (Del Moral), resume
la evolución legislativa del delito de blanqueo en los siguientes términos: «2.- Como es harto
sabido, la evolución legislativa de esta modalidad delictiva comenzó con referencia a los tipos
delictivos de tráfico de drogas. El antecedente de la actual regulación se encuentra en la reforma
penal de la Ley Orgánica 1/1988 , de 24 de marzo (LA LEY 560/1988), que incorporó al Código
Penal de 1973 (LA LEY 1247/1973) una modalidad de receptación específica (art.546 bis f )
referida al aprovechamiento de las ganancias obtenidas mediante el tráfico ilícito de drogas. La
exigencia de probanza del delito contra la salud era inequívoca.
La reforma realizada mediante la Ley Orgánica 8/1992 , de 23 de diciembre (LA LEY 3588/1992),
que, a su vez, incorporó al Código las previsiones de la Convención de las Naciones Unidas contra
el Tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, hecha en Viena el 10-12-1988, y de
la Directiva del Consejo de 10 de junio de 1991 relativa a la prevención de la utilización del
sistema financiero para el blanqueo de capitales (arts. 344 bis. h y 344 bis. i CP 1973 [LA LEY
1247/1973]) mantuvieron el mismo referente, es decir, el tráfico ilícito de drogas y los beneficios
obtenidos por ese medio delictivo, pero situando el blanqueo específico en la rúbrica de los delitos
contra la salud. La exigencia de probanza también en esta fase del delito contra la salud resultaba
clara.
El Código Penal de 1995 en su artículo 301 (LA LEY 3996/1995) acabó con la doble sede
(receptación genérica y receptación en drogas). No obstante el Código Penal mantuvo diversidad de
tratamiento, agravando el caso de origen en drogas.
Modificado en parte por la Ley 15/2003 que amplió el delito base, eliminando la exigencia de
gravedad en el delito origen de lo blanqueado y por Ley 5/2010 que aún extendió la cobertura
típica determinado como origen una casi abstracta actividad delictiva en vez de referirse a u n
delito.
Por otra parte la agravación se impone en el 301 párrafo segundo en el que se establece la pena se
impondrá en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos
relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en
los artículos 368 a 372 de este Código. En estos supuestos se aplicarán las disposiciones
contenidas en el artículo 374 de este Código».
Señalada esta evolución legislativa, es importante destacar la abundante problemática que
presenta este delito tanto en el ámbito procesal (probatorio) como sustantivo, habiendo recibido
fuertes críticas doctrinales y jurisprudenciales (cfr. v.gr. MUÑOZ VILLAREAL, «El delito de blanqueo
de capitales y los delitos contra la Hacienda Pública», Revista jurídica de Castilla y León, núm. 34,
septiembre 2014)
En el ámbito probatorio, sin duda, sus dificultades se determinan por la necesidad de acreditar el
tipo subjetivo, es decir, el conocimiento de origen ilícito de dinero utilizado para el blanqueo así
como la utilización de este dinero para lavarlo, esto es, para ocultar o encubrir su origen ilícito o
ayudar al partícipe en la infracción antecedente eludir su responsabilidad, no el mero uso o
consumo ordinario (v.gr. SSTS -2.ª- 83 y 350/14 (Monterde), 809/14 (Palomo) y 265/15 (Conde-
Pumpido Tourón)
De ahí, que la jurisprudencia, desde antiguo, STS -2.ª- 755/1997 recordada por múltiples
sentencias, v.gr. STS -2.ª- 91/2014 (Conde-Pumpido Tourón), haya establecido unos criterios
valorativos para este delito anclados en la prueba indiciaria, que se reiteran en casi todas las
sentencias por blanqueo y que, inexorablemente, haya llevado a un número de sentencias
inusualmente absolutorias en los últimos tiempos. De cuarenta y cinco sentencias dictadas por el
Supremo desde el año 2014 a principios del 2016, once han sido absolutorias, total o parcialmente,
es decir, el 24,4 %. Algo que contrasta con el 90 % de sentencias confirmatorias de condenas a
que se refería ZARAGOZA, en su comentario al art. 301 CP en el año 2010 (GÓMEZ NIETO
(Director) Comentarios al Código Penal, Lex Nova, 2010).
Por sólo citar a partir del año 2014, véanse SSTS -2.ª- 182/14 (Monterde), 615/14 (Andrés),
653/14 (Martínez Arrieta), 659/14 (Andrés), 408/15 (Del Moral), 515/15 (Varela), 535/15
(Varela), 690/15 (Varela), 238/16 (Palomo), 257/16 (Jorge Barreiro) y 317/16 (Jorge Barreiro).
Ello, con independencia de votos particulares absolutorios como los emitidos por el magistrado
Varela en SSTS -2.ª- 345/14 —el cual considera, en contra de sus elaboraciones en relación con la
presunción de inocencia que exige al Tribunal de instancia no que «dude» sino que «pueda dudar»,
estima sin embargo que no es dable exigir al acusado en este delito que «pueda conocer el origen
ilícito» sino que «conozca»— y 220/15 (ambas, ponencias de Del Moral) o el emitido por el
magistrado Martínez Arrieta en la STS -2.ª- 165/16 (Jorge Barreiro).
Junto con ello, en los últimos tiempos, los recursos de la Fiscalía casi en su totalidad s e
desestiman, total o parcialmente, v.gr. SSTS -2.ª- 245/14 (Sánchez Melgar), 350/14 (Monterde),
487/14 (Jorge Barreiro), 653/14 (Martínez Arrieta), 408/15 (Del Moral) y 535/15 (Varela), si bien
algunos de estas desestimaciones responden a la cada vez más inconmovible posición
jurisprudencial contraria al delito continuado en el blanqueo, que ha llevado a desde «tolerar» esa
continuidad apreciada en la instancia (v.gr. STS -2.ª- 839/14 (Martínez Arrieta) a ser tan
beligerante como para entender que debe rechazarse de oficio, sin que nadie la alegue, según STS
-2.ª- 165/16 (Jorge Barreiro)
Es evidente que la reforma penal del 2010, dejando claro la punición del autoblanqueo, ya
apuntada de forma contradictoria por la jurisprudencia (v.gr. STS -2.ª- 245/14 (Sánchez Melgar),
que se ha pretendido clarificar didácticamente en varias sentencias, v.gr. S T S - 2.ª- 809/14
(Palomo) o 265/15 (Conde-Pumpido Tourón), no ha sido suficiente para despejar el estado de
incertidumbre en esta materia (v.gr. STS -2.ª-165/16 (Jorge Barreiro) con voto particular Martínez
Arrieta, para quién el autoblanqueo queda reservado a los casos en el que patrimonio ilícito no ha
sido objeto de un proceso penal a través de la condena del delito antecedente (tipicidad,
punibilidad, responsabilidad civil y decomiso)
Pero si son muchos los problemas probatorios, no menos son los sustantivos, dado que se ha
tachado a este delito de poco respetuoso con los principios penales de taxatividad, a la vista de la
amplitud de los delitos contemplados como antecedentes, encerrados en la expresión «actividad
delictiva», críticas que se han expresado también a nivel jurisprudencial, en especial, en
resúmenes generales de la propia jurisprudencia y en los votos particulares citados.
Sobre estas cuestiones, nos referíamos a nuestros comentarios a las SSTS -2.ª- 279/2012, de 9
abril (Maza) —blanqueo de capitales procedente del delito de estafa—, publicado en Diario LA LEY
7919 de 10 septiembre 2012; 487/2014, de 9 junio (Jorge Barreiro) Caso Isabel Pantoja o caso
Blanqueo. Pieza Separada del Caso Malaya, publicado en el Diario LA LEY 8367, de 1 septiembre
2014; 491/2015 (Palomo). Caso Parquesol. Blanqueo vinculado al uso de información privilegiada
bursátil, publicado en el Diario LA LEY 8661, de 9 diciembre 2015, a los que nos remitimos.
Pero, lo que quisiéramos destacar es que a la vista de las dificultades aplicativas de este delito, que
impiden en cierto modo, cumplir en nuestro país con las directrices internacionales sobre la
materia (v.gr. inicialmente art. 3 de la Convención de Viena de 1988 y con posterioridad
numerosa, en especial, Convenio Estrasburgo, 1990), ¿no se debería profundizar más en la nueva
regulación del decomiso autónomo y su procedimiento? (véase una síntesis en mi estudio «El
procedimiento de decomiso autónomo tras la reforma de 2015», en monográfico Especial reforma
Código Penal 2015, Wolters Kluwer-LA LEY, abril 2015) o, tal vez, ¿no habría que afrontar un
nuevo cambio legislativo, con la mejora de la Ley 10/2010, de 28 abril, de prevención del blanqueo
de capitales y de la financiación del terrorismo y del art. 301 CP/2010?

sábado, 3 de septiembre de 2016

Entrevista a don Manuel Jesús Dolz

Manuel Dolz: «Esta reforma, en cierto sentido, es un regalo para los infractores. Habrá que revisarla»

Diario La Ley, Nº 8796, Sección En Primera Persona, 5 de Julio de 2016, Editorial LA LEY
  • Entrevista a Manuel Jesús Dolz Lago, Fiscal del Tribunal Supremo, con motivo de la presentación de su libro “La prueba penal de ADN a través de la jurisprudencia. Una visión práctica y crítica”
Pregunta: ¿Qué aportación para los lectores supone su libro, dedicado a la visión jurisprudencial de la prueba de ADN?
Respuesta : El libro La prueba penal de ADN a través de la jurisprudencia aporta el conocimiento exhaustivo y sistematizado de toda la jurisprudencia penal del Tribunal Supremo sobre esta importante prueba científica, desde la primera sentencia en 1992 hasta nuestros días, con más de 400 sentencias extractadas y ordenadas a través de un completo índice temático y cronológico. Recordando al novelista mexicano Juan Rulfo, era una obra que me hubiera gustado leer y, al no encontrarla en el mercado, me decidí a escribirla, desde un planteamiento eminentemente práctico y útil.
P.:Actualmente la ciencia y la tecnología han producido significativos cambios en los medios de prueba del proceso penal ¿están la Policía, la Fiscalía y la Administración de Justicia dotados de medios suficientes para su práctica y valoración?
Respuesta: Siempre nos faltaran medios personales y materiales. Pero, a pesar de la limitación de medios, sobre todo las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado españoles, gozan de gran prestigio internacional en materia de pruebas científicas. Las observaciones de la Policía española al FBI en relación con estas pruebas fueron muy importantes en la investigación de atentados terroristas, como los del 11-M y a menudo se presentan solicitudes de otros países para la colaboración de la Policía española ante investigaciones complejas y grandes catástrofes, a la vista de su excelente preparación técnica. Los fiscales y los jueces dependemos en esta materia de los informes periciales, siendo especialmente destacables los procedentes de los Laboratorios oficiales de la Policía Científica.

P. : La pretendida agilización de la Justicia penal por vía de la reforma del art. 324 LECRIM (LA LEY 1/1882), estableciendo el plazo máximo de instrucción ¿Qué consecuencias tendrá a su juicio?
Respuesta: La Justicia rápida es un desiderátum pero no hay que confundir rapidez con improvisación. La Justicia improvisada no es Justicia. La reforma procesal ha sido precipitada, pensada para un sistema en el que el fiscal llevaría la investigación e insertada “con calzador” en el vigente sistema de instrucción judicial. No ha tenido en cuenta los medios materiales y personales para hacerla efectiva ni la obligada coordinación de todos los Cuerpos al servicio de la Administración de Justicia (jueces, fiscales y letrados judiciales). Creo que deberá modificarse en el futuro para garantizar que no puedan darse casos de impunidad. Sin una buena investigación, no es posible acreditar los elementos objetivos y subjetivos de los delitos y, por tanto, los plazos máximos de investigación sin los medios adecuados para cumplirlos son un regalo para los infractores penales y suponen una quiebra de nuestro Estado social y democrático de Derecho.
P.: ¿Qué posición tiene respecto al eterno debate de la instrucción sumarial a cargo del Fiscal o del Juez? ¿qué reforma sería necesaria en el Estatuto del fiscal como encargado de esta función?
Respuesta: Ya me pronuncié sobre esta materia en un artículo doctrinal titulado “Nuevas perspectivas sobre sistema acusatorio e instrucción penal: el papel del ministerio público en España”, publicado en la revista La Ley Penal, número cien conmemorativo, en Estudios Monográficos sobre La Justicia Penal Hoy, año 10, enero-febrero 2013, págs. 22 a 40, al que remito a los lectores, donde analizo histórica y jurídicamente lo que significa “investigación”, que es materia policial en todos los países del mundo y con todos los sistemas tanto el anglosajón como el continental, frente a lo que es “instrucción”, donde nosotros nos debatimos desde hace más de ciento treinta años (LECrim 1882 (LA LEY 1/1882)) entre el sistema acusatorio mixto, con vestigios del sistema inquisitivo, y el acusatorio puro. En principio, soy contrario a la reforma si no se garantiza un estatuto del fiscal que lo sitúe al mismo nivel de independencia que los jueces. Para ello, tendríamos que ir a un Fiscal General del Estado de elección parlamentaria, que el gobierno de turno se obligara a proponer al Rey, oído el CGPJ. Ello no afectaría al art. 124.4 CE (LA LEY 2500/1978), dado que no se alteraría el sistema constitucional de nombramiento real del FGE, sólo el gobierno tendría que obligarse mediante una ley ordinaria a proponer para este nombramiento al candidato elegido por mayoría de 3/5 del Congreso de los diputados. Creo que ganaríamos en credibilidad social y en autonomía. Por otra parte, el Fiscal General tendría que desarrollar sus funciones con responsabilidad en un marco legal que permitiera al mismo tiempo la autonomía de los fiscales y los debidos controles de legalidad sobre su actuación, sin que pudiera dar órdenes particulares a los fiscales sobre casos concretos sino sólo instrucciones generales y, en su caso, promover la corrección de las actuaciones de estos que se desviaran de la legalidad. Sin esas reformas legales, soy contrario a la atribución de la instrucción en manos de la Fiscalía que, hoy por hoy, a pesar de la reforma del Estatuto orgánico del MF del año 2007, que sólo tuvo pálidas innovaciones, no tiene garantizada su autonomía ya que es una Carrera jerárquica en cuya cúpula, en realidad, se pone a un representante del gobierno, que tiene poderes omnímodos, cuasi propios de un monarca medieval, dicho sea con todos los respetos para todos los que ejercen o han ejercido ese importante cargo institucional.
P.: ¿Cómo cree que está afrontando la Justicia española la marea de asuntos de corrupción que invaden todas las instancias judiciales?
Respuesta: En frase castiza, “se hace lo que se puede”. Instancias internacionales y europeas (GRECO) ya nos han advertido que nuestro sistema institucional, con un Fiscal General nombrado por el gobierno y una policía dependiente también de él, no es suficiente para garantizar un sistema de lucha eficaz contra la corrupción política que, desgraciadamente, en no pocas ocasiones, procede bien del partido que sustenta al gobierno bien de sectores próximos al poder, ya sea incluso del poder que ejerce la propia oposición, cuando no con la complicidad de sindicatos y otras asociaciones. En mi libro El delito de tráfico de influencias ante la lucha contra la corrupción política en España (Una visión jurisprudencial crítica) editado por La Ley (2014), ya expuse algunas opiniones sobre esta materia. Por otra parte, la Sala Segunda del Tribunal Supremo está dejando cada día más sin contenido alguno de los delitos fundamentales para la lucha contra la corrupción política como es el delito de tráfico de influencias. Una prueba de ello se da con la reciente absolución de los implicados en el caso Palau. Persisten y no solo eso sino que se han incrementado los aforamientos. Con estos mimbres, es imposible que se prospere en esa lucha para llegar a la raíz de los responsables últimos, sin perjuicio del esfuerzo personal de todos los policías, jueces y fiscales que diariamente se esmeran por erradicar esta lacra social.
P.: ¿Cuáles son a su juicio las razones de esa ingente cantidad de asuntos de corrupción? ¿existían siempre? ¿han aumentado? ¿es más eficaz la persecución? ¿la prensa lo amplifica?
Respuesta : Sólo estamos viendo la punta del iceberg. En los años del apogeo económico la corrupción estaba tan arraigada que uno de los condenados más famosos, el que fuera Director General de la Guardia Civil en 1993, Luis Roldán, dijo en una entrevista que cobró comisiones porque lo hacían todos. Formaba parte del paisaje. Estaban implicados los empresarios y los políticos. El pago de comisiones era lo habitual y, desgraciadamente, hasta hace muy poco tiempo, cuando se ha incrementado la lucha contra la corrupción política, ha seguido siéndolo. Vemos en la cárcel a políticos que en tertulias televisivas condenaban la corrupción mientras ellos la estaban practicando. El cinismo se ha instalado en los escenarios y forma parte de la trama. Para la Unión Europea esta lucha es uno de los pilares básicos del Estado de Derecho. No sé si somos más eficaces pero lo que si es cierto es que hay más conciencia social y el arsenal legislativo es más amplio. Pero, volvemos a lo anterior, sin una policía judicial realmente dependiente orgánica y funcionalmente de jueces y fiscales, como pretendía el art. 126 CE (LA LEY 2500/1978), todos ellos independientes, y sin una jurisprudencia más comprometida, esta lucha tiene fuertes limitaciones. En cuanto a la prensa, opino que no se puede matar al mensajero. Si bien los periodistas deben seguir su propio código ético de conducta dirigida más al servicio público que a los intereses económicos de las empresas periodísticas y saber cuándo pueden o cuando no difundir una información que ponga en peligro la investigación penal.
P.: ¿Es eficaz la persecución de los delitos cometidos a través de las redes sociales?
Respuesta: Estamos empezando. Hay que tener en cuenta que las redes sociales son el nuevo mundo. Un mundo virtual que cada vez es más real. La propagación de mensajes por internet parece no tener límites y por ello es más difícil la persecución de los delitos que se expanden a través de la red. Nuestra policía se ha especializado y cada vez es más eficaz en la investigación de estos delitos pero hay que reconocer que nos encontramos ante un fenómeno de dimensiones nuevas que no sólo habrá que afrontar con medios más sofisticados sino también con una legislación más flexible en función a la evolución del mismo. En el año 2010, se incorporó al CP el delito child grooming y ahora en 2015, el sexting, con objeto de proteger mejor a los menores frente a los ataques a su indemnidad sexual a través de las llamadas Tecnologías de la Información y Comunicación (TIC). Me ocupé de ello en sendos artículos doctrinales publicados en el diario La Ley (núms. 7575 y 8758). Aquí el derecho parece ir por detrás de la realidad. Si somos eficaces o no dependerá de nuestras metas y de que sepamos ponderar los bienes jurídicos tradicionalmente protegidos con estas nuevas tecnologías.
P.: Las recientes filtraciones de datos provenientes de despachos de abogados ¿constituyen conductas delictivas? ¿se investigan?
Respuesta : La noticia criminis puede proceder de cualquier fuente. Apuntan a delitos contra la Hacienda Pública y blanqueo de capitales. Evidentemente, siendo temas que pueden estar sujetos ya a una investigación bien administrativa sancionadora, por parte del Ministerio de Hacienda, bien penal, por parte de la Fiscalía y los Jueces, no me corresponde extenderme más en la respuesta.
P.: ¿Qué opina de la situación del problema de la violencia de género?
Respuesta: Otra lacra social que, fundamentalmente, se erradicaría con educación y cultura cívica, tan deficiente en nuestro país. Hemos depositado demasiadas esperanzas en el sistema penal y ello, inevitablemente, crea frustración porque como sistema preventivo ya se ha visto que no ha sido eficaz (siguen aumentando las muertes) y como sistema represivo actúa siempre ante un hecho sangrante ya realizado. Creo que el esfuerzo y dedicación profesional de todos los agentes implicados en la lucha contra la violencia de género merecería mejores resultados en beneficio de las víctimas. Tenemos un sistema, basado en la importante Ley Orgánica 1/2004 (LA LEY 1692/2004), de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que inevitablemente habrá que mejorar y perfeccionar, a la vista de las experiencias y deficiencias observadas en su aplicación práctica.
P.: La ejecución de las sentencias, en toda su extensión --devolver el dinero, demoler lo indebidamente construido, resarcir el daño al honor o la dignidad ofendida-- es parte ineludible de la condena y del resarcimiento del daño a la sociedad ¿son los Tribunales eficaces en este aspecto?
Respuesta: Sin duda, sin que se ejecute lo juzgado no hay Justicia. Dice nuestra Constitución que la potestad jurisdiccional consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117 CE (LA LEY 2500/1978)). Corresponde a los jueces y Tribunales, sin perjuicio lógicamente de que sea impulsada a instancias del Ministerio Fiscal o de las partes personadas en el procedimiento. Hemos mejorado nuestra legislación con el Estatuto de la Víctima (Ley 4/2015). Y a través de la reforma operada en la LECrim (LA LEY 1/1882) por Ley 41/2015 (LA LEY 15162/2015), se ha introducido un nuevo procedimiento de decomiso autónomo, al que me referí en un breve estudio doctrinal publicado en el número especial monográfico dedicado a la LECrim (LA LEY 1/1882) “Un año de reformas”, publicado por Wolters Kluwer en 2015. Esta figura, basada en el enriquecimiento injusto, puede dar mucho juego para recuperar las ganancias ilícitas en los delitos económicos. Confío que los nuevos instrumentos legales den más eficacia a los Tribunales en esta relevante parcela de su labor jurisdiccional que, por desgracia, no se satisface adecuadamente mediante las Piezas de Responsabilidad Civil, muchas veces inacabadas e ineficientes.

piratería marítima

Caso «periciales de inteligencia». Delito de piratería marítima: formas comisivas. Daños a la embarcación y atentado a las personas o cargamento. Consumación y no tentativa. Valor de las llamadas «periciales de inteligencia» de la policía judicial ante la delincuencia de organizaciones criminales complejas
Manuel-Jesús DOLZ LAGO Fiscal del Tribunal Supremo
Resumen
Daños a la embarcación y atentado a las personas o cargamento. Consumación y no tentativa. Valor de las llamadas «periciales de inteligencia» de la policía judicial ante la delincuencia de organizaciones criminales complejas
RESUMEN DEL FALLO
La sentencia (TS 134/2016, de 24 de febrero) confirma la sentencia condenatoria dictada por la
Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de fecha 2 febrero 2005, por la que
se condena por delitos de piratería de los arts. 616 ter, 616 quater 1 CP y pertenencia a grupo
criminal del art. 570 bis 1, 2 b) y 3 CP
DISPOSICIONES APLICADAS:
Arts. 616 ter, 616 quater 1 y 570 bis 1, 2 b) y 3 CP. Arts. 456 LECrim. Art. 335.1 LECivil.
ANTECEDENTES DE HECHO
En el caso concreto enjuiciado, en síntesis, los hechos probados son los siguientes: «"Probado y así
se declara, que los acusados A. Y. A, A. A. S., A. I. J., Y. O. A. H., A. M. A, y A. M. H., mayores de
edad, sin antecedentes penales, ciudadanos somalíes, integraban durante el año 2012 una cédula
de asalto o grupo de acción pirata organizado con material y elementos destinados al abordaje y
secuestro de barcos comerciales que navegaban por el Océano Índico, frente a las Costas de
Somalia, formando parte de una organización asentada en Harare, dedicada a la obtención de
beneficios económicos ilícitos consecuencia del asalto, abordaje, y secuestro de embarcaciones en
esa zona geográfica conocida como el "cuerno" de África.
El grupo estaba dotado de equipamiento que le aportaba la capacidad necesaria para el logro de
sus fines, tecnología (armas de alto poder destructivo y capacidad de alcance, gasolina,
telecomunicaciones) y operativa (empleo de un esquife, medios de escalo para el abordaje, uso de
motores fuera borda) y gozaba de una organización interna (jerarquía y reparto de papeles) y
profesional (uso de armas de fuego, ataque por la zona ciega del pesquero, elusión de l a
intervención de las armas que repelían la agresión, munición, armas y escalas arrojadas al mar,
testimonio concertado en caso de ser detenidos, cohesión interna, actuación por cuenta de tercero,
aportación de identidades ficticias, conocimiento de procedimientos paramilitares).
Así, sobre las 12,10 horas GMT del día 10 de octubre de 2012, los procesados (.), en compañía de
un menor de edad al que no afecta la presente resolución, en ejecución de un plan preconcebido,
como integrantes de un grupo de acción pirata organizado, ya descrito, atacaron desde una
embarcación tipo esquife de color blanco, al buque atunero congelador de bandera española
"Izurdia" dedicado a la pesca del bonito, y perteneciente a la sociedad naviera "Atuneros
Congeladores y Transportes Frigoríficos S.A." (ATUNSA) con sede social en Bermeo (Vizcaya), y
número IMO: 92927785, que se encontraba ese día y hora en las coordenadas I:00.º31N-L:
050.º37E, faenando en las aguas del Océano Índico, dirigiéndose directamente hacia dicho barco
pesquero a alta velocidad, entre 18 y 20 nudos, abriendo fuego contra ellos por la parte de estribor
del pesquero en dirección a la puesta de sol, empleando fusiles de asalto AK.47, estando en
posesión además de un lanzagranadas tipo RPG,S que no consta fuese utilizado; ataque que fue
repelido por el personal de seguridad privada a bordo del pesquero, adoptando las medidas
preventivas según el protocolo de seguridad, levantando una valla alrededor del barco, y
refugiándose la tripulación en lugar seguro, y dando el capitán la señal de alarma a través de la
radio VHF, continuando el esquife aproximadamente a 0,7 - 0,9 millas del pesquero que estaba
haciendo fuego de contención, sin que el esquife detuviese su marcha, por lo que los disparos
fueron entonces dirigidos al agua a las proximidades de la proa del esquife, sin que éste recibiese
impacto alguno, siendo así que estas ráfagas de fuego lograron que aquél cesase en su
persecución, ante el peligro que para su integridad física conllevaban aquellas, poniendo rumbo
hacia el oeste a uno 20 nudos de velocidad, finalizando el asalto sobre las 12,40 horas, en la
posición I:00.º22’N-L:050.º42’E».
(…)
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
La doctrina del Tribunal Supremo la extractaremos en el aspecto sustantivo, sobre el delito de
piratería y en el procesal, sobre las periciales de inteligencia.
En cuanto al sustantivo, el FJ 3.º dice: «El delito previsto en el art. 616 ter del CP, como con
acierto recuerda la sentencia de instancia, es consecuencia del cumplimiento del mandato
internacional asumido por España a raíz de la suscripción de la Convención de Naciones Unidas
sobre Derecho del Mar, hecha en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982, ratificada debidamente
por España (BOE núm. 39, 14 febrero de 1997). En su art. 101 define qué conductas han de
considerarse constitutivas de un delito de piratería. Y su lectura, desde luego, descalifica el
legítimo pero insostenible argumento de la defensa acerca de la posibilidad de que los hechos
declarados probados sean considerados constitutivos de un delito de tentativa de piratería. En
efecto, allí se dice que "constituye piratería cualquiera de los actos siguientes: a) todo acto ilegal
de violencia o de detención o todo acto de depredación cometidos con un propósito personal por la
tripulación o los pasajeros de un buque privado o de una aeronave privada y dirigidos: i) contra un
buque o una aeronave en la alta mar o contra personas o bienes a bordo de ellos; ii) contra un
buque o una aeronave, personas o bienes que se encuentren en un lugar no sometido a la
jurisdicción de ningún Estado; b) Todo acto de participación voluntaria en la utilización de un
buque o de una aeronave, cuando el que lo realice tenga conocimiento de hechos que den a dicho
buque o aeronave el carácter de buque o aeronave pirata; c) todo acto que tenga por objeto incitar
a los actos definidos en el apartado a) o en el apartado b) o facilitarlos intencionalmente".
Como puede apreciarse, ni el art. 616 ter del CP, ni el art. 101 de la referida Convención Montego
Bay, condicionan la consumación del delito de piratería a que el acto depredatorio llegue a
realizarse, despojando a su titular del buque, o que éste quede inservible para la navegación a la
que habitualmente se dedica.
Además, el Instrumento de Ratificación del Protocolo de 2005 relativo al Convenio para la represión
de los actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima, hecho en Londres el 14 de
octubre de 2005 (BOE núm. 170, 14 julio 2010), precisa, en los dos primeros apartados del art.
3.1, que "comete delito en el sentido del presente Convenio toda persona que ilícita e
intencionadamente: a) se apodere de un buque o ejerza el control del mismo mediante violencia,
amenaza de violencia o cualquier otra forma de intimidación; o b) realice algún acto de violencia
contra una persona que se halle a bordo de un buque, si dicho acto puede poner en peligro la
navegación segura de ese buque".
En consecuencia, la idea de que la sentencia de instancia ha errado en el juicio de subsunción,
pues los hechos deberían haber sido calificados como constitutivos de un delito intentado de
piratería, es tan legítima como inaceptable. El art. 616 ter del CP es bien claro cuando integra en
el tipo objetivo, tanto la acción violenta o intimidatoria de dañar o destruir un buque, como el
atentado contra las personas, cargamento o bienes que se hallaren a bordo del mismo. Desde esta
perspectiva, basta una lectura del hecho probado de la sentencia recurrida —cuya aceptación
constituye presupuesto sine qua non cuando se opta por la vía del art. 849.1 de la LECrim— para
concluir que esos actos violentos e intimidatorios contra el buque atunero de bandera española
Izurdia, dedicado a la pesca del bonito, fueron desplegados por los procesados: "..."
La Sala no puede identificarse tampoco con la propuesta interpretativa que sugiere el motivo,
referida a la interpretación de la locución "atente contra las personas, cargamento o bienes que se
hallaren a bordo". Sea cual fuere la coincidencia o disimilitud que quiera atribuirse al vocablo
"atentar" con el delito de atentado a que se refieren los arts. 550, 551 y 552 del CP, está fuera de
dudas que disparar con fusiles de asalto AK 47 a la banda de estribor de un atunero, obligando a
repeler esos disparos por la seguridad del barco, integra el tipo alternativo de simple actividad a
que se refiere aquel precepto.
Cita con razón el Ministerio Fiscal el importante precedente representado por la STS 313/2014, 2
de abril, en el que esta Sala estimó el recurso promovido contra la decisión de la Audiencia
Nacional, que había calificado los hechos como constitutivos de un delito intentado de piratería.
(…)
En suma, el delito de piratería previsto en el art. 616 ter del CP admite distintas formas comisivas,
al responder su estructura a la que es propia de los tipos alternativos. La primera de ellas exigiría
la destrucción, el daño o el apoderamiento de un buque u otro tipo de embarcación o plataforma en
el mar. Para la segunda, bastaría el atentado contra las personas, cargamento o bienes que se
hallen a bordo de aquellas embarcaciones. En este caso, ya fuera el atentado contra las personas o
bienes simplemente instrumental para la ejecución del acto de destrucción o apoderamiento, ya
fuera el fin único perseguido por los piratas, el delito quedaría consumado».
Por lo que respecta al aspecto procesal, el FJ 5.º dice: «Se apoyan los Jueces de instancia en lo que
califican como "pericial de inteligencia", refiriéndose así al dictamen emitido por los miembros del
Cuerpo Nacional de Policía, que extendieron sus explicaciones al modus operandi de este tipo de
organizaciones y que tomaron como base los documentos, fotografías y huellas proporcionados por
la Fiscalía holandesa. Abundan los precedentes de esta Sala relacionados con el valor probatorio de
esa clase de informes (cfr. STS 870/2012, 5 de diciembre). No existe en nuestro derecho la figura
del "consejero técnico", propia de otros sistemas procesales de nuestro entorno. No resulta fácil,
desde luego, calificar como prueba pericial, sin otros matices, las explicaciones ofrecidas por los
agentes de policía acerca de la forma de actuar de determinadas organizaciones o bandas
criminales. Lo cierto es, sin embargo, que la reforma de la centenaria Ley de Enjuiciamiento Civil
ensanchó el espacio funcional reservado al perito. Ya no se trata de suplir las carencias del Juez o
Fiscal mediante un dictamen relacionado con los "conocimientos científicos o artísticos" (art. 456
LECrim). Lo que el art. 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil autoriza —con incuestionable valor
supletorio— se extiende, no sólo a los "conocimientos científicos o artísticos", sino a los
"conocimientos técnicos o prácticos". Es evidente, por tanto, que la colaboración de un profesional
en la descripción de la metodología y de los modos de organización y funcionamiento de una
estructura y unos recursos humanos puestos al servicio del delito, puede ser de una gran utilidad
para el órgano decisorio. La práctica que inspira la actuación de una organización criminal puede
ser descrita con una referencia simplemente empírica, nutrida por la experiencia de quien se ha
infiltrado en una de esas estructuras o ha hecho de su investigación el objeto cotidiano y
preferente de su actividad profesional como agente de las fuerzas y cuerpos de seguridad del
Estado. Pero puede ser también objeto de una explicación basada en el manejo de categorías y
conceptos propios de la sociología o criminología. La sofistificación de los medios empleados para la
intercomunicación de los integrantes de esas bandas u organizaciones, las habituales técnicas de
encriptación y, en fin, la constante tendencia a la clandestinidad, son razones suficientes para
admitir una prueba pericial cuyo objeto sea ofrecer al Juez, al Fiscal y al resto de las partes, una
explicación detallada de la "práctica" que anima la actividad delictiva de esas y de otras
organizaciones delictivas».
COMENTARIO FINAL
La complejidad de la delincuencia organizada obliga a resaltar la importancia de las llamadas
«periciales de inteligencia», que aportan los expertos de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del
Estado, en este caso, de la UDEF.
Son muchas las noticias sobre delitos de corrupción política que asaltan las páginas de nuestros
periódicos, en cuya investigación es trascendental el trabajo de investigación de estas Unidades
policiales especializadas, donde se comprenden lógicamente agentes del Cuerpo de la Policía
Nacional y de la Guardia Civil. Sin su labor no se puede actuar en el ámbito de la Justicia ni por el
Ministerio Fiscal ni por los Tribunales. De ahí, la importancia de garantizar la independencia de
estos agentes en relación con sus superiores jerárquicos para evitar interferencias en su trabajo
que impidan la acción de la Justicia.
El art. 126 CE referido a la policía judicial, a pesar de su desarrollo en los arts. 443 a 446 de la
LOPJ, arts. 29 a 36 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
del Estado y del Decreto 769/1987, de 19 junio, sobre regulación de policía judicial, todavía es un
precepto casi simbólico. En efecto, aunque la dependencia funcional de la policía judicial con
fiscales y jueces, en principio, no la discute nadie. Se deja fuera la más importante, cual es la
dependencia orgánica. Y mientras no exista ésta no se cumplirá el mandato constitucional, que sólo
habla de dependencia de fiscales y jueces sin mayores distinciones. ¿Por qué no se cumple el art.
126 CE?
Las llamadas «periciales de inteligencia», cuyo valor es resaltado de nuevo en esta acertada
sentencia, deben tener como presupuesto el que sus agentes son policía judicial y en ese contexto,
con su contenido y limitaciones, sólo pueden ser valoradas en su calidad de informes objetivos e
imparciales emitidos por expertos, que son funcionarios públicos al servicio de la Justicia y cuyo
asesoramiento es imprescindible para el éxito de la acción de ésta.
El prestigioso procesalista alemán GLODSCHMIDT, en su obra Teoría General del Proceso, editorial
Labor, S.A. 1936, ya decía: «Si el juez se informa de oficio, (…) no hay que hablar de prueba o
medios de prueba, sino de información y de medios de cognición, porque la prueba siempre supone
una materia a probar, a saber: la afirmación de la parte interesada, mientras que una actividad
oficial del juez nunca se propone otro fin que la averiguación de la verdad». ¿O no es esto lo que
perseguimos policías, fiscales y jueces?