jueves, 21 de abril de 2016

Cervantes en el IES Ega de San Adrián


Con motivo del cuarto centenario del fallecimiento de Cervantes, he preparado una actividad que tiene por título: "Cervantes, el autor el Quijote".

Hoy la voy a ofrecer en en el IES Ega de la localidad navarra de San Adrián  

martes, 19 de abril de 2016

26 de abril, Blas de Otero vuelve al CMU Ximénez de Cisneros







Durante el curso 1943-44, Blas de Otero residió en el Colegio Mayor Ximénez de Cisneros. Allí se dio a conocer al mundo cultural de la época, sobre todo a poetas como Dámaso Alonso o Vicente Aleixandre.

El martes 26 de abril a las siete de la tarde presentaré mi libro EL MADRID DE BLAS DE OTERO en el marco del I Certamen de Poesía Cisneros.

A quienes no puedan asistir, les recuerdo que el libro lo pueden encontrar:   

En su librería habitual, indicando el título, el nombre del autor y que lo distribuyen Elkar y Santos Ochoa

En el País Vasco y Navarra, en las librerías del grupo Elkar

Además:

En San Sebastián : Lagun y Hontza
En Pamplona: Auzolan, Corte Inglés, Librerías Gómez, Troa, Walden, Katakrak
En Logroño: Santos Ochoa, Cerezo
En Soria: Santos Ochoa

On line:

http://www.santosochoa.es/el-madrid-de-blas-de-otero-9788493664336.html

http://www.elkar.eus/es/liburu_fitxa/MADRID-DE-BLAS-DE-OTERO--EL/ALVARO-OCARIZ--JOSE-ANDRES/9788493664336


lunes, 11 de abril de 2016

El Gran Capitán en La tertulia de la Historia






 En este enlace vais a encontrar la entrevista que me realizaron en Palencia cuando presenté el libro allí. Desde aquí quiero agradecerles el trabajo que se han tomado.


http://latertuliadelahistoria.com/podcast-4-quien-fue-gran-capitan/


Si alguien no lo ha adquirido aún, ya sabe que puede acudir a su librería habitual, indicar el título de la obra, su autor y que lo distribuyen Elkar y Santos Ochoa.

On line se puede encontrar en :

https://www.elkar.eus/es/liburu_fitxa/gran-capitan-el/alvaro-ocariz-jose-andres/9788460656302

http://www.santosochoa.es/el-gran-capitan-9788460656302.html

viernes, 8 de abril de 2016

Luis Mariano, en El Argonauta y en...






Desde hace unos días, los seguidores de Luis Mariano que vivan en Madrid van a poder encontrar ejemplares del LIBRO DEL CENTENARIO DE LUIS MARIANO en la librería El Argonauta, la librería de la capital de España especializada en música.

Además, en las librerías del grupo Elkar del País Vasco y de Navarra. Y en Irún, en:

Alvaro, Plaza Pío XII

César Sanchez, calle Lope de Irigoyen

Kiosko 33, de la calle República Argentina

Kiosko del Topo

Aldako, barrio de Dunboa

También, por supuesto, si vas a tu librería habitual e indicas el título de la obra, el nombre del autor y que lo distribuyen Elkar y El Argonauta.

Y por internet, en:

http://www.elargonauta.com/libros/luis-mariano-cien-anos-cent-ans/978-84-617-0205-3/

https://www.elkar.eus/es/liburu_fitxa/luis-mariano-cien-anos-=-cent-ans/alvaro-ocariz-jose-andres/9788461702053

domingo, 27 de marzo de 2016

Discurso del odio: delitos de enaltecimiento del terrorismo y de humillación o menosprecio a sus víctimas



Discurso del odio: delitos de enaltecimiento del terrorismo y de humillación o menosprecio a sus víctimas
Manuel-Jesús DOLZ LAGO Fiscal del Tribunal Supremo

LA LEY 1116/2016
RESUMEN DEL FALLO
La sentencia estima parcialmente el recurso y condena por un delitos de humillación o menosprecio a sus víctimas del art. 578 CP, dejando sin efecto lo referido al enaltecimiento del terrorismo.
DISPOSICIONES APLICADAS
Arts. 578 (LA LEY 3996/1995) y 579 bis CP (LA LEY 3996/1995)
ANTECEDENTES DE HECHO
En el caso concreto enjuiciado, son hechos probados los siguientes: «El acusado Maximo, utilizaba como perfil abierto de la red social "Facebook" el de "Avispado", con ID NUM000, asociada a la IP NUM001 de la Compañía "ONO".
Dicha IP tenía como domicilio de instalación el del acusado, sito en la CALLE000, NUM002 de Bellreguard (Valencia) a través de cable MODEM, siendo titular su abuela materna Bibiana.
En dicha red, publicitó los siguientes mensajes y fotografías referentesa determinadaspersonas condenadas por pertenecer a la organizaciónterrorista "GRAPO" y a otras que habíansido víctimas de delitos deterrorismo. En concreto se pueden reseñar:
1) El 07/06/2013 escribió en su muro de Facebook: "Libertad paralos presos políticos", sobre un enlace de Youtube: "PCE (r) y GRAPO 35años de resistencia". Y como cita del Bola : "Somos los que no alcanzaremos el mar pero permaneceremos en la lluvia
La persona conocida como " Bola " es Jesus Miguel, ejecutoriamente condenado entre otras muchas por sentencia firme dictada por el Tribunal Correccional de París de fecha 29/04/2004 por delito de colaboración con organización terrorista, entre otros.
2) El 30/07/2013 insertó una fotografía de Aurelio con la leyenda "preso político de los GRAPO, Libertad Compañero Aurelio fue condenado, entre otras, por sentencia no 45/2009, de 2 de junio, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal, firme el 22/06/2009, como autor, entre otros delitos de uno de integración en banda terrorista, GRAPO, en calidad de dirigente.
3) El 20/08/2013, con la imagen de dos sobres de cartas remitidas a Aurelio y Blanca "¡HONOR I GLORIA COMPANYS!"'. "Ese día será porque vosotros habéis sido".
Blanca fue condenada entre otras, por sentencia no 55/2006, de 27 de octubre, firme el 27 de noviembre de 2006, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal, entre otros delitos, por el de pertenencia a banda armada, por su integración en la banda terrorista GRAPO.
4) El 18/12/2013 subió una fotografía de Catalina, con el siguiente comentario: "Ha salido en libertad la compañera Catalina BIENVENIDA CAMARADA! HONOR I GLORIA! "
Catalina fue condenada, entre otras, por sentencia no 27/1998, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de fecha 06/05/1998, firme el 20 de noviembre de 1998, entre otros delitos, por el de pertenencia a banda armada, por su integración en la organización terrorista GRAPO.
5) El 17/01/2014 comentó una fotografía de Jacinto con las siguientes frases "GORA ETA LIBERTAD PRESOS POLÍTICOS, Jacinto MEJOR MUERTO".
6) El 31/01/2014 publicitó una fotografía con la leyenda "ETA EUSKADI TA ASKATASUNA " añadiendo que el zulo de Dionisio tenía más metros cuadrados que donde viven muchísimos españoles.
7) El 1 de abril, en una imagen de Milagros reseñó: "Exterminada en prisión Presa Comunista del PCE (r) ".
Milagros fue condenada por sentencia de fecha 14/04/2011 firme el 20/02/2012, por delito de pertenencia a banda terrorista por su pertenencia a la organización GRAPO.
En la diligencia de entrada y registro practicada en su domicilio el10/05/2014, autorizada por el Juzgado de Instrucción de Gandía, no 3, se encontraron, entre otros efectos:
- Tres cartas dirigidas al acusado remitidas por Aurelio desde el centro penitenciario de Algeciras y dos de Blanca desde la prisión de Jaén II.
- Dos libros de Laureano, nombre artístico de Plácido, condenado por sentencia no 8/2014, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal, por delito de enaltecimiento del terrorismo del artículo 578 CP (LA LEY 3996/1995)».
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
De la doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia, destacamos que en sus FF.JJ. 1.º y 2.º: recuerda que: «(…) El castigo del enaltecimiento del terrorismo persigue la justa interdicción de lo que tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (v.gr. SSTEDH de 8 de Julio de 1999, Sürek vs. Turquía, y de 4 de Diciembre de 2003, Müslüm vs. Turquía), como nuestro Tribunal Constitucional (STC 235/2007, de 7 de noviembre) y esta misma Sala (STS 812/2011, de 21 de julio) vienen denominando en sintonía con una arraigada tendencia de política criminal «discurso del odio»: alabanza o justificación de acciones terroristas. Comportamientos de ese tenor no merecen la cobertura de derechos fundamentales como la libertad de expresión (art. 20 CE) o la libertad ideológica (art. 16 CE), pues el terrorismo constituye la más grave vulneración de los derechos humanos de la comunidad que lo sufre; su discurso se basa "en el exterminio del distinto, en la intolerancia más absoluta, en la pérdida del pluralismo político y, en definitiva, en generar un terror colectivo que sea el medio con el que conseguir esas finalidades" (STS 224/2010, de 3 de marzo). Como destaca la STS 676/2009, de 5 de junio, no se trata de criminalizar opiniones discrepantes sino de combatir actuaciones dirigidas a la promoción pública de quienes ocasionan un grave quebranto en el régimen de libertades y daño en la paz de la comunidad con sus actos criminales, atentando contra el sistema democrático establecido.
La humillación o desprecio a las víctimas, por su parte, afecta directamente, a su honor y, en definitiva, a su dignidad, ( arts. 18.1 y 10 CE) perpetuando su victimización que es como actualizada o renovada a través de esa conducta. Tampoco la libertad ideológica o de expresión, pueden ofrecer cobijo a la exteriorización de expresiones que encierran un injustificable desprecio hacia las víctimas del terrorismo, hasta conllevar su humillación. (…)
El delito de enaltecimiento del terrorismo exige publicidad ("... por cualquier medio de expresión pública o difusión...."). No así el tipo de humillación a las víctimas de aquél (".... o la realización de actos que entrañen descredito, menosprecio o humillación de las víctimas...").
TERCERO.- Reclama el recurrente, con razón según se deriva de lo últimamente expuesto, un examen diferenciado y contextual de las siete expresiones que se recogen en los hechos probados y que han motivado su condena. Todas y cada una de ellas fueron incorporadas a una red social de difusión en ocasiones comprendidas entre el 7 de junio de 2013 y el 1 de abril de 2014.
(…)
Coincidimos con Ministerio Fiscal y recurrente en negar relevancia penal a las frases que se enuncian bajo los apartados 1 a 4 y 7. No se patentiza en ninguna de ellas con la intensidad y claridad exigibles, capaz de desterrar todo equívoco o ambigüedad, un prevalente ingrediente laudatorio, sino más bien sintonía ideológica con determinados presos en el sentido de coincidencia de objetivos políticos —que no necesariamente de medios—, así como solidaridad con su situación de privación de libertad o camaradería nacida de vínculos ideológicos. La mera etiquetación de preso político, con comportar connotaciones muy inexactas cuando se está hablando de acciones terroristas, no encierra necesariamente un elemento de alabanza de esas conductas no amparado por la libertad de expresión por no comportar estímulo —expreso o tácito— a su reproducción (STS 843/2014, de 4 de diciembre que se invoca acertadamente en el recurso). Nos movemos en el territorio de lo penalmente tolerable que tampoco se desborda ni por la petición de liberación de personas condenadas por integración en una banda terrorista ni por la expresión —pretendidamente lírica— de un día de honor; o una muy elemental, simple y gruesa manifestación de burda crítica al sistema penitenciario.
Hay que acoger el motivo parcialmente negando relieve penal a cinco mensajes.
CUARTO.- Un juicio muy diferente merecen las expresiones difundidas los días 7 y 31 de enero de 2014 (apartados 5 y 6 del factum). En ellas se lanza un lacónico pero inequívoco y muy utilizado grito de aliento a una banda terrorista —VIVA (GORA) ETA—, que se apostilla con sendos comentarios que, excediendo de lo meramente desafortunado(donde quiere baldíamente la defensa confinarlas) integran claras manifestaciones vejatorias, humillantes y hasta despiadadas para dos concretas víctimas de actos terroristas que adquirieron gran notoriedad pública por la generalizada solidaridad que despertaron en la ciudadanía. "Jacinto, MEJOR MUERTO": son cinco escasas palabras pero concentran unas tales dosis de odio y desprecio que ineludiblemente han de activar los mecanismos penales de tutela. No menos crueldad asoma a través del comentario adobado de cierto sarcasmo cínico sobre las dimensiones del zulo donde Dionisio estuvo recluido meses: la comparación con los metros cuadrados de algunas viviendas en época de crisis económica, es algo más que un parangón poco atinado: también emerge de manera inequívoca un gesto despectivo minusvalorando hasta la humillación el sufrimiento de tal víctima del terrorismo: las circunstancias de su secuestro son notoriamente conocidas y azuzan la sensibilidad del carácter más rudo.
No es exigible una especie de animus singularizado de buscar específica y exclusivamente humillar a esas dos víctimas como si fuese un añadido al dolo genérico: basta con conocer el carácter objetivamente humillante y vejatorio de las expresiones consideradas aislada y contextualmente, y asumirlo y difundirlo haciéndolo propio. La doctrina más moderna y también el Código Penal de 1995 han abandonado las añejas construcciones sobre elementos subjetivos especiales en los delitos paralelos de injuria y calumnia, levantadas sobre una frágil base gramatical (el término en interpretado en clave finalística). La teoría del animus iniuriandi en los delitos de injuria y calumnia ya se abandonó. Basta un dolo genérico. Cosa distinta es que el contexto, el momento, el tono, las circunstancias hayan de tenerse en cuenta al evaluar la idoneidad del texto para evidenciar humillación o desprecio.
La explicación ofrecida —reacción de enfado ante el cierre de una cuenta en una red social— ni justifica la conducta, ni difumina el dolo. No puede hablarse de una especie de animus imprecandi o de manifestaciones imprecativas como opuestas a las ilativas (en distinciones profusamente usadas en otros contextos normativos para debatir sobre los delitos de injuria y calumnia). Por más que los medios de comunicación modernos de la mano de las TICS aceleren la difusión de mensajes escritos hasta acercarlos en su dinámica a las manifestaciones verbales por su rápida génesis y transmisión inmediata, sigue siendo factor relevante a la hora de evaluar el tipo subjetivo y el contexto que se trate de expresiones escritas: exigen en todo caso cierta mayor reflexión pues se prestan a ser releídas antes de la difusión, al modo de las que se denominaron injurias ilativas.
Uno de esos dos mensajes reputados delictivos además iba acompañado de una apostilla implícitamente desafiante que demuestra el conocimiento de la antijuricidad que anidaba en la frase: ahora ya podéis cerrarme también esta cuenta.
Por fin y a mayor abundamiento, estamos ante dos mensajes diferentes en dos fechas distintas: transcurren casi dos semanas entre uno y otro, lo que desmiente la hipótesis aducida como auto-disculpa de un mero impulso momentáneo, no contenido y luego revocado (que en todo caso, tampoco excluiría el carácter delictivo de los hechos: dolo y conducta impulsiva son compatibles).
El silencio del acusado ante alguna pregunta no es elemento decisivo como lo presenta la defensa. No hace si no confirmar lo que se deduce del texto.
Son dos las víctimas humilladas. No podemos plantearnos, pues es tema no debatido, si podría hablarse de dos infracciones diferentes: el carácter supraindividual que se destacó antes abonaría la tesis contraria. En todo caso es cuestión no suscitada, aunque no pueda orillarse este dato totalmente pues es elemento individualizador ex art. 66 CP.
No puede dudarse de la publicidad que, además, en esa modalidad delictiva no se exige. Pero es que en todo caso la difusión a través de una red social (internet) la convierte en accesible a un potencialmente indiscriminado número de personas. Tampoco puede aceptarse la minimización que pretende el recurrente cifrando los seguidores de su cuenta: afortunada, explicable y ciertamente escasos, pero más que suficientes para haber de publicidad a efectos penales. En la reforma de 2015 la difusión a través de redes sociales se convierte en tipo agravado (art. 578.2).
Por otra parte no es exigible que la víctima llegue a tener conocimiento de la conducta.»
COMENTARIO FINAL
Desgraciadamente, cada vez cobran hoy día más fuerza los delitos relacionados con el «discurso del odio», si bien se reserva la denominación de «delitos de odio» a figuras autónomas, como las del art. 510 CP (LA LEY 3996/1995), en relación con el delito de enaltecimiento del terrorismo y humillación a las víctimas del art. 578 CP (LA LEY 3996/1995), que siendo un exponente del discurso del odio, propiamente, no se denominan «delitos de odio».
También, en la actualidad, cada vez más surgen cuestiones relacionadas con ambas figuras delictivas, propias de este discurso del odio, como el caso de los titiriteros de Madrid, que se sigue en la Audiencia Nacional y en el que se barajan en la instrucción penal ambos tipos penales.
Ante estas figuras delictivas, art. 578 y 510 CP, hay que recordar que el uso de la denominación «delitos de odio» se reserva al art. 510 CP y no al art. 578 CP, aunque éste como delito de terrorismo sea una clara manifestación del discurso del odio. La terminología «delitos de odio» forma parte del lenguaje del Consejo de Ministros de Maastricht, en el que los Ministros de Asuntos Exteriores de los 55 Estados Miembros de la OSCE acordaron mantener información y estadísticas sobre «delitos de odio» y enviar un informe con esta información a la OSCE de manera periódica. Fuente: Movimiento contra la Intolerancia, Materiales Didácticos núm. 5. La lucha contra los Delitos de Odio en Europa, 2005, pág. 10.
La Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa (OSCE) define los delitos de odio como: «toda infracción penal, incluidas las infracciones contra las personas y la propiedad, cuando la víctima, el lugar o el objeto de la infracción son seleccionados a causa de su conexión, relación, afiliación, apoyo o pertenencia real o supuesta a un grupo que pueda estar basado en la «raza», origen nacional o étnico, el idioma, el color, la religión, la edad, la minusvalía física o mental, la orientación sexual u otros factores similares, ya sean reales o supuestos».
Para una completa, exhaustiva y excelente recopilación de materiales sobre esta materia, véase AGUILAR GARCÍA, M.A. (Director) Manual práctico para la investigación y enjuiciamiento de delitos de odio y discriminación, Generalitat de Catalunya. Centre d´Estudis Jurídics i Formació Especializada, Barcelona, 2015.
En relación con el delito de humillación a la víctimas de terrorismo del art. 578 CP, ya advertíamos en nuestro estudio doctrinal «Las actuaciones del Ministerio Fiscal en defensa de la dignidad de las víctimas del terrorismo», en Diario LA LEY, núm. 7302, 14 diciembre 2009, sobre la necesidad de deslindar en el art. 578 CP las dos figuras delictivas que encierra, por un lado, el enaltecimiento del terrorismo y, por otro lado, la humillación de las víctimas.
Nos congratulamos que esta sentencia transite por la senda clarificadora que corresponde a la función nomofiláctica de la Sala 2.ª TS para que sirva de guía en la interpretación y aplicación de las normas penales en un contexto donde las libertades de opinión y expresión no deben de considerarse su contrapunto sino el marco en el que el precepto penal se asienta tutelándolas.

Tentativa inacabada de homicidio: violencia de género



Tentativa inacabada de homicidio: violencia de género
Manuel-Jesús DOLZ LAGO Fiscal del Tribunal Supremo
LA LEY 1117/2016
RESUMEN DEL FALLO
La sentencia estima parcialmente el recurso de la defensa y absuelve por el delito de tentativa inacabada de homicidio manteniendo la condena por el delito de quebrantamiento de medida cautelar.
DISPOSICIONES APLICADAS
Arts. 138 (LA LEY 3996/1995), 16.1 (LA LEY 3996/1995) y 62 CP (LA LEY 3996/1995)
ANTECEDENTES DE HECHO
En el caso concreto enjuiciado, son hechos probados los siguientes: «ÚNICO.- A J. B. M., sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 20.11.2013, mediante auto de fecha 1 de noviembre de 2013 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 1 de Muros en el marco de las diligencias previas núm. 1076/2013, se le agravó la medida cautelar de alejamiento y prohibición de comunicación adoptada en el ámbito de las diligencias previas núm. 760/2013 seguidas ante el mismo Juzgado, en el sentido de imponer al acusado (…), la prohibición de aproximarse a M. L. O., su ex pareja, a su domicilio o a su centro de trabajo, a una distancia inferior a 1.000 metros, así como acudir a la localidad de Outes, y de comunicarse con ella por cualquier medio, durante la causa, con implantación de una pulsera o dispositivo electrónico de control telemático, siendo advertido de la obligación de portar la pulsera impuesta en todo momento y de las consecuencias de su incumplimiento. Resolución que le fue notificada personalmente el mismo día y al día siguiente se le notificó el auto de fecha 2 de noviembre de 2013 dictado en las referidas actuaciones.
A pesar de ser conocedor de las prohibiciones referidas y de las consecuencias de su incumplimiento, y con intención de acabar con la vida de M. L. O., el procesado realizó los siguientes hechos.
El día 15 de noviembre de 2013 se trasladó a la localidad de Valença do Miño (Portugal) donde trató de comprar un arma de fuego, adquiriendo finalmente varios cuchillos. Dejó de encontrarse localizado a través del sistema de control indicado el 17 de noviembre de 2013 a las 19:10 horas, siendo su última posición GPS en Portugal junto a la carretera A-55 Tui. En la tarde del 17 de noviembre de 2013, después de haber adquirido los cuchillos y de desprenderse de la pulsera, se desplazó con su vehículo matrícula (…) a la localidad de Outes, acercándose a una distancia inferior a 1.000 metros al lugar de trabajo de M. L., y se ocultó tras unos árboles esperando que M. apareciese. M. pasó por allí pero J. B. no hizo nada al comprobar que aquélla iba siempre acompañada. Llevando dos cuchillos en las manos, uno de ellos con una hoja de 27 cm (otros tres en el vehículo de su propiedad) y ocultando su rostro con un pasamontañas se agazapó en una-maizal sito a unos 5 metros de la puerta del lugar de trabajo de M. esperando el momento en que ésta estuviera sola para acuchillarla y provocar su muerte. Sobre las 16:45 horas del día 18 de noviembre de 2013 agentes de la Guardia Civil le sorprendieron escondido en dicho maizal antes de lograr su propósito, procedieron a su detención no pudiendo impedir que se hiciera tres cortes en el cuello que solo afectaron al tejido celular subcutáneo sin lesión de grandes vasos(sic)».
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia, en el FJ 1.º, apartado 1.º, resume la jurisprudencia sobre el particular, concluyendo tras una exposición un tanto confusa de las teorías aplicables para la delimitación de la tentativa en relación con los actos preparatorios (subjetiva y ¿formal/material objetiva?), lo siguiente:
«(…) En la STS núm. 1791/1999, de 20 de diciembre (LA LEY 5122/2000), se reiteraba la corrección de este criterio, razonando que "la doctrina científica a la luz del vigente Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995), también actualmente propugna la necesidad de apoyarse en varios criterios complementarios que de forma integrada permitan cubrir la lagunas que surgen cuando se utilizan de forma individualizada, y de remarcar el carácter prioritario del criterio de creación de peligro para el bien jurídico, esto es, la tesis objetivo-material. De este modo los criterios son en definitiva: 1.º) La creación de un peligro para el bien jurídico, lo cual implica que ha comenzado la realización del contenido del injusto típico, como criterio prioritario. 2.º) La toma en consideración de ciertos actos que sin ser todavía la acción descrita en el tipo se ligan a ella de forma inmediata, sin estados intermedios, tanto desde un punto de vista espacio-temporal como finalístico, encaminándose a la realización del tipo. Y 3.º) La consideración del plan del autor, en un papel secundario, al no valorarse por sí mismo en su dimensión subjetiva, sino como medio para determinar la inmediatez de ciertos actos pre-típicos en relación con la acción típica estrictamente considerada. En conclusión: han de considerarse actualmente actos ejecutivos de acuerdo con esta doctrina, aquellos que suponen ya una puesta en peligro siquiera remoto para el bien jurídico, incluso cuando no constituyan estrictamente hablando la realización de la acción típica, siempre que en tal caso se encuentren en inmediata conexión espacio-temporal y finalístico con ella. Concepción que hoy se acomoda también al concepto de tentativa del art. 16.1.º en el vigente Código Penal (LA LEY 3996/1995)". Aunque alguna sentencia posterior, la STS núm. 120/2009, de 9 de febrero (LA LEY 3354/2009), precisó que en nuestro sistema penal "Nadie cuestiona que el derecho penal no puede sancionar todo peligro de afección de un bien jurídico cuando aquél se muestra todavía lejano o poco intenso". Con lo cual se vuelve a la exigencia doctrinal de un peligro inmediato para el bien jurídico protegido.
Esta doctrina ha sido seguida posteriormente, de modo sustancial, por la STS núm. 1479/2002, de 16 de setiembre (LA LEY 10206/2003), la STS núm. 357/2004, de 19 de marzo (LA LEY 1307/2004), la STS núm. 77/2007, de 17 de febrero, la STS núm. 214/2011, de 3 de marzo (LA LEY 14272/2011), y la STS núm. 234/2012, de 16 de marzo (LA LEY 40208/2012). En esta última se finalizaba afirmando que la jurisprudencia ha exigido como "requisitos para afirmar que la ejecución del delito se ha iniciado los siguientes: a) que haya univocidad, es decir, que tales actos exteriores, sean reveladores, de modo claro, de esa voluntad de delinquir; b) que exista ya una proximidad espacio-temporal respecto de lo que, en el plan del autor, habría de suponer la consumación del delito; c) y éste es el criterio que ha de marcar la última diferencia entre los actos preparatorios y los de ejecución: que esa actuación unívoca y próxima en el tiempo y en el espacio sea tal que en su progresión natural conduzca ya a la consumación, es decir, que si esa acción continúa (no se interrumpe) el delito va a ser consumado. Es entonces cuando puede decirse que ya hay un peligro para el bien jurídico protegido en la norma penal..." (SSTS 1479/2002, 16 de septiembre (LA LEY 10206/2003) y 227/2001, 29 de noviembre)».
Para el caso concreto, en el apartado 2.º del FJ 1.º afirma: «La Audiencia Provincial consideró que estos hechos eran constitutivos de una tentativa de homicidio. Sin embargo, de las teorías antes mencionadas sobre la distinción de actos preparatorios y actos de ejecución que ya darían lugar a la tentativa, solo la teoría puramente subjetiva apoyaría la tesis del Tribunal de instancia. Sin embargo, para la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia de esta Sala, la intención de matar no supone todavía inicio de la ejecución, ni está cercana, en sí misma, a tal inicio. Los actos realizados, en el caso, solo son unívocos desde la perspectiva del plan del autor. Pero no suponen la ejecución de la conducta típica (teoría formal-objetiva), ni puede decirse que supusieran un peligro inmediato para el bien jurídico, ni tampoco que entre ellos y la realización de alguno de los elementos del tipo existiera una inmediatez que excluyera la necesidad de actos o fases intermedias (teoría material-objetiva). En realidad, de la descripción de los hechos probados se desprende que el acusado recurrente ya había ejecutado la misma conducta el día anterior, sin llegar a iniciar siquiera la aproximación exigida por el ataque con las armas que portaba; que en esta ocasión, la mujer no había salido del lugar de trabajo; que se ignora si salía habitualmente por ese mismo lugar; que se ignora la hora a la que solía hacerlo y si todos los días era la misma; que tampoco se sabe si las condiciones en las que salía a la calle facilitaban el ataque, de manera que pudiera considerarse inmediato, temporo-espacialmente, al hecho de su salida; que se ignora, en ese sentido si solía salir sola o acompañada; que se ignora igualmente si, de haber salido a la calle, el acusado habría iniciado el acercamiento físico necesario para el ataque con las armas que portaba, o si, tal como ocurrió el día anterior, no habría hecho nada.
Existe, por lo tanto, un amplio espacio de indefinición entre los actos realizados y el inicio de ejecución directamente y por hechos exteriores que exige la definición legal de la tentativa»
Finalmente, apoya esta solución en los precedentes, que no estiman tentativa, de la STS —2.ª— 1791/1999, de 20 diciembre (cuando un asaltante a un mensajero intenta asaltarle de nuevo pero no consigue su propósito al percatarse antes el mensajero de su presencia) y STS —2.ª— 214/2011, de 3 marzo (LA LEY 14272/2011) (quien provisto de una pistola ametralladora cargada y lista para disparar, con la intención de acabar con la vida de su ex pareja, se dirige a las inmediaciones de su centro de trabajo pero huye de la zona al detectar la presencia de la policía), rechazando la esgrimida por la Fiscalía, la STS —-2.ª— 1071/2013, de 17 julio, en la que se confirma la condena por tentativa de asesinato a un miembro de ETA que es sorprendido en el portal de la vivienda de la víctima provisto con una pistola cargada y preparada para disparar. Entiende la Sala 2.ª TS que no es aplicable esta sentencia porque los miembros de ETA tenían información de los hábitos de su víctima, que permite la inexistencia de actos intermedios entre la espera y el inicio de la ejecución, resultando de ello un peligro inmediato para el bien jurídico protegido, aspecto que consideran no se da en el caso concreto enjuiciado.
COMENTARIO FINAL
En el Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, fundado por Cuello Calón en 1948, publicación de referencia e inexcusable consulta, en 1989, fascículo I, se publicaba una reseña dentro de la sección Revistas de revistas, págs. 461-462, del estudio de SONNEN, Bernd-Rüdeger y HANSEN-SIEDLER, Thomas, titulado «La delimitación de la tentativa respecto de los actos preparatorios y de la consumación» publicado en Juristische Arbetisblätter.
De dicha reseña destaco sólo las conclusiones de los autores (negrita mía): «(…) advierten los autores, la importancia práctica de la delimitación radica sobre todo en que la frontera entre los actos preparatorios y tentativa decide la respectiva cuestión de impunidad o punibilidad. Tanto del tenor literal de la norma como su génesis y finalidad contribuyen a precisar tal delimitación: el legislador exige una combinación de criterios objetivos y subjetivos, así como una relación con el tipo en concreto. Sobre esta base entienden que no puede encontrarse ninguna fórmula de delimitación válida con carácter general, si bien esto no quiere decir que ésta carezca totalmente de sentido, pues puede tener una función de orientación»
La lucha contra la violencia de género no sólo se libra en la calle sino también en los despachos de los juristas. Adaptar las categorías jurídicas penales, muchas veces objeto de pura especulación teórica, a la finalidad de la norma, cual es la efectiva protección de los derechos fundamentales y libertades de las víctimas ex art. 9.2 CE (LA LEY 2500/1978), no parece una tarea fácil pero es la tarea inexcusable de los fiscales y magistrados en la aplicación del derecho al caso concreto, para no dejar impunes conductas delictivas o no castigar conductas no delictivas.
Me explico.
RODRÍGUEZ MUÑOZ, en su estudio «La punición de los actos preparatorios», publicado en el Anuario de Derecho Penal y Ciencias penales, tomo XXI, fascículo II, mayo-agosto, 1968, págs. 300, recuerda la observación formulada por Bockelmann ante la Gran Comisión alemana a propósito de la discusión relativa a la tentativa de participación: «nuestra auténtica tarea no es la de preocuparse de lo que puede llegar a ser castigado, sino de lo que, según las posibilidades, no debe ser penado» (negrita mía)
Los hechos de este caso los puede releer el amable lector. Un individuo sujeto a una medida cautelar de alejamiento por violencia de género decide matar a su ex pareja. Para ello, lógicamente tras una labor informativa previa, se aproxima a su lugar de trabajo armado con dos cuchillos, se cubre el rostro y se agazapa en un maizal esperando a la víctima. Finalmente, no consigue su propósito al ser detenido por la policía.
¿Debe ser castigado o no este hecho? Esa es la primera pregunta que tenemos que hacernos y acudir al sentido común, recuerdo una obra de Luis SILVELA (1839-1903) titulada El Código penal y el sentido común (1886). ¿Es un hecho reprobable penalmente, justifica la detención? ¿Qué más hay que esperar antes de que la víctima sufra irremediablemente el ataque homicida? o ¿es lícito adelantar la barrera de protección penal considerando que ante ese hecho estamos en presencia de una tentativa, quizás inacabada?
La tesis de la Fiscalía y del Tribunal de instancia calificaron el hecho de tentativa inacabada de delito de homicidio pero la Sala 2.ª TS, tras esgrimir teorías más o menos acertadas sobre la cuestión (subjetiva y objetivas formal/material), se inclina por dejar impune el hecho al estimar que no hubo proximidad ni riesgo para el bien jurídico protegido, criterio éste ciertamente dirimente del debate doctrinal (v.gr. tesis de BELING y de CARRARA, que giran sobre este concepto) pero problemático ya que tanto puede abonar la tesis condenatoria como la absolutoria en función a cómo interpretemos si lo acontecido y probado representan o no esa proximidad espacio temporal que ponga en peligro la vida de la víctima.
El lector decidirá donde está el sentido común en el Derecho penal en este caso o si «el sentido común no es nada común» (VOLTAIRE, 1694-1778)