sábado, 10 de junio de 2017

nuevo recurso de casación

Primera sentencia sobre el nuevo recurso de casación por infracción de ley contra sentencias
de apelación de las Audiencias Provinciales y de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional

Manuel-Jesús DOLZ LAGO
Fiscal del Tribunal Supremo
Resumen
Delimitación del concepto interés casacional. Doctrina: la negativa a someterse a una segunda medición de la prueba de alcoholemia constituye el delito del artículo 383 CP. Votos particulares contrarios.
IDENTIFICACIÓN
TS Sala Segunda, de lo Penal, S 28 Mar. 2017. N.o 210/2017. Ponente: Del Moral García, Antonio
RESUMEN DEL FALLO
La sentencia desestima el recurso.
DISPOSICIONES APLICADAS
Art. 847.1.b) LECrim y Art. 383 CP.
ANTECEDENTES DE HECHO
En el caso concreto enjuiciado, el recurrente había sido condenado en el Juzgado de lo Penal por
un delito del art. 379 CP y otro del art. 383 CP por negarse a someterse a una segunda medición
alcoholométrica tras haber accedido voluntariamente a efectuar la primera que dio resultado
positivo. Recurrida la sentencia en apelación, la AP desestimó el recurso confirmando la de la
instancia.
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia, en FJ 1.º sobre el nuevo recurso, en
síntesis, dice: «(…) Estamos ante una modalidad de recurso que enlaza más con el art. 9.3 CE (LA
LEY 2500/1978) (seguridad jurídica) que con el art. 24.1 (tutela judicial efectiva). Salvando las
gotas de simplificación que anidan en esa disyuntiva, esa premisa —es un recurso al servicio de la
seguridad jurídica más que de la tutela judicial efectiva— ayuda a diseñar este novedoso formato
impugnativo. Esta casación no está reclamada por el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque
también lo sirva; sino por el principio de seguridad jurídica. También en esta vía casacional se
acaba poniendo punto final en la jurisdicción ordinaria a un asunto concreto con personas
singulares afectadas, dispensando en definitiva tutela judicial efectiva. Pero esta función es
satisfecha primordialmente a través de la respuesta en la instancia y luego en una apelación con
amplitud de cognición. Colmadas ya las exigencias de la tutela judicial efectiva con esa doble
instancia, se abren las puertas de la casación pero con una muy limitada capacidad revisora:
enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica. El horizonte esencial de esta
modalidad de casación es, por tanto, homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la
generalización. La respuesta a un concreto asunto también se proporciona pero en un segundo
plano, como consecuencia y derivación de esa finalidad nuclear. Es un recurso de los arts. 9.3 (LA
LEY 2500/1978) y 14 CE (LA LEY 2500/1978); más que de su art. 24» En el FJ 3.º se advierte:
«Recordemos ahora que no basta la mera invocación de derechos constitucionales para sustentar
este recurso. Es necesario que se denuncie la infracción de un precepto penal sustantivo. Solo está
expedita la vía del art. 849.1.º; no la del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) (…)».
Tras la cita del Acuerdo plenario de 9 junio 2016 que disciplina este recurso, ya en el aspecto
concreto el FJ 2.º dice: «El asunto traído a casación proporciona un ejemplo paradigmático de esa
finalidad institucional o supraindividual de este recurso. Nos enfrentamos a la interpretación de un
delito (art. 383 CP (LA LEY 3996/1995)) introducido en 2007 en el Código Penal remodelando el
precedente del que es heredero. Es un tipo penal que solo en situaciones muy poco habituales
podría acceder antes a casación (si se presentaba en conexión con delitos de mayor penalidad, lo
que criminológicamente es infrecuente). En dos ocasiones en que el Tribunal Supremo se había
pronunciado sobre la tipicidad precedente había sido en el seno de procesos contra aforados y con
un alcance limitado. Otros precedentes podemos encontrar en los repertorios (SSTS 644/2016, de
14 de julio (LA LEY 82435/2016) ó 2173/2002, de 19 de diciembre (LA LEY 10804/2003)), muy
escasos si comparamos con el volumen de asuntos por tal delito ventilados en nuestros tribunales.
La ausencia de doctrina jurisprudencial ha constituido campo bien abonado para que germinen y
convivan interpretaciones opuestas sobre un punto muy concreto de frecuente aparición: la
consideración penal de la negativa a reiterar transcurridos unos minutos, tal y como establece la
norma reglamentaria, la medición de alcohol en aire espirado si el primer resultado fue positivo o
se aprecian síntomas de embriaguez. Para muchos Jueces y Tribunales esa conducta colma las
exigencias típicas del delito del art. 383 CP. (LA LEY 3996/1995) Otros muchos, con argumentos
tan valiosos y meditados como los blandidos en sentido opuesto, consideran, empero, que si el
requerido accedió voluntariamente a la primera espiración, queda excluida esa tipicidad.
Concluyéndose en el FJ 7.º, tras examinar la normativa administrativa que regula estas pruebas
alcoholométricas, lo siguiente: "Despejada esa tesis, y orillada también alguna otra que ha
aparecido ocasionalmente en la jurisprudencia menor pero que ha perdido su base legislativa (la
negativa a la segunda medición sería una simple falta de desobediencia), tres posiciones
diferenciadas, en lo que aquí interesa, podemos distinguir en cuanto a la cuestión planteada:
c) La negativa a someterse a la segunda prueba de determinación de la tasa de alcohol en
aire espirado mediante un etilómetro autorizado de forma oficial es constitutiva del delito del
art. 383 CP. (LA LEY 3996/1995).
d) La negativa es atípica si se accedió a la primera medición.
e) La negativa a la segunda prueba solo será delictiva cuando el afectado cuestione el
resultado de la primera. Si lo acepta y no lo discute, ni en el momento ni posteriormente
durante el procedimiento penal que se pueda seguir, no será punible, sin perjuicio de las
penas que le puedan corresponder por el delito de conducción etílica.
Analicemos los argumentos que manejan estas diferentes tesis.
1) Se aduce en favor de la atipicidad que la segunda de las pruebas está concebida como garantía
del afectado. Sería un derecho renunciable. La literalidad del precepto antes transcrito (art. 23 del
Reglamento) que alude a las mayores garantías y al contraste abonarían esa idea. La segunda de
las pruebas no constituiría una obligación del conductor sino una ‘garantía’ en beneficio del
derecho de defensa. En los supuestos en que no cuestiona la validez y el resultado de la primera
prueba, la renuncia a ese derecho no puede ser típica."
Hay que replicar que no se trata solo de una garantía del afectado y posible futuro investigado,
sino también de una garantía institucional. Ésto debe ser recalcado. Se quiere alcanzar un alto
grado de objetividad (evitar v.gr. la contaminación derivada del "alcohol en boca" o despejar las
dudas derivadas de los márgenes de error de los etilómetros: entre un 5% y un 7,5% según
informes del Centro Español de Metrología de enero de 2008 y marzo de 2010). Es, sí, garantía del
afectado; pero también del sistema (STS 636/2002, de 15 de abril (LA LEY 6680/2002): las
irregularidades en la metodología afectan al derecho al proceso debido pues es en cierta medida
prueba pericial preconstituida —STC 100/1985, de 3 de octubre (LA LEY 10339-JF/0000)— lo que
reclama un cuidadoso protocolo). Las garantías establecidas en favor del inculpado constituyen a la
vez garantías del sistema y por eso no indefectiblemente son renunciables.
No sería correcta una artificiosa oposición entre garantías de las partes pasivas y garantías
estructurales del proceso. Aquéllas son también garantías del sistema. Algunas son, por ello,
irrenunciables. La asistencia letrada o la disposición del art. 406 LECrim (LA LEY 1/1882) son
algunos ejemplos de lo que se dice. Que el acusado haya confesado su participación en un atraco
no le disculpa de formar parte de una rueda de reconocimiento para asegurar la realidad de su
confesión.
Una única prueba con un resultado de 0,61 mgr. por litro de alcohol en aire espirado no repetida, si
suscita dudas por no haber sido reiterada y contemplarse un cierto margen de error no puede
acabar en una condena con el argumento de que el acusado renunció a la segunda prueba. Si hay
dudas, la única respuesta acorde con nuestro sistema es la absolución: no otra cosa permiten sus
principios básicos estructurales. El delito del art. 379 no puede quedar en esos casos degradado a
una infracción que no exige certeza, sino una simple probabilidad seguida de la renuncia del
acusado a los medios que podrían despejar las dudas. No: la respuesta ortodoxa y canónica en un
caso en que el juzgador tiene dudas por no haberse practicado la segunda espiración espaciada en
el tiempo y por tanto no llega a alcanzar la certeza que proporciona la doble medición no puede ser
la condena por el delito del art. 379 pese a no considerarse acreditado un elemento del delito; sino
la absolución (principio in dubio) sin perjuicio de la condena por el delito del art. 383 CP. (LA LEY
3996/1995) Aunque el afectado haya desistido de la segunda espiración y haya dado por buena
una tasa ligeramente superior a la consignada en el art. 379 CP. (LA LEY 3996/1995).
2) En otro orden de cosas se ha sugerido que el plural que emplea el art. 383 CP (LA LEY
3996/1995) ( pruebas) impondría la interpretación más estricta: sería necesaria la negativa a las
dos pruebas. Desde un punto de vista gramatical, sin embargo, parece más natural entender que
ese plural no está pensando en dos pruebas sucesivas en concreto, sino en las diferentes pruebas
existentes para esa verificación (alcoholemia, extracción de sangre que procederá cuando no sea
posible aquellas, pruebas de detección de drogas...).
3) Se dice que el mandato del art. 23.2 del Reglamento se dirige solo al agente y no al particular.
Pero la obligatoriedad respecto de éste viene sentada en preceptos anteriores. La segunda prueba
—o, mejor segunda medición de una única prueba— es imperativa no solo para los agentes, sino
también para el afectado. Así se desprende inmediatamente de la dicción del art. 21 del
Reglamento General de Circulación (LA LEY 1951/2003).
4) Sin afán de extremar los argumentos semánticos, más que de dos pruebas sucesivas, estamos
ante una única prueba cuya fiabilidad plena (aspiración del proceso y de la justicia penal y no solo
garantía del imputado) requiere dos mediciones con un intervalo de tiempo. Sin esas dos
mediciones la prueba está incompleta reglamentariamente; no alcanza las cotas deseables de
fiabilidad por haber quedado inacabada. Lo apunta en su informe el Fiscal: la prueba reglamentada
consta de dos mediciones con un intervalo de diez minutos. Si no se desarrolla así, no se respeta la
legalidad reglamentaria.
5) También se ha apuntado, en línea con lo que sugería la primera STS sobre esta materia y
alguna tesis que se manejó en las Audiencias y a la que antes se aludió, que la finalidad de
comprobación de un delito contra la seguridad del tráfico a que se refería el art. 379 dejaría al
margen del tipo los casos en que esa infracción está ya comprobada por los resultados de la
primera de las mediciones.
Pero si se es coherente y se lleva a sus últimas consecuencias ese argumento abocaría a negar la
tipicidad cuando los síntomas son tan evidentes que la prueba (también la primera) puede
considerarse en un juicio ex ante prescindible por contarse ya con medios probatorios suficientes e
incluso sobrados (v.gr. testifical); o cuando el propio acusado acompaña su negativa a la prueba de
su reconocimiento pleno de los hechos ofreciéndose a confesarlos y a firmar su autoinculpación.
O, también, cuando por estar ante un control preventivo, no hay el más mínimo síntoma de
etilismo y por tanto, no hay indicios ni de delito ni de infracción administrativa y, en consecuencia,
nada que comprobar.
Cuando el art. 383 CP (LA LEY 3996/1995) está hablando de comprobación está pensando no en la
averiguación de una supuesta infracción criminal concreta. Quiere describir en abstracto a qué
pruebas se está refiriendo; esto es, a las establecidas en la ley para comprobar las tasas de
alcoholemia. No es necesario que se trate de pruebas imprescindibles in casu. También cuando
pueden aparecer como superfluas en el supuesto singular por contarse ya con material probatorio
cualificado, subsiste la obligatoriedad de someterse a la prueba correlativa al deber del agente de
efectuarla. De nuevo es pertinente aclarar que parece más exacto hablar de una única prueba que
exige dos mediciones con un lapso temporal. La reforma de 2007 refuerza la autonomía de ese tipo
en relación al art. 379 CP (LA LEY 3996/1995) : ya no se habla de comprobación de los hechos
descritos en el art. 379, sino de comprobación de las tasas de alcohol: si el resultado es "0"
también se puede afirmar que se ha comprobado la tasa de alcohol.
6) No sería lógica una interpretación a tenor de la cual solo surgiría el delito si el acusado por
conducción etílica quisiese hacer valer la ausencia de la segunda prueba en su defensa. Eso
significaría que en esos casos el delito no consistiría tanto en negarse ante el requerimiento del
agente, cuanto en aprovechar en la propia defensa la no realización de esa segunda medición. Tal
exégesis introduciría unos elementos extravagantes en la dogmática penal y arquitectura del tipo
delictivo. La consumación del delito quedaría sometida a una extraña condición posterior: que el
acusado no aceptase su estado de embriaguez. De esa manera, incluso si en el instante de negarse
no pasó por su imaginación el más mínimo propósito de utilizar en su favor la falta de una segunda
medición para cuestionar la prueba (y lo expresase así), lo que no era delito se convertiría en
conducta punible en el momento en que por virtud de una estrategia procesal ideada
posteriormente (y completamente legítima) se cuestionase la fiabilidad plena de la primera
medición. Eso sería tanto como anudar la sanción penal, más que a la conducta en sí, al ejercicio
irreprochable del derecho de defensa. La antijuricidad se desplazaría del acto de negarse ante el
requerimiento del agente a la segunda prueba (lo que no será delito si da por bueno el primer
resultado positivo) a la asunción sobrevenida de una concreta estrategia defensiva. En el presente
caso, v.gr., si en el momento del informe final en el plenario, o del derecho a la última palabra, o
al interponerse recurso, se hubiese aducido la inexistencia de segunda medición ¿estaríamos ya
ante una negativa punible convirtiendo en típico la que hasta ese momento se consideraba atípico?
¿significaría esto concebir el acatamiento persistente del resultado de la primera medición en una
especie de anómala y exótica excusa absolutoria? Solo si se acepta la situación de embriaguez la
conducta sería atípica.
No es asumible esta alambicada construcción.
7) Ciertamente no tiene la misma gravedad negarse tajantemente a las dos mediciones que
rehusar solo la segunda (lo que además normalmente reportará escasa, si no nula, utilidad: como
tampoco la reporta la negativa a ambas mediciones cuando los síntomas de intoxicación etílica son
evidentes y palmarios). Se dice que no es ponderado equiparar ambas acciones. Frente a ello hay
que constatar que todos los tipos penales abarcan un abanico mayor o menor de conductas
encuadrables. No todas tienen igual gravedad. Se establece por ello una horquilla penológica: no
son lo mismo unas lesiones provocadas con una única puñalada propinada como respuesta a unos
insultos que sanan en cinco días de incapacidad laboral; que otras provocadas gratuitamente
apuñalando varias veces a la víctima que tarda varios meses en recuperar totalmente la salud.
Ambas conductas son incardinables en el mismo tipo penal: la diferente gravedad obligará a
discriminar uno y otro supuesto no mediante tipos distintos, sino a través de los criterios
contenidos en el art. 66 CP (LA LEY 3996/1995) eligiendo dentro del arco total penológico el
quantum que se considere proporcionado.
Sin duda la negativa radical a priori es muestra de una rebeldía mayor y por tanto podrá merecer
una penalidad mayor. Pero esta apreciación no lleva a expulsar del tipo penal lo que también es
una negativa pues la prueba no puede realizarse en su integridad cuando el sometido a ella se
niega a su segunda fase, sin la que la prueba no se puede considerar finalizada. También eso es
negativa, aunque la gravedad esté atemperada.
8) No podemos, sin traicionar la voluntad de la norma, convertir en potestativa una medición que
inequívocamente aparece concebida como obligatoria. La comparación con la forma en que se
regula la eventual extracción de sangre ofrece una conclusión rotunda. Lo que se quiso dejar
sujeto a la voluntad del afectado, se consignó expresamente. El mensaje de la regulación es que el
afectado está obligado a someterse a esa segunda medición. La interpretación del art. 383 CP (LA
LEY 3996/1995) no puede retorcer esa clara conclusión desvirtuando ese mensaje y sustituyéndolo
por otro que traslade al ciudadano la idea de que esa segunda medición queda a su arbitrio, sin
perjuicio de las consecuencias probatorias que puedan derivarse de su negativa. El mensaje no
puede ser: la segunda medición no es obligatoria; o bien, solo lo es cuando el afectado no se
resigne a la condena por el delito del art. 379 CP. (LA LEY 3996/1995). La ley establece
cuidadosamente los derechos del sometido a la prueba (análisis de sangre de verificación,
necesidad de ser informado, comprobación del transcurso de un tiempo mínimo...). No está entre
ellos el no acceder a la segunda espiración.
9) La cuestión nuclear es decidir si es obligatorio el sometimiento a esa segunda prueba en todo
caso cuando se dan los requisitos legales. La respuesta afirmativa se justifica por la afectación del
principio de autoridad, bien jurídico protegido. Y es que en el centro de toda esta controversia hay
que situar una pregunta esencial que condiciona el curso del debate: ¿cuál es el bien jurídico
protegido por el delito del art. 383 CP (LA LEY 3996/1995)?
Desde una perspectiva de política criminal es innegable su vinculación con la seguridad del tráfico
vial. No puede dudarse de que el legislador tenía eso en mente. Pero si descendemos al terreno del
derecho positivo y al plano de la estricta dogmática penal, esa conclusión tiene que ser modulada.
Se trataría de un objeto de protección mediato; muy mediato. El bien jurídico directamente
tutelado es el principio de autoridad, como en los delitos de desobediencia. De forma indirecta se
protege la seguridad vial. El art. 383, por su especificidad, se ha emancipado definitivamente del
genérico delito de desobediencia del art. 556, pero no dejar de ser una modalidad singularizada.
En todas las infracciones concretas de desobediencia indirectamente se pueden estar violando otros
bienes jurídicos. Así si la desobediencia lo es frente a una orden judicial estarán afectado también
el buen funcionamiento de la Administración de Justicia; si es ante requerimientos de la
Administración encargada de la tutela del medio ambiente también se estará repercutiendo
probablemente en éste; y si se produce frente a agentes en el ámbito del tráfico rodado, se ataca a
la ordenada circulación vial.
Mediante el delito del art. 383 el legislador ha creado un delito de desobediencia especial con unos
requisitos específicos y objetivados. Se tutela básicamente el principio de autoridad, reforzando
con esa protección penal la efectividad de los requerimientos legítimos de los agentes de la
Autoridad para efectuar esas pruebas. Solo indirectamente (y no siempre que se da el delito) se
protege además la seguridad vial. Desde un punto de vista institucional por el efecto general de
prevención positiva: conseguir el acatamiento de tales pruebas repercute en conjunto en una
mayor seguridad en el tráfico viario. En concreto, también habrá ocasiones en que la realización de
la prueba será el medio de conseguir atajar un peligro próximo para la seguridad vial. Pero el
contenido sustancial de esta infracción no está principalmente en la tutela del tráfico viario, sino
en el principio de autoridad. Eso explica que también nazca la infracción cuando el bien jurídico
"seguridad vial" está ausente: negativa por contumacia, o por simple enfado generado por la
contrariedad de ser requerido para ello por parte de quien se encuentra en óptimas condiciones
para conducir por no haber ingerido ni una sola gota de alcohol. Estaremos ante un delito del art.
383.
Solo desde esa diferenciación entre los bienes jurídicos protegidos en este precepto y el art. 379
(seguridad vial) son admisibles las generalizadas soluciones de concurso real entre ambas
infracciones Así lo ha entendido también esta la Sala Segunda [STS 214/2010, de 12 de marzo (LA
LEY 27016/2010)].
Que esta infracción además haya sido concebida como medio eficaz para lograr la efectividad del
art. 379 generando las pruebas que permiten acreditar sus elementos, no puede despistar
haciendo pensar que el art. 383 es un delito instrumental respecto del delito del art. 379 de forma
que solo tendría sentido la condena por tal infracción cuando mediante la negativa se quisiese
eludir el descubrimiento de un delito del art. 379. El tipo penal no exige un móvil determinado en
el autor. No es necesario que quien se niega lo haga con la finalidad de encubrir una infracción del
art. 379 CP. (LA LEY 3996/1995). Es delictiva y existe antijuricidad material (referida al bien
jurídico principio de autoridad y respeto a las órdenes legítimas emanadas de los agentes de la
autoridad) tanto si la negativa responde a ese intento de ocultar un delito del art. 379 como si
obedece a otras circunstancias (v.gr., rechazo visceral; ira momentánea); y lo es tanto si en efecto
existe previamente una conducta incardinable en el art. 379 (o, en su caso, en la infracción
administrativa), como si queda plenamente acreditado que el sujeto se hallaba en perfectas
condiciones para pilotar un vehículo de motor.
Por estas razones en la exégesis concreta del tipo del art. 383 no puede exagerarse el parentesco
con el bien jurídico seguridad vial que es solo mediato; ni con la efectividad de la condena por el
delito del art. 379 (que es compatible, en principio). El art. 383 representa algo más que la sanción
de un autoencubrimiento. Solo si se le concibe de esa manera (autoencubrimiento) deformando el
contenido sustancial del precepto, y se le separa del principio de autoridad (vaciando su contenido
sustancial) se entienden acotaciones interpretativas, que hemos rechazado, basadas en la no
necesidad in casu de la prueba.
La protección del principio de autoridad resulta evidente. Sin embargo, no es determinante el
ataque a la seguridad vial que en el supuesto concreto puede estar presente o no. Sin duda en la
conformación legislativa del tipo se está pensando en tutelar la seguridad vial. Es ese un innegable
objetivo de política criminal inmanente a esa tipicidad. Se alcanza ese propósito blindando con una
singular protección penal la autoridad de los agentes que velan por tal seguridad cuando
intervienen para comprobar la tasa de alcohol de cualquier conductor.
Esta visión del principio de autoridad como bien jurídico protegido aparece en la STC 234/1997, de
18 de diciembre (LA LEY 385/1998) o en la jurisprudencia de esta Sala [STS 1/2002, de 22 de
marzo (LA LEY 4071/2002)].
Así pues hay que concluir considerando ajustadas a derecho la interpretación del juzgado de lo
Penal y de la Audiencia Provincial: la negativa a practicar la segunda prueba estuvo bien
incardinada en el art. 383 CP. (LA LEY 3996/1995).
Procede la desestimación del recurso».
Por otra parte, seis de los diecisiete magistrados que formaron el Pleno emiten tres votos
particulares —Colmenero, Berdugo y Llanera (tres de ellos— Varela, Palomo y Ferrer adheridos al
de Colmenero), en el que, mostrándose conformes con los aspectos procesales del recurso, se
sostiene básicamente en orden al tema sustantivo que esa negativa a someterse a una segunda
medición no es constitutiva de delito cuando se ha accedido a la primera voluntariamente y da
resultado positivo, considerando la segunda medición como una prueba de contraste y garantía
para el conductor, constitutivo de un derecho cuyo no ejercicio por el mismo no puede
transmutarse en sanción penal.
COMENTARIO FINAL
Sobre la nueva regulación de la casación penal mediante la Ley 41/2015, ya tuvimos ocasión de
comentar una primera sentencia de la Sala 2.ª, la STS -2.ª- 642/2016, de 14 julio (Conde-
Pumpido Tourón) en el Diario LA LEY n.o 8814, de 1 septiembre 2016, al que remitimos al amable
lector.
En aquella ocasión el recurrente pretendía que se planteara cuestión de inconstitucionalidad contra
la Disposición Transitoria única de la Ley 41/2015 porque establecía que sería aplicable la reforma
procesal para los procedimientos incoados a partir de la vigencia de esa norma, el 6 diciembre
2015, lo que le había impedido en el caso concreto recurrir en apelación ante la Sala de lo Civil y
Penal del TSJ la sentencia de la AP y tener que acudir al recurso de casación que se dirimía. Su
tesis fue desestimada.
Ahora, nos encontramos ante la primera sentencia que dicta la Sala 2.ª TS en Pleno frente a una
sentencia de una AP, desestimatoria del recurso de apelación interpuesto contra otra del Juzgado
de lo Penal. Supuesto novedoso y previsto en el art. 847.1.b) LECrim, que regula el mismo por
infracción de ley del art. 849.1 LEcrim (error iuris) y que se completa en el art. 889.2 LECrim con
la regulación de su inadmisión mediante providencia por unanimidad y carencia de interés
casacional, interpretado según la Exposición de motivos de la Ley 41/2015 y el Acuerdo plenario
de 9 junio 2016.
Desde un punto de vista procesal, la Sala 2.ª TS desde la primera providencia de inadmisión en
este tipo de recursos de fecha 8 septiembre 2016 (recurso 962/2016-Marchena) ya ha dictado un
total de 128 providencias de inadmisión (112 en el año 2016 y 16 en lo que va de este año 2017),
en la que se repite el modelo inicial explicativo de este nuevo recurso, destacándose que sólo es
por infracción de ley del art. 849.1 LECrim (error iuris) y no por error facti ni por quebrantamiento
de forma ni por infracción de precepto constitucional, salvo como argumento a mayor
abundamiento este último. E insistiendo en que debe respetarse el factum y que quién prepara el
recurso y luego interpone debe acreditar el interés casacional por haberse contradicho la
jurisprudencia, tratarse de resoluciones contradictorias de las AAPP (que debe citar y, en su caso,
aportar) o estar ante un precepto penal sustantivo con vigencia inferior a cinco años sobre el que
no haya jurisprudencia.
En el supuesto que resuelve la sentencia comentada se dan todos estos requisitos, por lo que se
sustanció el recurso y superó la fase de admisión.
En el aspecto sustantivo, es evidente que la materia admite interpretaciones contradictorias, como
lo demuestran no sólo las diversas y divergentes sentencias de las AAPP sino la propia sentencia
comentada, la cual fue de Pleno, compuesta de diecisiete magistrados de los que seis discreparon
de la posición mayoritaria por ser favorables a la no punición de la negativa a una segunda
medición alcoholométrica para quien se sometió voluntariamente a la primera y dio resultado
positivo.
El lector podrá examinar con detalle los argumentos de una u otra posición y formar su propio
criterio. El mío está con la posición del fiscal y mayoritaria de la Sala. Si bien es cierto que dado
que estas sentencias son genuinamente nomofilácticas, por la naturaleza del recurso que
resuelven, habrá que interpretar que aunque sea una sola ya forman jurisprudencia, a pesar del
mandato del art. 1.6 CC que exige reiteración de sentencias del Supremo para entender que existe
jurisprudencia.
En igual sentido que se interpreta el valor de las sentencias dictadas en unificación de doctrina en
materia de menores (Art. 42 Ley Orgánica 5/2000, de 12 enero, de responsabilidad penal del
menor. Véase Dolz Lago, M.J. Comentarios a la Legislación Penal de Menores, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2006, págs. 284 y ss.) y penitenciaria (Disposición Adicional Quinta de la LOPJ 1985,
según redacción dada por reforma operada por L.O. 5/2003, de 27 mayo. Véase P l e n o n o
jurisdiccional de la Sala 2.ª TS de 22 junio 2004. Entre otras sentencias, STS -2.ª- 780/2015, de 9
diciembre 2015 (Martínez Arrieta).
Sobre los delitos contra la seguridad del tráfico y, en especial, el delito de conducción bajo la
influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas,
actualmente regulado en el art. 379 CP/2010, habiendo sido yo el primer fiscal jefe provincial
(Lleida) que en los años 90 implantó los juicios rápidos en los delitos de alcoholemia véanse mis
tempranos y ya lejanos estudios en los que predicaba en el desierto la necesaria incorporación de
una tasa objetiva de alcoholemia en el tipo objetivo hasta que, finalmente, así se reguló por Ley
Orgánica 5/2010, con vigencia a partir del 23 diciembre 2010. En concreto, «Alcoholemias y juicios
rápidos: los peligros de un delito de peligro. Las alcoholemias entre la física y la metafísica.
Paradojas de un delito inseguro», en Diario LA LEY, 28 junio 1994, núm. 3551; «Los programas de
educación vial ante los delitos contra la seguridad del tráfico: una alternativa eficaz», revista
Actualidad Penal, núm. 12, semana 23 al 29 de marzo de 1998, págs. 257 a 275. Comentario
jurisprudencial al «Caso Farruquito», Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7.ª)
de 4 de septiembre de 2006. Homicidio imprudente y conducción temeraria, en revista SEPIN
Tráfico, octubre 2006.

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