jueves, 30 de julio de 2015

13 de agosto, homenaje al GRAN CAPITÁN en Santander

El jueves trece de agosto, a las siete y media de la tarde, en la librería Estvdio  (calle Burgos) de Santander presentaré mi libro EL GRAN CAPITÁN en el marco del V Centenario del fallecimiento de este gran héroe de nuestra Historia.

Para quienes no puedan asistir, ya saben que lo pueden encontrar en su librería habitual y on line en  http://www.santosochoa.es/el-gran-capitan-9788460656302.HTML

12 de agosto, homenaje a Luis Mariano en Santoña

El 12 de agosto a las siete y media de la tarde, en la Casa de Cultura  de la localidad cántabra de Santoña, se realizará un homenaje a Luis Mariano. El acto consistirá en una charla, acompañada de un power point con imágenes ,  la audición de varias de las canciones de este tenor de fama internacional, y la presentación de mi libro, el LIBRO DEL CENTENARIO DE LUIS MARIANO.

miércoles, 22 de julio de 2015

Comentarios (4) responsabilidad de ambos cónyuges ante el maltrato a menores


 

Dolo en los delitos de comisión por omisión: cláusula del artículo 11 CP. Exclusión de la agravante de parentesco

 

Manuel-Jesús DOLZ LAGO Fiscal del Tribunal Supremo

 

Tribunal Supremo

TS Sala Segunda, de lo Penal, S 870/2014, de 18 diciembre

Ponente: Andrés Palomo Del Arco

RESUMEN DEL FALLO:

La sentencia estima el recurso interpuesto por la condenada y elimina la agravante de parentesco.

DISPOSICIONES APLICADAS:

Arts. 11, 147, 148.3.º y 172.2 y 3 CP.

ANTECEDENTES DE HECHO

E n el caso concreto enjuiciado, son hechos probados los siguientes: «I. G. O., nacida el día 7 de febrero de 1.987, mayor de edad y sin antecedentes penales, residía, desde su nacimiento, con su hija A. R  G., nacida el día 30 de septiembre de 2.003 en la C/ , haciéndolo también junto con ellas la pareja sentimental de aquella J. U. L. a partir del mes de febrero de 2005.

La procesada, incumplimiento con sus obligaciones de protección a A., si bien no consta acreditado que agrediera directa y materialmente a ésta, permitió que la niña lo fuera cuando se encontraba al cuidado de otra persona en el domicilio familiar.

Como consecuencia de estas agresiones, el 6 de noviembre de 2.005, A. fue ingresada, en primer lugar en el hospital Hospital Sur y posteriormente en el Hospital Universitario de Canarias, en la exploración física presentó estado irritable, múltiples hematomas en diferentes estados de evolución. En la cabeza hematoma reciente con tumefacción en zona frontal derecha. En ambas mejillas presenta hematomas consistentes en marca circular rosácea con impronta de dientes. En el abdomen presentaba hematoma evolucionado a nivel infraumbilical. Hematomas evolucionados en la nalga derecha. A nivel de apófisis espinosas de zona lumbar presentaba hematoma evolucionado. En el pie derecho lesión costrosa puntiforma. En la mano derecha lesiones lineales erosivas en dedos. En el ojo izquierdo presentaba hemorragia conjuntival puntiforme en el borde inferior del iris. Movimientos oculares conservados, con tendencia a la desviación de la cabeza y la mirada hacia la izquierda. La extremidad superior derecha presentaba pérdida de fuerza, y en la pierna derecha III/IV con babinski negativo. Glalgow 14/14. Presentaba además lesiones intraoculares en ambos ojos y hematoma subdural, propias del niño zarandeado.

Tras realizarle pruebas específicas el día 8 de noviembre de 2.005 (resonancia magnética de la columna cervical y del cráneo) Aroa presentaba una pequeña lámina hemática subdural en la línea media y rodeando el hemisferio izquierdo. Hematoma en el músculo masetero derecho. El día 11 de noviembre de 2.005 se le realizó gammagrafía ósea en la que se evidenció que tenía fractura en la rama ascendente mandibular derecha cercana a la articulación. Fractura en el asa de cubo

(cartílado [sic] de crecimiento) en huesos del tarso y en la metásisis distal tibial de la pierna derecha, fractura de la articulación sacroilíaca izquierda, así como en la articulación de la cadera derecha, fracturas costales en la parrilla izquierda de mayor o menor intensidad que afectan al 6, 7, 4, 3 y 2 arcos costales. Fracturas en el tercio medio diafisario del cúbito derecho e izquierdo, de menor intensidad en el tercio medio del radio izquierdo así como en la falange proximal del cuarto dedo de la mano derecha y falanges distales del 1.º y 5.º dedos del pie derecho y en 1.º dedo del pie izquierdo. Fractura de cóndilo mandibular. Las lesiones a nivel cerebral (hematoma subdural) eran compatibles con golpes directos o por sacudida, lo que también le produjo desgarros o roturas en los vasos del globo ocular, causándoles hemorragias retinianas bilaterales que se objetivaron en el estudio que se le realizó en el fondo de ambos ojos.

A. permaneció ingresa un total de 124 días y precisó para su curación tratamiento médico consistente en exploración física, observación, realización de pruebas complementarias y diagnósticas, como son TAC craneal, estudio del fondo de los dos ojos, resonancia magnética, tratamiento rehabilitador durante los días de hospitalización, y tras ser dada de alta, precisó posteriores visitas periódicas de revisión, quedando como secuelas objetivadas; hemiparesia derecha, disminución de fuerza y del arco de movimiento en la mitad derecha del cuerpo. Mano derecha caída, en comparación con la izquierda. Caminar arrastrando ligeramente el pie derecho, precisando zapatos ortopédicos (cazoleta-cuña).

En el examen psicológico que se le realizó a A. R. en el mes de marzo de 2.008, no presentada indicios de secuelas síquicas [sic] ni ofrecía signos de proyecciones emocionales desadaptadas, estando perfectamente integrada en la familia materna que ejerce la guarda.

Por su parte, la acusada, al tiempo de realizar estos hechos, presentaba una incapacidad para expresar sus sentimientos, propensa a bloquearse, tristeza, sentimientos de inutilidad. Conducta interpersonal indiferente y desvinculada y con mínimos intereses humanos. Es fría y monótona, pero no presenta una personalidad patológica ni síndromes clínicos de tipo neurótico ni de naturaleza sicótica [sic].

Por Auto de fecha 22 de febrero de 2.006, se acordó la suspensión de la patria potestad de la acusada respecto a su hija A., constituyéndose la guarda con una de las tías maternas. Por Auto de fecha 12 de enero de 2.008, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la mujer, se le otorgó la guarda de la niña a su tía A. D. G. O., con la que continúa».

 

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia, se expresa en el FJ 2.º y 3.º al decir: «F.J.2.º». En el segundo motivo, también por infracción constitucional, afirma la existencia de vulneración del principio de legalidad y tipicidad penal, de los arts 25.1 CE y 1.1 CP, en relación con los arts. 173.2 y 147, por cuanto en su variante de comisión por omisión no se hallaba legalmente tipificado, más allá de la previsión genérica del art. 11 CP, que entiende insuficiente.

El motivo debe ser necesariamente desestimado. Tanto desde perspectivas lingüísticas, como normativas, las acciones descritas en el art. 147 («causare a otro una lesión») y en el art. 173 («habitualmente ejerza violencia física o psíquica»), abarcan tanto en su desvalor, la comisión activa casual, como las comisiones omisivas, sin que precisen de «cláusula de extensión de la punibilidad» alguna.

«Causar» en el diccionario de la RAE, tiene por primera acepción «producir la causa su efecto» pero por segunda, «ser causa, razón y motivo de que suceda una cosa». Esta segunda acepción, razón o motivo de que suceda una cosa, es lo que se quiere expresar cuando se imputa un suceso a una conducta omisiva:

explicar el suceso como consecuencia de la omisión; predicable no solo de la expresión causar, sino también de términos como ocasionar, infligir, irrogar e inclusive «ejercer»: realizar sobre alguien o algo una acción; siendo precisamente el tercer significado de «acción », efecto que causa un agente sobre algo.

Así de quien deja a un menor de corta edad en habitación cerrada y cuando vuelve al cabo de varios días, lo halla muerto de inanición, se dice con propiedad, en el lenguaje habitual, que ha matado al menor. En el ordenamiento español, existe algún ejemplo relevante e inequívoco de esta acepción de causar, cual es el art. 1902 del Código Civil, que inicia su redacción con la locución: «el que por acción u omisión causare un daño a otro».

Así, estas conductas tipificadas se encontraban tanto bajo la vigencia del anterior Código Penal como del actual abarcadas por la descripción típica; sin que la cláusula del art. 11, integre causa habilitante de tipificación, aunque dado que no todo uso del habitual del lenguaje, determina una correspondencia típica («la mató su hijo a  disgustos»), vino a introducir restricciones a la admisibilidad genérica de la omisión impropia, introduciendo la exigencia de una verdadera equivalencia entre la no evitación y la causación; y así la sentencia de esta Sala núm. 1538/2000, de 9 de octubre, indicaba: «aunque en la ley anterior no se regulaba la comisión por omisión o, lo que es igual, la tipicidad omisiva que equivale a la comisión activa del delito, puesto que, pese al silencio legal, la jurisprudencia venía admitiendo pacíficamente esta forma de tipicidad al menos desde la sentencia de 10 de abril de 1981. Incluso puede decirse que la reciente regulación de la comisión por omisión, al exigir determinados requisitos para la integración de este tipo de participación, ha inaugurado una etapa más favorable para el destinatario de la norma, no sólo porque la relativa imprecisión de la doctrina ha sido sustituida por la claridad de un precepto —aunque el mismo esté naturalmente necesitado de interpretación— sino porque aquellos requisitos han expulsado de esta tipicidad todos los supuestos en que los mismos no concurran».

Es decir, el art. 11 no integra una cláusula genérica en virtud de la cual quepa sancionar la comisión omisiva; innecesario, por cuanto resulta abarcado por el propio verbo típico, sino que lo presupone, pero precisa que en los delitos que consistan en la producción de un resultado, la comisión omisiva sólo podrá aceptarse cuando concurran los siguientes requisitos: equivalencia según el sentido del texto de la ley e infracción de un deber especial del autor legal, contractual o derivado de injerencia; de modo que integra una restricción tipológica adicional.

La Jurisprudencia de esta Sala ha sido constante, en la admisión de los delitos de lesiones y malos tratos habituales en comisión por omisión; así las sentencias de esta Sala núm  407/2014, de 13 de mayo; 459/2013, de 28 de mayo; 64/2012, de 27 de enero; 1274/2011, de 29 de noviembre.

En esta última se recopilan otras anteriores: «Este criterio se ha mantenido también en otras muchas resoluciones de esta Sala, como las SSTS 834/2000, de 19 de mayo y 1161/2000, de 26 de junio, han venido a abordar este problema; en concreto la valoración penal de la conducta pasiva de algún progenitor ante las reiteradas agresiones físicas cometidas por su pareja sobre los hijos.

En las mismas se ha reputado autoría y no complicidad la conducta del progenitor.

La STS 1161/2000 analizó la conducta de la madre de un niño de 5 meses que “no consta —según el relato de hechos probados— participase activa o pasivamente” en las agresiones que reiteradamente le propinaba el padre ante sus pérdidas de paciencia por los lloros del menor. La condena por delito del art. 173 al padre se extendió en casación, gracias al recurso interpuesto por el M. Fiscal, a la madre por entenderla responsable del delito del art. 173 en comisión por omisión, habida cuenta de su posición de garante que se convirtió en esencial o necesaria, no meramente favorecedora, para la consumación de las lesiones. Esta sentencia cifra la posición de garante no solo en los deberes morales que la propia naturaleza biológica de la maternidad representa sino en el deber legal impuesto por el art. 154 C. Civil. Cita a su vez otras de 22 de junio de 1991

(en esta sentencia se condenó en comisión por omisión al padre de una niña de 5 meses que presenció, sin intervenir, el maltrato propinado y múltiples lesiones causadas por su mujer a la hija de 5 meses de ambos) y 31 de octubre de 1991 (en esta sentencia se condenó por comisión por omisión a la madre de una niña de 3 años que no hizo nada por evitar e impedir el continuo maltrato realizado por su cónyuge sobre la menor)».

Además, penados diferenciadamente, pues como precisa la STS núm. 320/2005, de 10 de marzo: «la coexistencia autónoma entre el delito de lesiones y el tipificado en el art  153 CP está admitida también por este Tribunal Supremo, atendiendo, sobre todo, a los distintos bienes jurídicos tutelados, como así se declara en la STS de 24 de marzo de 2003 invocada por la recurrida, ya que “el delito de maltrato familiar o violencia doméstica tipificado en el art. 153 del CP constituye un plus diferenciado de los individuales actos de agresión que lo generan, según el acertado criterio del nuevo CP de 1995”. Precisamente por ello es dudoso que también fuera acertada su ubicación sistemática en el Título III del Libro II, que tiene por rúbrica “De las lesiones”, porque el bien jurídico protegido por el art. 153 CP, trasciende y se extiende, como ha destacado esta Sala en varias ocasiones, más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden, como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad —art. 10—, que tiene su
consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes —art. 15—, y en el derecho a la seguridad —art. 17—, quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos del art. 39 (En este sentido SS 927/2000 de 24 de junio y 662/2002 de 18 de abril). Los concretos actos de violencia sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello se sancionan separadamente, no impidiendo la sanción adicional de la conducta de violencia doméstica como delito autónomo, con sustantividad propia».

Consecuentemente el motivo se desestima. FJ 3.º: El tercer motivo, lo formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1, por aplicación indebida del art. 23 CP como agravante en el delito de lesiones.

Argumenta que dado que las lesiones han sido apreciadas en su modalidad de comisión por omisión, derivado de la obligación de evitar el resultado por su condición de madre de la menor, el tipo delictivo ya integra como necesaria la circunstancia de parentesco entre la recurrente y la víctima, de modo que su estimación conculca el principio de non bis in idem. El motivo debe ser estimado. La jurisprudencia de esta Sala, así lo ha estimado en sentencias núm. 20/2001, de 22 de enero; 988/2006, de 10 de octubre ó 64/2012, de 27 de enero: «se excluye la aplicación de la agravante de parentesco cuando se trata de un delito cometido por omisión, cuando ha sido precisamente esa relación de parentesco la que ha determinado la condena de la madre por revestirla de la “posición de garante” respecto de su hija. Y se añade, recordándose otras sentencias, que son precisamente estos mismos deberes derivados de la relación parental los que, como infracción de un especial deber jurídico del autor, conforme a lo expresamente prevenido por el art. 11 del Código Penal, lo que determina la posición de garante y justifican la condena de la madre de la menor como autora por omisión. Derivar de la misma infracción de los deberes parentales una circunstancia de agravación adicional implica una doble valoración, en perjuicio del reo, de una misma infracción, por lo que vulneraría el principio non bis in idem».

 

COMENTARIO FINAL

 

La sentencia indicada aborda una cuestión de gran importancia y complejidad en el plano de la tipicidad, cual es si el art. 11 CP contiene una cláusula genérica de los tipos de comisión por omisión aplicable a todos los delitos de resultado o si hay que acudir a cada tipo concreto de delito de resultado e interpretar la acción en él contenido también en la modalidad omisiva según los parámetros de ese art. 11 CP.

En el caso concreto comentado, la sentencia se decanta por entender que el tipo de lesiones contiene en su acción típica la comisión por omisión y que no es necesario acudir a la cláusula genérica del art. 11 CP. La posición de garante de la madre en relación con su hija ex art. 154.1 CC, la sitúa desde esta perspectiva axiológica en una posición generadora de responsabilidad cuasi objetiva, que la implica tanto por conductas activas como omisivas. Una madre o padre no puede mirar hacia otro lado cuando, teniendo la obligación de velar por la integridad física y psíquica de su hija, un tercero le causa lesiones, siendo consciente de las mismas, dentro de lo que podría denominarse «su entorno vital».

Cómo trasladar este planteamiento, que conlleva una imputación penal, a otros delitos de resultado en cuanto al tipo objetivo pasará necesariamente por las exigencias legales del art. 11 CP y por la existencia de un precepto legal del que derive para el sujeto implicado la llamada «posición de garante». A ello, habrá que añadir para que pueda producirse una condena penal la concurrencia del inexcusable tipo subjetivo, que precisa del conocimiento del hecho. Todo ello, como es lógico, deberá de ser objeto de prueba bien directa o indiciaria.

La actualidad de causas penales por delitos relacionados con la corrupción política o la privada, léase delitos contra la Administración Pública (prevaricación, cohecho, tráfico de influencias, malversación de caudales públicos, negociaciones prohibidas a los funcionarios, entre los más destacados) o delitos societarios, en los que se suele alegar por los investigados el desconocimiento de acciones típicas claramente imputables a personas subordinadas a los mismos, obliga a efectuar un análisis de estos tipos penales, su calificación o no de tipos de resultado y el encaje en su modalidades típicas de la comisión por omisión, entrando en juego bien directa bien indirectamente las previsiones establecidas en el art. 31 bis CP sobre la novedosa y todavía no bien estudiada responsabilidad penal de las personas jurídicas, sobre todo la ausencia de control, si bien, claro está, teniendo muy en cuenta los supuestos de excepción contemplados en el núm. 5 del art. 31 bis CP, que tras la reforma penal operada por la L.O. 1/2015, pasan al art. 31 quinquies, que no permitirían la condena de esas personas jurídicas pero no impiden la exigencia de responsabilidad penal individual de los investigados por los tipos penales ya citados.

En esta línea, en relación con la inducción en un delito de prevaricación administrativa, véase el Voto particular del magistrado Jorge Barreiro, coincidente con la Fiscalía, en el caso Matas/Alemany (STS —2.ª— 657/2013, de 15 julio), que comentamos en el Diario LA LEY núm. 8201 de 28 noviembre 2013, donde se estudia la autoría y participación en estos delitos dentro de estructuras jerarquizadas. La posición de garante de la madre en relación con su hija la sitúa en una posición generadora
de responsabilidad cuasi objetiva jurisprudencia De lo Penal

Comentarios (3) caso Silva/Blesa


Caso juez Elpidio Silva/banquero Blesa. Delito de prevaricación judicial: características

 

Manuel-Jesús DOLZ LAGO Fiscal del Tribunal Supremo

 

Tribunal Supremo TS Sala Segunda, de lo Penal, S 228/2015, de 21 abril

Ponente: Andrés Martínez Arrieta

RESUMEN DEL FALLO:

La sentencia desestima el recurso de casación interpuesto por el juez condenado  confirmando la sentencia condenatoria dictada por la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Madrid de fecha 6 octubre 2014, en procedimiento abreviado 1/2013.

DISPOSICIONES APLICADAS:

Arts. 74 y 446.3.º CP.

ANTECEDENTES DE HECHO

E n el caso concreto enjuiciado, dada la extensión del factum, nos remitimos a la sentencia comentada pero destacaremos su FD Preliminar, que dice:

«El relato fáctico refiere que el recurrente, magistrado titular del juzgado de instrucción núm. 9 de los de Madrid, tramitó bajo tres números de orden distintos sendas instrucciones judiciales dictando en las mismas resoluciones judiciales que son tenidas por prevaricadoras, posicionándose, desde el inicio en contra del sujeto pasivo investigado, en connivencia, se afirma en la sentencia, con el letrado de la acusación popular, a quien había admitido su personación como acusación particular y omitido la exigencia de fianza, y que, refiere el hecho probado “era práctica habitual que la representación de Manos Limpias —querellante en la causa— accediera directa y sin traba alguna al despacho del acusado”».

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia, en cuanto al delito de  prevaricación judicial se expone con carácter general en el FJ 3.º, que dice: «(…) Con respecto al delito de prevaricación el examen ha de realizarse de forma especial sobre las concretas resoluciones judiciales, analizadas en sí mismas. La testifical en estas causas cede esa capacidad probatoria pues el núcleo de la tipicidad es la resolución y esta se documenta. La base probatoria son las resoluciones cuya prevaricación es objeto de acusación y que integran el núcleo central del hecho objeto del proceso.

Además, también es preciso recordar como hemos dicho respecto al delito de prevaricación judicial es un delito de técnicos en derecho, por ello, hay que eliminar los adjetivos de resolución “esperpéntica”, “apreciable por cualquiera”, etc., que hemos declarado para calificar el elemento objetivo de este tipo penal respecto a otros funcionarios públicos que no son técnicos en derecho.

Desde un punto de vista objetivo debe tratarse de una resolución injusta, lo que supone un plus respecto de la mera ilegalidad que puede ser corregible vía recurso. Tal injusticia tiene un claro matiz objetivo en la medida en que la resolución concernida, cuya acreditación resulta de la mera comprobación de la resolución y de su examen, pues de la misma resulta incorporada no sólo su constatación documental sino también la exigencia de injusticia de la resolución.

En términos de la STS 2/1999 de 15 de Octubre, el carácter objetivo de la injusticia supone que “el apartamiento de la función judicial propia del Estado de Derecho se da cuando como ya se dijo la aplicación del derecho se ha realizado desconociendo los medios y métodos de interpretación del derecho aceptable en el Estado de Derecho” y ello resulta de la constatación documental de la resolución objeto de la imputación de prevaricación.

El elemento subjetivo del tipo, concretado en la expresión “a sabiendas”, es decir tener conciencia del total apartamiento de la legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, debe ser puesto y valorado desde la condición del Juez de técnico en derecho y por tanto conocedor del mismo. Dicho de otro modo, el elemento subjetivo se cumple cuando el Juez sabe que su resolución no es conforme a derecho y se aparta de los métodos usuales de interpretación siendo su voluntad la única explicación posible.

Dijimos en la STS 571/2012, de 29 de junio, respecto al contenido de la exigencia de una resolución injusta “es un requisito de la tipicidad del delito de prevaricación doloso e imprudente y se integra como elemento nuclear de la tipicidad de la prevaricación. La diferenciación en orden a la calificación de la resolución es que, en el delito doloso, la resolución ha de ser injusta, en tanto que en la modalidad imprudente, la resolución ha de ser manifiestamente injusta. La diferencia entre una y otra implica una valoración de mayor gravedad sobre el contenido de la injusticia de la resolución”.

La jurisprudencia en orden a la conceptuación de lo que debe entenderse por resolución injusta, ha abandonado posiciones subjetivas, que hacían depender de la subjetividad del juez lo justo de lo injusto, y construye su contenido en el quebrantamiento del derecho objetivo, que se produce cuando la aplicación realizada del derecho no resulta objetivamente sostenible, según los métodos generalmente admitidas en la interpretación del derecho. Se exige, por lo tanto, una indudable infracción del derecho,y, además, una arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción.

Lo injusto y lo justo no depende, por lo tanto, de la voluntad del juez, sino de la misma aplicación de la norma y realizada ésta es justa cuando el juez la aplica acudiendo a fuentes de interpretación válidas y admisibles.

En nuestra jurisprudencia se ha compendiado la doctrina sobre la prevaricación (STS 101/2012, de 27 de febrero) en los siguientes términos: “En la interpretación de la injusticia de la resolución esta Sala ha acudido a una formulación objetiva de manera que, como dijimos en la STS 755/2007, de 25 de septiembre, puede decirse que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley (STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor (STS núm. 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada —desde el punto de vista objetivo— no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS núm. 76/2002, de 25 de enero)”.

Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que el sujeto activo del delito no aplica la norma dirigida a la resolución del conflicto, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

Son muchas las Sentencias de esta Sala que reproducen estos criterios. En todas ellas destacamos la particularidad de la prevaricación judicial: de una parte, la mayor gravedad de este delito frente a la prevaricación administrativa; y, de otra, que la prevaricación judicial es un delito de técnicos del Derecho, de ahí que no deban trasladarse sic et simpliciter los calificativos que tradicionalmente ha utilizado la jurisprudencia para definir el acto injusto, como “esperpéntica”, “apreciable por cualquiera”, etc., pues éstos han sido forjados para funcionarios no técnicos en Derecho.

Dijimos en la Sentencia 101/2012, de 27 de febrero y reproducimos que: “La falta de acierto en la legalidad y la injusticia no son lo mismo, pues la legalidad la marca la ley y la interpretación que de la misma realice el órgano dispuesto en la organización de tribunales como superior en el orden jurisdiccional de que se trate, en tanto que la injusticia supone un plus, una acción a sabiendas de la arbitrariedad de la decisión judicial adoptada”.

Por último, la resolución será injusta tanto cuando se refiere a la aplicación arbitraria de una norma sustantiva al hecho sujeto a decisión, como cuando la actuación judicial se realiza, de forma arbitraria, fuera de competencia o sin observar las normas del proceso debido».

 

COMENTARIO FINAL

 

Hasta el siglo XVIII, según nos recuerda ELVIRA BARBA, Miguel Ángel, en su monografía Arte y mito. Manual de iconografía clásica, Silex ediciones, Madrid, 2013, págs. 523-524, numerosos juzgados y ayuntamientos de los Países Bajos, Alemania y norte de Italia recibieron una cruel iconografía.

Se trataba de dos tablas magistrales del pintor flamenco Gérard DAVID (1460/1523) sobre el tema conocido como La Justicia de Cambises (1498). Nos dice ELVIRA que «Según relatan Heródoto
(V, 25) y Valerio Máximo (VI, III, ext. 3), el cruel Cambises, rey de Persia (desde
530/529 a 522 a.C.) decidió dar un castigo ejemplar a Sisamnes, un juez convicto de
prevaricación: lo hizo despellejar y utilizó su piel para tapizar un sillón de magistrado,
ordenando al hijo del muerto ocupar el puesto de su padre». La tabla sobre despellejamiento de Sisamnes advertía a los jueces del castigo que les esperaba si prevaricaban. Según los relatos históricos, Sisamnes aceptó un soborno y dictó una sentencia injusta.

Al parecer, la idea de esta advertencia cruel a los jueces prevaricadores surgió bajo el reinado de Carlos I de España y V del Sacro Imperio Romano Germánico (1500/1558).

Sobre ese período histórico, véase ELLIOTT, John N. La España imperial, 1469-1716, ediciones Vicens-Vives, S.A., 1965.

Nuestro genial Quevedo (1580/1645) en su soneto «A un Juez mercadería» denunciaba a los malos jueces, entre otros versos, diciendo: «(…) El humano derecho y el divino/cuando lo interpretas, lo ofendes/y al compás que la encoges o la extiendes;/ tu mano para el fallo se previno./No sabes escuchar ruegos baratos,/y sólo quien te da te quita las dudas;/no te gobiernan textos sino tratos (…)». Véase mi estudio «Algunos textos poéticos clásicos para una reflexión crítica del Derecho Penal contemporáneo », Diario LA LEY, núm. 3626 de 11 octubre 1994.

Hoy en día, las cosas han cambiado. Afortunadamente, ya no se exhiben en los juzgados tan crueles iconografías y basta con el Código Penal en prevención de esas conductas delictivas.

Ciertamente, gracias a la honradez de la inmensa mayoría de nuestros jueces, son muy escasas las sentencias por prevaricación judicial. Un dicho popular dice que el juez español no se corrompe salvo por sus amigos. Amigos que, a su vez, pueden ser sus propios compañeros, amigos de los corruptos. En mi libro El delito de tráfico de influencias ante la lucha contra la corrupción política en España (Una visión jurisprudencial crítica), Editorial LA LEY, Madrid, 2014, recuerdo en la pág. 23 cómo
no se puede caer en la ingenuidad en la lucha contra la corrupción política si se olvidan las conexiones entre los miembros de la magistratura, del ministerio fiscal y de la policía con los políticos corruptos, trasunto de empresarios corruptos, como trata de atajar el art. 11 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción aprobada en Nueva York el 31 octubre 2003, en vigor general desde el 14 diciembre 2005 y ratificada por España el 19 julio 2006 (BOE 171/2006). Sin duda, hay amistades peligrosas que ponen en peligro la independencia judicial cuando no la anulan de forma flagrante. De ahí, la necesidad de suprimir los aforamientos, como simple medida de higiene democrática, como se hizo en el art. 95.III de la Constitución de la II República de 1931, dadas las evidentes connotaciones políticas que interfieren los nombramientos de los magistrados de las Salas de los aforados desde el origen del TS, que ya denunciara el Conde de Toreno en 1811 hasta nuestros días. Ver mi obra citada, págs. 367 y ss. Pero junto a este motivo, que obviamente no es el caso que comentamos ya que en éste, no sin cierta razón, se va contra el poderoso y no a favor del mismo, puede añadirse otro consistente en lo que podría denominarse la equivocación de los roles.

Ésta se produce cuando el juez no respeta la división montesquiana de poderes, base de nuestras democracias occidentales, y se convierte en legislador o en gobernante.

Puede que el asunto que lleve entre manos ese juez merezca determinadas respuestas judiciales de cierta contundencia, pero si la ley no ampara esa actuación, el juez no puede convertirse en «justiciero» y perder las formas legales. La ley es el contenido y el límite de la actuación judicial ex art. 117.1 CE y arts. 12 y ss. LOPJ. La independencia judicial sólo se entiende dentro de la ley y su extralimitación genera la correspondiente responsabilidad, que debe ser exigida por la Fiscalía en una de sus funciones más genuinas y poco resaltadas, como es la fiscalización de la actuación judicial y que es la otra cara de la defensa de la independencia judicial, atribuida constitucionalmente a la
Fiscalía ex art. 124.1 CE y sólo legalmente al CGPJ ex art. 122.2 CE en relación con el art. 14.1 LOPJ. Por todos, véase el libro de Dieter SIMON, La independencia del juez,
editorial Ariel, Barcelona, 1985. También, GÓMEZ COLOMER, J. L. «El largo camino
hacia la independencia judicial: de la Revolución francesa a nuestros días», Cuadernos
de Derecho Penal. Proceso penal y Dogmática, núm. 11, enero-junio 2011, págs. 13 a
34, Universidad Sergio Arboleda. Bogotá, Colombia.

En el caso del juez Elpidio SILVA, que también podría denominarse caso  SILVA/BLESA, es cierto que el banquero investigado por el juez era y es un sujeto sospechoso (imputado) y que abundan las investigaciones penales contra el mismo, en su condición de ex presidente de Caja Madrid, reconvertida después a Bankia, en relación con hechos presuntamente delictivos de gran eco social. Pero ello no supone dar patente de corso al juez para adoptar las decisiones judiciales que vulneraban la legislación vigente y que vienen detalladas en la excelente sentencia de instancia, con ponencia del magistrado Eduardo de URBANO CASTRILLO, confirmada por el Supremo en la sentencia comentada. La prisión provisional está sujeta a un régimen legal muy estricto, que no hay que desconocer. Véase la reciente y documentada obra de mi compañero José Miguel DE LA ROSA CORTINA, Las medidas cautelares personales en el proceso penal, editorial Bosch, mayo 2015.

Quizás, con mayor prudencia por parte del juez, no habría sido necesaria ni la querella de la Fiscalía ni la condena judicial. Esperemos que se aprenda la lección y que no sea necesario recordar el despellejamiento de Sisamnes.

Comentario (2) Caso Ellacuría


Caso Ellacuría. Jurisdicción Universal. Competencia de la jurisdicción española y de la Audiencia Nacional ante el  fraudulento o incompleto procedimiento meramente formal seguido en El Salvador

 

Manuel-Jesús DOLZ LAGO Fiscal del Tribunal Supremo

Tribunal Supremo TS Sala Segunda, de lo Penal, S 20 abril 2014. Recurso 20962/2014

Ponente: D. Manuel Marchena Gómez

RESUMEN DEL FALLO:

El auto estima las tesis del juez central de instrucción núm. 6 de la Audiencia Nacional y del Ministerio Fiscal, acordando la competencia de la jurisdicción española para continuar la investigación y enjuiciamiento del caso.

DISPOSICIONES APLICADAS:

Arts. 11.2, 23.2.c), 23.4.e) y 23.5.º LOPJ (tras redacción operada por LO 1/2014).

ANTECEDENTES DE HECHO

El sumario núm. 97/2010 tramitado en Juzgado Central de instrucción no 6 de la Audiencia Nacional se inició en virtud de querella criminal interpuesta por la Asociación Pro Derechos Humanos de España así como el Centro de Justicia y Responsabilidad, en la que se denunciaban los asesinatos de los sacerdotes

jesuitas de origen español y nacionalizados salvadoreños Ignacio Ellacuría Beascoechea, Ignacio Martín Baró, Segundo Montes Mozo, Amando López Quintana, Juan Ramón Moreno Pardo, el sacerdote salvadoreño Joaquín López y López, su empleada doméstica Julia Elba Ramos y la hija de ésta Celina Mariceth Ramon, ocurridos el día 16 de noviembre de 1989 en la Universidad Centroamericana «José

Simeón Cañas».

El crimen se habría cometido, según la querella, por miembros del Batallón de Infantería de Reacción Inmediata, «ATLACATL» (batallón del ejército salvadoreño), en ejecución de un plan concebido en la sede del Estado Mayor del Ejército y en cumplimiento de las órdenes dadas por sus superiores.

Los querellados ocupaban altos cargos en el gobierno salvadoreño, como el de ministro de Defensa Nacional, Rafael Humberto Larios y autoridades militares, como René Emilio Ponce, Coronel y Jefe del Estado Mayor Conjunto de la Fuerza Armada y Juan Rafael Bustillo, General y Comandante de la Fuerza Aérea Salvadoreña, entre otros.

El proceso judicial seguido en El Salvador fue una simulación, habiéndose llegado a un resultado de no justicia. Se detallan las irregularidades del proceso desde las limitaciones y presiones padecidas por la Comisión de Investigación, la injerencia del Fiscal General sobre los fiscales del caso para que no investigaran,  la ausencia de investigación sobre evidentes responsables militares, destrucción de pruebas claves como libros registro militares de esos días, obstrucciones probatorias y presiones al jurado, que denunció ser amenazado.

 
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia recoge íntegramente las tesis del juez central de instrucción núm. 6 de la Audiencia Nacional y de la Fiscalía del TS.

En el caso concreto enjuiciado, el juez central de instrucción núm. 6 de la Audiencia Nacional, al amparo del art. 23.5 LOPJ (redacción según LO 1/2014), elevó exposición razonada a favor de la competencia de la jurisdicción española para continuar en la investigación y, en su caso, enjuiciamiento del caso, en virtud del principio de jurisdicción universal, al entender que el procedimiento judicial seguido en El Salvador fue fraudulento e incompleto y se llegó a un resultado de «no justicia». La tesis judicial fue apoyada por el fiscal del TS, fundándose en el art. 23.4.º apartado e) LOPJ, al entender que no existe cosa juzgada en los términos del núm. 5.º del citado artículo en cuanto el procedimiento seguido en El Salvador sólo fue a nivel formal pero no supuso
una investigación seria y eficaz de los hechos y de los culpables y no estuvo rodeado de
las debidas garantías ni presidido por la suficiente imparcialidad, de manera que no puede cerrar la puerta a la actual investigación en España.

También añadió el MF que no existen impedimentos procesales para la continuación del
procedimiento a pesar de no existir querella del MF o del agraviado puesto que el Ministerio Público a lo largo del proceso ha mantenido una activa postura investigadora para en su día y a resultas de la misma mantener la acción penal.

El TS, después de recordar su doctrina en materia de jurisdicción universal tras la reforma operada por LO 1/2014 (STS —2.ª— 592/2014, de 24 julio), razona que el trámite previsto en el art. 23.5 LOPJ, que supone atribuir a la Sala 2.ª una ponderación sobre la aplicación del principio de subsidiariedad, es equiparable a los arts. 17 y 20 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

Después, ante la novedad legislativa que suponen las exposiciones razonadas que plantean los jueces centrales de instrucción sobre estas materias, señala su contenido y límites, al que deben someterse dichos jueces, con referencia a varias planteadas (cuestiones de competencia núm. 20092/2015 y 20093/2015).

Se reseña especialmente con cita de la STS —2.ª— 1240/2006, de 11 diciembre, los indudables conflictos desde el punto de vista de las relaciones internacionales del Estado español que pueden plantear la intervención de Tribunales españoles respecto de hechos cometidos fuera del territorio español, pero se insiste en que la defensa internacional de los derechos humanos no puede obviarse aunque se apunta a su resolución mediante instancias internacionales como la Corte Penal Internacional.

En este caso, se concluye sobre la irregularidad del proceso judicial seguido en El Salvador en el FJ 3.º.2, «como con acierto expresa el Ministerio Fiscal en su dictamen, es preciso poner de manifiesto que todas estas circunstancias resultan corroboradas por el contenido del informe no 136/99, de 22 de diciembre de 1999, realizado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que llevó a cabo un detallado análisis de lo ocurrido y de las actuaciones realizadas por las autoridades del Estado salvadoreño, concluyendo:

por un lado, que no existió una investigación diligente y eficaz sobre lo ocurrido ,ni un proceso imparcial y objetivo; y por otro, que las únicas personas declaradas culpables por los tribunales salvadoreños fueron amnistiadas poco después, mediante la aplicación de la Ley de Amnistía General, la cual, según el citado informe, podría haber vulnerado el art. 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, además del derecho a la justicia y su obligación de investigar, procesar y reparar establecida en los arts. 1(1), 8 y 25 de la citada Convención, en perjuicio de los familiares de las víctimas y de los miembros de la comunidad religiosa y académica a la que pertenecían».

Finalmente, revalida la tesis del fiscal sobre la ineficacia del requisito de la existencia de querella del MF en este caso porque el fiscal ha tomado una parte activa en la investigación cuando no se exigía este requisito procesal y «la exigencia impuesta por el art. 271 de la LECrim, que impone al Fiscal que el ejercicio de las acciones penales a las que venga obligado se verifique en forma de querella, ha sido progresivamente modulada, desde la ya histórica instrucción recogida en la Memoria de la Fiscalía General del Estado de 1888».

 
COMENTARIO FINAL

La sentencia indicada aborda la resolución de una de las recientes «cuestiones de competencia», en realidad «atribución de jurisdicción española», que han elevado varios jueces centrales de instrucción, al amparo del nuevo art. 23.5 LOPJ (según LO 1/2014), mediante exposición razonada para consulta a la Sala 2.ª TS sobre si deben continuar investigando hechos cometidos en el extranjero, en virtud del principio de subsidiariedad.

Sobre el alcance restrictivo de las reformas legislativas que se han ido sucediendo en materia de Justicia Universal, exclusivamente por intereses políticos y no de justicia, ya nos hemos manifestado en nuestros comentarios jurisprudenciales, véase al respecto el publicado en el Diario LA LEY, núm. 8389, de 1 octubre 2014, a raíz del estudio de la competencia de la jurisdicción española en supuestos de abordaje de buques en aguas marinas internacionales.

En este caso, tanto el titular del juzgado central de instrucción núm. 6 de la Audiencia Nacional, Eloy VELASCO, como la Fiscalía del TS, representada por mi compañera Pilar MARTÍN NÁJERA, no sólo plantearon correctamente la materia controvertida sino que apuntaron certeramente su solución, limitándose la Sala 2.ª a ratificar sus criterios al resolver la consulta prevista en el art. 23.5 LOPJ

En este sentido, el excelente informe de la Fiscalía destacaba —no sin advertir la prudencia que hay que tener al examinar los sistemas judiciales de otros países— que no es admisible la impunidad del crimen bajo pretexto de la litispendencia; recordaba que la STS —2.ª— 327/2003, con otro escenario legislativo, fue declarada inconstitucional por STCo 237/2005 al considerar que realizaba una interpretación excesivamente rigorista del entonces art. 23.4 LOPJ de manera que limitaba el acceso a la jurisdicción y provocaba la impunidad del crimen.

En dicha sentencia —recuerda la Fiscalía— el TC «se refiere al problema de los Sham proceedings, al estimar que no existirá litispendencia si se acreditan “indicios serios y razonables de la inactividad judicial que vinieran a acreditar una falta de voluntad, ya de capacidad para la persecución efectiva de los crímenes”. Este criterio figura trasladado casi en idénticos términos del Estatuto de la Corte Penal Internacional (art. 20) y se encuentra también recogido en los Principios de Princeton sobre justicia
universal de 2001, donde se señala la preocupación por evitar la impunidad de los delitos más graves de derecho internacional y se llama la atención sobre que las amnistías, en general son incompatibles con la obligación de los Estados de imputar la responsabilidad por la comisión de los delitos graves de derecho internacional y cuando sean incompatibles con las obligaciones jurídicas internacionales del Estadoque las concede no impedirán el ejercicio de la jurisdicción universal sobre estos delitos
graves de derecho internacional».

Cuando existen procedimientos de Justicia universal contra España en otros países, como Argentina, frente a los cuales se invoca nuestra Ley de Amnistía de 1977, habrá que analizar qué efectos tienen los Principios de Princeton citados sobre la materia. Relacionado con ello, véanse mis comentarios al caso Garzón publicados en el Diario LA LEY, núm. 7889, de 27 junio 2012, especialmente, el relativo a los crímenes de la Guerra Civil y Dictadura.

ELLACURÍA, teólogo de la liberación, junto con los demás sacerdotes jesuitas y otros asesinados por terroristas estatales, fue víctima de la injusticia al defender los derechos humanos contra la tiranía del poder.

Desde su planteamiento filosófico-religioso, por defender esa humanidad que está en la entraña del cristianismo según nos recuerda Gómez GÓMEZ CAFFARENA (1984) o que sustenta la concepción cristiana de los que creen o tienen fe en el hombre a través de JESÚS DE NAZARET, como señala Juan Antonio ESTRADA en su libro ¿Qué decimos cuando hablamos de Dios? La fe en una cultura escéptica (2015). Que la jurisdicción no tolere la impunidad de los crímenes contra los derechos humanos no sólo es un imperativo ético, moral o religioso, sino un imperativo jurídico universal, afortunadamente cada vez más vinculante para los tibios o los decididamente contrarios de la Justicia Universal.

En este sentido, podríamos decir que es un imperativo categórico kantiano, en el que la filosofía y el derecho se aúnan para la protección de valores universales. Ese imperativo categórico se constituye, por un lado, en un verdadero homenaje para ELLACURÍA, gran filósofo bien conocedor de KANT, y para todas las víctimas de estas injusticias y, por otro lado, en una dignificación para el derecho, que no debe estar al servicio del poder tiránico sino de todos los oprimidos por él, como lo estuvo JESÚS DE NAZARET en su tiempo, hace casi dos mil años.

 

COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA PENAL.- violencia de género


En el diario LA LEY DE año XXXVI • Número 8587 • Martes, 21 de julio de 2015 aparecen una serie de COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA PENAL de mi amigo Manuel-Jesús Dolz 

El primero de ellos versa sobre la violencia en el ámbito doméstico 

In memoriam Soledad Cazorla Prieto (1955/2015), primera fiscal de sala contra la violencia sobre la mujer. Delito de maltrato habitual en el ámbito familiar del artículo 173.2 CP

 

Manuel-Jesús DOLZ LAGO Fiscal del Tribunal Supremo

Tribunal Supremo

TS Sala Segunda, de lo Penal, S 232/2015, de 20 abril

Ponente: D.ª Ana María Ferrer García

RESUMEN DEL FALLO:

La sentencia desestima el recurso del condenado que cuestionaba la existencia de habitualidad, al ser absuelto de uno de los dos episodios violentos.

DISPOSICIONES APLICADAS:

Art. 173.2 CP.

ANTECEDENTES DE HECHO

 

E n el caso concreto enjuiciado, son hechos probados, en síntesis, los siguientes: «Desde el inicio de su vida en común, el acusado sometió a M.D.D. a constantes humillaciones y vejaciones, controlando y afeando sus amistades, corrigiendo mediante gritos y agresiones su conducta de relacionarse con gente de su misma raza a través de su idioma común, u obligándola a que se sometiera a una revisión ginecológica en contra de su voluntad, todo lo cual provocó en ella una situación permanente de ansiedad, labilidad emocional y miedo que precisó de tratamiento psicológico para su normalización.

 
En concreto, el día 3 de mayo de 2011, el acusado acompañó a M.D.D. a la consulta ginecológica del CAP de Blanes, donde la paciente entró para ser atendida, quedando Enrique Norte Canaleta a espera de que concluyera la visita, Ya en el interior de la consulta, la ginecóloga realizó una anamnesis a M.D.D., quien le explicó que, con anterioridad, había tenido una infección vaginal de la que ya se encontraba curada, de forma que no precisaba que se le realizara una revisión, recetándole la doctora unos

sobres para su higiene íntima, y concluyendo, de este modo, la visita médica. Al salir, y enterarse el acusado de que la doctora no había procedido a efectuar una revisión ginecológica a su mujer, y no convencido con la explicación que sobre el hecho le daba M.D.D., cogió a ésta con fuerza del brazo y la introdujo de nuevo en la consulta en contra de su voluntad, a fin de que se sometiera, por las buenas o por las malas, a la exploración ginecológica que él había decidido que debía producirse, diciéndole

entonces a la doctora, de malos modos, que explorara a su mujer, a lo que aquélla se negó, explicando al acusado en un intento de suavizar la situación que no podía hacerlo contra la voluntad de la paciente. Enrique Norte Canaleta, indignado con dicha negativa, anunció a la ginecóloga que daría parte de su conducta al tribunal médico retirándose entonces del lugar con M.D.D., que no dejó de llorar desde que tuvo lugar esa entrada violenta a la consulta, ante la tensión y humillación que supuso para ella el episodio vivido. No consta que, al actuar de esta forma, el acusado lo hiciera con la intención de menoscabar la integridad física de su esposa.

 
El día 27 de julio de 2011, sobre las 21,30 horas, cuando ambos se encontraban en el interior del domicilio familiar, y tras haberle preguntado en varias ocasiones Enrique Norte Canaleta a su esposa dónde habla estado, le dijo que sentara porque tenían que hablar, a lo que ella se negó. En ese momento, el acusado, con la intención de  menoscabar su integridad física, cogió a M.D.D. del cuello apretándoselo hasta dificultarle la respiración para, seguidamente, propinarle un puñetazo en el labio. Como consecuencia de la agresión, M.D.D. sufrió heridas consistentes en contusión en labio superior y eritema supraclavicular, las cuales requirieron para su sanidad de una sola asistencia facultativa, tardando en curar dos días con impedimento para sus ocupaciones habituales.

 
El día 19 de julio de 2011, M.D.D. presentaba lesiones consistentes en edema, herida en scapip de quinto dedo de la mano derecha, ansiedad y miedo, lesiones que requirieron para su sanidad de una asistencia facultativa y siete días de evolución, sin impedimento para sus ocupaciones habituales. Dichas lesiones se produjeron en el interior de la vivienda común durante una discusión mantenida entre los dos miembros del matrimonio. No consta que dichas lesiones derivaran del intento frustrado del acusado de mantener relaciones sexuales por la fuerza con su mujer, ni la forma en que
las mismas tuvieron lugar. (…)».

 

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

 
La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia se expresa en los siguientes FFJJ: el FJ 2.º que señala: «Denuncia el recurrente, por el cauce del art. 849.1 LECrim aplicación indebida del art. 173 del CP, de lo que deriva vulneración del art. 24 CE que articula a través del art. 5.4 LOPJ.

 
Para el recurrente la vulneración que denuncia se residencia en que la sentencia recurrida tomó en consideración como uno de los episodios que conforman la habitualidad que apreció, el que tuvo lugar el 3 de mayo de 2011 en la consulta de la ginecóloga que atendía a su cónyuge, respecto al que emitió un pronunciamiento absolutorio, lo que a su criterio, infringe el principio non bis in idem.

 
El delito de maltrato habitual en el ámbito familiar previsto el art. 173.2 CP castiga la ejecución de actos de violencia física o psíquica perpetrados de forma asidua sobre sujetos comprendidos en el ámbito familiar o cuasifamiliar, con los que se convive o concurre una vinculación personal persistente. Actos que, desde una perspectiva de conjunto, generan una situación de dominio o de poder sobre la víctima que menoscaba su dignidad, lo que da lugar a un injusto específico que rebasa el correspondiente a cada una de las acciones individuales que integran el comportamiento habitual.

 
El precepto de que se trata ha suscitado ya abundante jurisprudencia que ha resaltado que el bien jurídico protegido en el delito de malos tratos habituales del art. 173.2 CP, es la dignidad de la persona y su derecho a no ser sometida a tratos inhumanos o degradantes en el ámbito de la familia, protegiéndose al tiempo, de esta forma, la paz en el núcleo familiar como bien jurídico colectivo (SSTS 474/2010 de 17 de mayo; 889/2010 de 19 de octubre; 1154/2011 de 10 de noviembre; 168/2012 de 14 de marzo y 66/2013 de 25 de enero). Aspecto éste que quedó reforzado tras la reforma operada por la LO 11/2003, que situó los malos tratos habituales entre los delitos de torturas y contra la integridad moral, y los sancionó de modo agravado respecto del tipo básico, principalmente en atención a las características propias del ámbito familiar en el que se producen. Además los límites del bien jurídico se ampliaron, pues eliminó como exigencia la convivencia en los supuestos de relaciones de afectividad análogas a las de los cónyuges y se amplió expresamente el abanico de posibles sujetos pasivos del delito a las personas que, por su especial vulnerabilidad, se encuentren sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.

 
De manera constante ha destacado la doctrina de esta Sala, que la violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos violentos o vejatorios aisladamente considerados, y que el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores inherentes a la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, el familiar (entre otras SSTS 645/99 de 29 abril; 834/2000 de 19 de mayo; 927/2000 de 24 de junio; 1161/2000 de 26 de junio; 164/2001 de 5 marzo; 105/2007 de 14 febrero; 1050/2007 de 20 de diciembre; 716/2009 de 2 de julio; 192/2011 de 18 de marzo; STS 765/2011 de 19 de julio; STS 782/2012 de 2 de octubre; STS 1059/2012 de 27 de diciembre; 66/2013 de 25 de enero; 701/2013 de 30 de septiembre; 981/2013 de 23 de diciembre ó 856/2014 de 26 de diciembre).

 
Se trata de un tipo con sustantividad propia que sanciona la consolidación por parte de sujeto activo de un clima de violencia y dominación; de una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, capaz de anular a la víctima e impedir su libre desarrollo como persona, precisamente por el temor, la humillación y la angustia inducidos. Un estado con autonomía propia y diferenciada, que se vertebra sobre la habitualidad, pero la que los distintos actos que lo conforman sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor.

 
Por ello ha dicho de manera reiterada esta Sala que el maltrato familiar del art. 173 CP se integra por la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia en relación a las personas que el precepto enumera, aun cuando aisladamente consideradas fueran constitutivas de falta. Lo relevante es que creen, por su repetición, esa atmósfera irrespirable o el clima de sistemático maltrato al que ya nos hemos referido.

 
La habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia dentro del ámbito de las relaciones familiares, es una exigencia típica que ha originado distintas corrientes interpretativas. La jurisprudencia de esta Sala se ha apartado de la que vinculaba la habitualidad con un número de acciones violentas, que por establecer un paralelismo con la habitualidad que describe el art. 94 CP a afectos de sustitución de penas, se fijó en más de dos, es decir, a partir de la tercera acción violenta. Gana terreno y se consolida en la doctrina de esta Sala la línea que considera que lo relevante no es el número de actos violentos o que estos excedan de un mínimo, sino la relación entre autor y víctima, más la frecuencia con que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo.

La habitualidad así configurada responde a un concepto criminológico-social más que jurídico- formal. Será conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, que de existir, son prueba de aquella, aunque no la única vía para su acreditación (entre otras SSTS 765/2011 de 19 de julio; 701/2013 de 30 de septiembre; 981/2013 de 23 de diciembre y 856 /2014 de 26 de diciembre)».

FJ 3.º «En el caso que nos ocupa denuncia el recurrente que no se dan las bases sobre las que se asienta la habitualidad que estimó la Sala sentenciadora, en cuanto ésta pivota sobre dos comportamientos violentos, respecto a uno de los cuales la misma sentencia ha emitido pronunciamiento absolutorio. (…) La absolución se basó en la discrepancia respecto a la calificación que las acusaciones atribuyeron a tales hechos. Sostuvo el Tribunal que la oportuna era la de coacciones en detrimento de la de maltrato del art. 153 que sostuvieron aquéllas en sus conclusiones, y basó el fallo absolutorio en el rigor del principio acusatorio, no en la falta de acreditación del suceso, ni en su atipicidad.

 
Los hechos se declararon probados, porque los mismos fueron sometidos a  enjuiciamiento, sobre ellos se practicó prueba y respecto a ellos pudo defenderse el acusado. A partir de la constatación de que se produjeron, ningún inconveniente existe para que el Tribunal sentenciador los pueda tomar en consideración como uno de los pilares de la habitualidad que aprecia, en cuanto integran un episodio de carácter violento y vejatorio, del que, incluso, se afirma que provocó en la víctima tensión y

humillación, aun cuando no hayan sustentado por sí solos una condena. Es un supuesto distinto del que resolvieron la STS 805/2003 de 18 de junio, que el recurso menciona, o en el mismo sentido la STS 66/2013 de 25 de enero, que excluyeron del la habitualidad episodios respecto a los que había recaído un pronunciamiento absolutorio, por no haber quedado acreditado los hechos que los integraban. Y sobre ese presupuesto, la absolución previa basada en la no acreditación, concluyeron la imposibilidad de operar punitivamente de nuevo sobre ellos, ni como suceso individual ni para integrar la base fáctica de la habitualidad del tipo previsto en el art. 173.2 CP».

 
COMENTARIO FINAL


El repentino fallecimiento de mi compañera Soledad el pasado día 4 mayo a causa de un
fatal derrame cerebral, ha determinado que seleccione una sentencia de la Sala 2.ª, cuya
ponente también es una excelente jurista como era Soledad, sobre uno de los delitos de violencia contra la mujer, en los que ella se especializó desde su cargo y compromiso en la lucha en favor de los derechos de las mujeres, que son los derechos de todos porque son derechos humanos. Mi reconocimiento a tan excepcional jurista y persona.

Un honor haber sido su compañero en la Fiscalía del TS. Nuestras condolencias a su
familia y allegados.

La violencia contra la mujer, también llamada violencia de género o violencia doméstica, aunque haya discusión hasta en el uso de la terminología sobre estos fenómenos criminales, dada su complejidad estructural, ha suscitado una amplia respuesta institucional para su erradicación, cuyo mejor exponente fue la Ley Orgánica 1/2004, de 28 diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

No vamos a entrar en una glosa de esta ley ni de la legislación posterior pero si queremos destacar brevemente sólo una cuestión esencial sobre aspectos penales

sustantivos que ha ido resolviendo la Sala 2.ª del TS, en concordancia con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cual es su bien jurídico protegido en el delito de violencia habitual en el ámbito familiar del art. 173.2 en relación con el art. 153 CP, clave para su correcta hermenéutica jurídica. Con anterioridad a la legislación vigente, nos ocupamos de estas problemáticas en nuestros estudios «La protección de la  familia en el Código Penal: entre los viejos y nuevos paradigmas familiares», en  Actualidad Penal, núm. 18, semana 1 al 7 mayo 1995, pág. 253 a 282; «Las violencias familiares», en Estudios jurídicos del Ministerio Fiscal, editado por el Ministerio de Justicia, Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia, Madrid, 1999, tomo V-1999, págs. 293 a 338 y «Violencia doméstica habitual: mitos y realidades», Diario LA LEY, núm. 5047, 5 de mayo 2000. La reciente reforma del CP operada por L.O. 1/2015 refuerza la protección penal, véase MAGRO (Diario LA LEY 14 mayo 2015). La STS —2.ª— 856/2014, de 26 diciembre (Berdugo) en sus FFJF 3.º y 4.º recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 195/2008, de 14 mayo, FJ 8.º) sobre el delito de violencia de género del art. 153 CP y de la habitual en el ámbito familiar que formaba parte del antiguo art. 153 CP — actual art. 173 CP (reforma 2003)—, señalando que la intención de dominación del hombre sobre la mujer va implícita en el delito. Así se indica que «Puede afirmarse que el bien jurídico protegido es la preservación del ámbito familiar como una comunidad de amor, y libertad presidido por el respeto mutuo y la igualdad, dicho más sintéticamente, el bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque, en efecto, nada define mejor el maltrato familiar como la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes».

La protección de esa comunidad de amor es por la que luchó Soledad con la legitimación que le daba su propio amor a los demás y la de los demás y la ley. Descanse en paz y amor.