martes, 13 de junio de 2017

El recurso de casación penal y el medio ambiente

El recurso de casación penal y el medio ambiente)
(Breves reflexiones tras la reforma procesal del 2015)
Manuel-Jesús DOLZ LAGO
Fiscal del Tribunal Supremo
Doctor en Derecho
Resumen
En el presente estudio se hacen unas breves reflexiones sobre la nueva
regulación del recurso de casación penal operada por la reforma procesal
del 2015 y los delitos medio ambientales. Se destaca que de los 39
artículos que abarcan estos delitos sólo los comprendidos en 7 artículos
llegaban a la casación penal. El que ahora puedan acceder al Supremo la
totalidad de ellos abre un amplio horizonte para la unificación en la
interpretación judicial de los mismos.
Uno de los aspectos más criticables de nuestro sistema penal en punto a la impugnación de
sentencias, era que sólo accedían a la casación penal los delitos que habían sido vistos en
juicio oral por las AAPP o Sala de lo Penal AN cuya pena era superior a cinco años de
prisión o diez si era de otra naturaleza, al margen de los aforados por los TSJ o las
apelaciones conocidas por los TSJ en materia de Jurado y la unificación de doctrina en
materia de menores y penitenciaria.
La reforma procesal del 2015 tiene la virtualidad de generalizar la segunda instancia penal
ante los TSJ en relación con las sentencias dictadas en juicio oral por las AAPP o ante la
Sala de Apelación de la AN las dictadas en juicio oral por la Sala de lo Penal de la AN.
Reservando la casación penal a su genuino sentido original de función nomofiláctica y de
unificación jurisprudencial. Si bien esta reserva propia de un recurso extraordinario,
devolutivo y suspensivo como es la casación penal, ha conllevado el que potencialmente
cabe que todos los delitos, salvo los leves no conexos, puedan ser objeto de interpretación
por la Sala 2.ª TS. Cómo afecta esto a los delitos medio ambientales es objeto de estas
breves reflexiones.
I. INTRODUCCIÓN: LA REFORMA DE LA CASACIÓN PARA VOLVER A SUS
ORÍGENES Y LOS DELITOS MEDIO AMBIENTALES
¿Cómo ha afectado la reforma de la casación penal del 2015 a los delitos medio ambientales?
Como es sabido, la penalidad de los delitos determina la competencia objetiva de los órganos
judiciales (2) .
Los recursos devolutivos (3) contra los autos y las sentencias de estos dictadas en juicio oral y
única instancia o en grado de apelación se configuran y articulan legalmente ante el órgano
judicial superior jerárquico del que dicta la resolución (órgano ad quem).
Pero este esquema conceptual no se plasma exactamente así en la legislación procesal, ya que
antes de la reforma del 2015, sólo llegaban a la casación penal ante la Sala 2.ª del Tribunal
Supremo (4) las sentencias (5) dictadas en juicio oral y única instancia por las Audiencias
Provinciales (6) , por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (7) , por las Salas de lo Civil y
Penal de los Tribunales Superiores de Justicia (8) en juicio oral y única instancia en causas de
aforados y las dictadas en grado de apelación por las Salas de los Civil y Penal de los TSJ en
materia de Jurado. Sin perjuicio del recurso de casación para unificación de doctrina en materia de
menores (9) y penitenciaria (10) .
El conocimiento de la casación penal quedaba reservado sólo a los delitos cuyo enjuiciamiento en
juicio oral y única instancia era competencia de las AAPP, de la Sala de lo Penal de la AN y de las
Salas de lo Civil y Penal de los TSJ en causas de aforados así como a los procedimientos de Tribunal
de Jurado resueltos en grado de apelación por las Salas de lo Civil y Penal de los TSJ (11) .
Es decir, con carácter general, salvo delitos propios de Jurado y aforados autonómicos, delitos con
pena superior a cinco años de prisión o conexos a ellos o diez años si la pena es de otra
naturaleza (cfr. art. 14.3 y 4 LECrim antes de la reforma del 2015, que determina la competencia
penal de las AAPP, la cual se mantiene en el art. 14.4 citado tras la reforma) (12) .
Ello tiene su razón de ser en que el recurso de casación penal es un recurso extraordinario,
devolutivo y suspensivo, cuya finalidad es nomofiláctica, es decir, crear jurisprudencia, en los
términos que la contempla el art. 1.6 del Código Civil en calidad de complemento del ordenamiento
jurídico «con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y
aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho», los cuales son las verdaderas
fuentes del derecho ex art. 1.1 del mismo Código.
Pero todos los delitos con pena igual o inferior a cinco años de prisión, salvo que fuesen conexos a
ellos con esa pena o superior a diez años si la pena fuere de otra naturaleza, quedaban fuera de la
casación penal.
En cuanto a los delitos medio ambientales, entendiendo por tales los comprendidos en el Título
XVI del Libro II, titulado «De los delitos relativos a la ordenación del territorio y el
urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente» (arts. 319 a 340)
y los incendios forestales (13) tras la reforma del 2015 podrán conocerse todos en el ámbito
casacional, siempre y cuando se cumplan los requisitos que trataremos después, es decir, que
tenga interés casacional, aunque la penalidad establecida para los mismos sea igual o inferior a
cinco años de prisión.
Por ejemplo, sólo detallando la pena de prisión o la de multa cuando ésta última es única pena.
Capítulo I «De los delitos sobre ordenación del territorio y urbanismo»
— Art. 319.1: pena prisión de un año y seis meses a cuatro años.
— Art. 319.2: pena prisión de uno a tres años.
— Art. 320.1 y 2: pena del 404 CP (pena inhabilitación especial para empleo o cargo
público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años)
y prisión de un año y seis meses a cuatro años
Capítulo II «De los delitos sobre el patrimonio histórico»
— Art. 321: pena prisión de seis meses a tres años o multa.
— Art. 322: pena del 404 CP (pena inhabilitación especial para empleo o cargo público y
para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años) y prisión
de seis meses a dos años.
— Art. 323.1: pena prisión seis meses a tres años.
— Art. 323.2: podrá imponerse pena superior en grado: tres años y un día a seis
años.
— Art. 324: pena multa.
Capítulo III «De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente»
— Art. 325.1: pena prisión de dos meses a dos años.
— Art. 325.2: pena prisión de dos a cinco años.
— Art. 325.2 in fine: pena prisión dos a cinco años en mitad superior (tres años y
seis meses a cinco años) o superior en grado (cinco años y un día a siete años y seis
meses).
— Art. 326.1: penas igual que las del art. 325 en los distintos supuestos.
— Art. 326.2: pena prisión tres meses a un año.
— Art. 326 bis: penas igual que las del art. 325 en los distintos supuestos.
— Art. 327: supuestos de los arts. 325 a 326, penas superior en grado.
— Art. 329: pena del 404 CP (pena inhabilitación especial para empleo o cargo público y
para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años) y prisión
de seis meses a tres años.
— Art. 330: pena prisión de uno a cuatro años.
Capítulo IV «De los delitos relativos a la protección de flora, fauna y animales domésticos»
— Art. 332.1: pena prisión de seis meses a dos años.
— Art. 332.2: pena anterior en mitad superior (un año y tres meses a dos años).
— Art. 332.3: pena prisión tres meses a un año o multa.
— Art. 333: pena prisión cuatro meses a dos años o multa.
— Art. 324.1: pena prisión seis meses a dos años o multa.
— Art. 335. 1 y 2: pena multa.
— Art. 335.3: pena prisión seis meses a dos años.
— Art. 335.4: pena anterior en mitad superior (un año y tres meses a dos años).
— Art. 336: pena prisión de cuatro meses a dos años o multa.
— Art. 337.1: pena prisión tres meses y un día a un año de prisión.
— Art. 337.2: pena anterior en mitad superior (nueve meses a un año).
— Art. 337.3: pena prisión seis a dieciocho meses.
— Art. 337.4: pena multa.
— Art. 337 bis: pena multa.
Capítulo V «Disposiciones comunes»
— Art. 3 3 8 : e s p a c i o n a t u r a l p r o t e g i d o : p e n a s u p e r i o r e n g r a d o a l a s
respectivamente previstas.
— Art. 340: reparación voluntaria del daño: pena inferior en grado a las respectivamente
previstas.
Título XVII
De los delitos contra la seguridad colectiva
Capítulo II
De los incendios
Sección 2.ª
De los incendios forestales
Art. 352: pena prisión uno a cinco años y multa.
Art. 353.1: pena prisión tres a seis años y multa
Art. 354: pena prisión de seis meses a un año y multa.
Sección 3.ª
De los incendios en zonas no forestales
Art. 356: pena prisión seis meses a un año y multa.
Sección 4.ª
De los incendios en bienes propios
Art. 357: pena 357: pena prisión de uno a cuatro años.
En conclusión, a la vista de la relación anterior, en la que se citan 39 artículos, sólo llegaban a la
casación los previstos en 7 artículos, pudiéndose citar de entre los delitos medio ambientales los
siguientes:
Capítulo II «De los delitos sobre el patrimonio histórico»
— Art. 323.2: podrá imponerse pena superior en grado: tres años y un día a seis años.
La generalización de la segunda instancia era una necesidad
cada vez más
imperiosa y urgente III «De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente»
— Art. 325.2 in fine: pena prisión dos a cinco años en mitad superior (tres años y seis
meses a cinco años) o superior en grado (cinco años y un día a siete años y seis meses).
— Art. 326.1: penas igual que las del art. 325 en los distintos supuestos.
— Art. 326 bis: penas igual que las del art. 325 en los distintos supuestos.
— Art. 327: supuestos de los arts. 325 a 326, penas superior en grado.
Y todos aquellos delitos que afectaran a un espacio natural protegido cuyo tipo básico tuviera una
pena superior en grado de más de cinco años de prisión, conforme al art. 338 CP.
En cuanto a los delitos de incendios forestales, ya podían llegar a la casación los supuestos del art.
352, segundo párrafo y 353 CP, ampliándose ahora a todos los supuestos.
Sin embargo, con el nuevo recurso de casación, que veremos después, podrá llegar a la casación,
si bien con los requisitos que se expondrán, todos los delitos por cuanto se podrá conocer de las
sentencias dictadas en grado de apelación por las AAPP contra las de los Juzgados de lo Penal, los
cuales agrupan la mayoría de los delitos medio ambientales al no superar gran parte de ellos la
pena de cinco años de prisión.
Por supuesto, seguirán llegando a la casación penal los delitos que ya eran competencia en su
enjuiciamiento por las AAPP, es decir con pena superior a cinco años de prisión o diez si son penas
de distinta naturaleza, si bien previa a la casación penal será necesario interponer el recurso de
apelación ante la Sala de lo Civil o Penal del TSJ o Sala de Apelación de la AN.
Dicho lo anterior, hay que señalar que la generalización de la
segunda instancia, era una necesidad cada vez más imperiosa
y urgente.
Es decir, era obligado que los TSJ conocieran en apelación de
las sentencias dictadas en primera instancia por las AAPP (14)
y la Sala de Apelación de la AN de las dictadas por su Sala de
lo Penal y que la casación en el TS volviera a su sentido
genuino de control de legalidad de la actuación de los
Tribunales de instancia (con antecedentes históricos remotos
en la ley 19, título I, lib. XLIX del Digesto (530/533 d.C.), según recuerda AMAT, Vicente (15) y no
de enjuiciamiento penal.
Sólo la desidia del legislador durante tantos años, desde 1977 al 2015, ha justificado para la
casación los efectos perversos de la ausencia de esta segunda instancia penal.
Recuérdese que el legislador expresamente previó este recurso en la modificación del art. 73.3.c)
la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial mediante el artículo único, apartado ocho de Ley
Orgánica 19/2003, de 23 diciembre (16) . Dicha norma atribuye a los TSJ como Sala de lo Penal, la
competencia para «el conocimiento de los recursos de apelación contra las resoluciones dictadas en
primera instancia por las Audiencias Provinciales, así como el de todos aquellos previstos en las
leyes».
Ahora bien, la Disposición final 2.ª de la Ley Orgánica 19/2003, relativa a la adecuación de normas
procesales, estableció que «En el plazo de un año, el Gobierno remitirá a las Cortes Generales los
proyectos de ley procedentes para adecuar las leyes de procedimiento a las disposiciones
modificadas por esta ley», por lo que esta norma nunca entró en vigor al incumplirse por el
Gobierno el plazo establecido hasta la Ley 41/2015, de 5 octubre.
El Tribunal Constitucional -Sala 2.ª- en su temprana Sentencia n.o 42/1982, de 5 julio (LA LEY
223/1982) subrayó en su FJ 3.º «(…) que el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, de
conformidad con el cual han de interpretarse las normas sobre derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución, a tenor de lo dispuesto en el art. 10.2 de ésta, consagra (art.
14.5) el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la
pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal Superior, conforme a lo prescrito por la
ley.
Este mandato, incorporado a nuestro derecho interno (Cf. "Boletín Oficial del Estado" núm. 103, de
30 Abr. 1977), no es bastante para crear por sí mismo recursos inexistentes, pero obliga a
considerar que entre las garantías del proceso penal a las que genéricamente se refiere la
Constitución en su art. 24.2 (LA LEY 2500/1978) se encuentra la del recurso ante un Tribunal
Superior (…)».
Así se ha venido considerando al Tribunal Supremo hasta la Ley 41/2015, como Tribunal Superior
mediante el recurso de casación penal frente a las sentencias de las AAPP, TSJ (Jurado) y Sala de
lo Penal de la AN dictadas en primera instancia (v.gr. STS -2.ª- 1012/2012, de 21 diciembre —
Berdugo—, LA LEY 210031/2012, entre otras muchas) justificando que la casación era esa segunda
instancia penal para los condenados exigida por el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos de fecha 19 diciembre 1966, ratificado por España en los albores de nuestra
delicada Democracia constitucional en fecha 27 abril 1977 (BOE del 30).
Podría pensarse que con ello se estaba desnaturalizando la casación penal, que pasa de ser recurso
extraordinario a ordinario (17) , sobre todo, cuando ésta se convirtió en un recurso donde la
invocación de la presunción de inocencia resultó tópica y tóxica para la verdadera esencia del
recurso extraordinario de casación, explicado magistralmente por CALAMANDREI, Piero (18) .
La Ley 41/2015, de 5 octubre, vigente a partir del 6 diciembre 2015, entre otros méritos,
mediante la modificación de los arts. 8 4 7 y 848 de la LECrim, ha tenido el de regular
definitivamente, tras años de retraso, esa segunda instancia penal y devolver la casación penal a
su esencia de control de legalidad sobre los Tribunales de instancia y formación de jurisprudencia.
Es sabido que los antecedentes del recurso de casación penal, al margen de la legislación romana
ya citada, se encuentran en la «querella nulitatis» elaborada en la Edad Media o de los más
próximos, referidos al Tribunal de casación francés (19) , en el que también se sitúa el origen
moderno del Ministerio Fiscal (20) . En este sentido, casación y Ministerio Público van unidos.
En España, nos encontramos con el recurso de nulidad que preveía el art. 261 de la Constitución
de Cádiz, desarrollado por Decreto de 4 noviembre 1838 el antecedente más próximo hasta la ley
20 junio 1852 que creó el recurso de casación exclusivamente para los delitos de contrabando y
defraudación y se implantó con carácter general por ley 18 junio 1870, desde la que pasó a la
LECrim de 1872 y después a la de 1882, como recuerda LUZÓN CUESTA, J. (21) .
II. LA REFORMA DE LA CASACIÓN PENAL: SU REGULACIÓN LEGAL Y
PRIMERAS INTERPRETACIONES JUDICIALES
Tras la Ley 41/2015 y para los procedimientos incoados con posterioridad al 6 diciembre
2015 (22) , sólo se permite la casación contra las sentencias, en los siguientes supuestos:
a) por infracción de ley (art. 849.1 y 2 LECrim) y quebrantamiento de forma (arts. 850 y
851 LECrim) contra las sentencias dictadas en única instancia o en apelación por la Sala de lo
Civil y Penal de los TSJ y contra las dictadas por la Sala de Apelación de la Audiencia
Nacional, y
b) por infracción de ley del art. 849.1 contra las sentencias dictadas en apelación por las
AAPP y la Sala de lo Penal de la AN, exceptuando en uno y otro supuesto, aquellas que se
limiten a declarar la nulidad de las sentencia recaídas en primera instancia.
La permanencia del art. 852 de la LECrim que permite, en todo caso, la casación por infracción de
precepto constitucional resulta perturbadora para el esquema competencial diseñado en los
modificados arts. 847 y 848 LECrim y ya veremos su recorrido que, sin duda, será tormentoso si se
reaviva la invocación del derecho a la presunción de inocencia (23) .
La generalidad de los autores citados sostiene que debe reservarse la invocación del derecho
fundamental al recurso de amparo una vez agotada la jurisdicción ordinaria en el recurso de
apelación, sin que tenga que llegarse al Tribunal Supremo, el cual debe reservarse a la
interpretación de la norma legal, siendo compatible que el Constitucional se ocupe del derecho
fundamental y el Supremo de la legalidad ordinaria.
Esto no obstante, entiendo —conforme al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 9 junio 2016— que
el art. 852 LECrim permite la invocación del derecho fundamental como argumento de refuerzo a
la infracción de ley.
Por otro lado, hay que recordar que el incidente de nulidad de actuaciones por vulneración de
derecho fundamental previsto en el art. 241 LOPJ (redacción L.O. 6/2007) se configura como una
especie de recurso previo para agotar la vía jurisdiccional ordinaria antes de la interposición del
recurso de amparo (cfr. art. 44.1 a) LOTC 2/1979, de 3 octubre, según redacción dada por L.O.
6/2007).
Al margen de ello, la Sala 2.ª TS cuando en el recurso de casación se alega el quebrantamiento de
forma por incongruencia omisiva (art. 851.3.º LECrim) siempre exige que con carácter previo se
haya interpuesto un recurso de aclaración ex arts. 161 LECrim y 267 LOPJ (cfr. STS -2.ª-
586/2014, de 23 julio —Varela—), lo que debe destacarse en la panorámica de estos recursos.
La casación contra los autos, en virtud del art. 848 modificado, sólo se permite por infracción de
ley para aquellos que la ley lo autorice de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera
instancia y en apelación por las AAPP o por la Sala de lo Penal de la AN cuando supongan la
finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido
contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada.
Para el supuesto del art. 847.1.b) LECrim (sentencias dictadas en apelación por las AAPP y
Sala de lo Penal de la AN) es importante recordar que el modificado art. 889, segundo párrafo,
LECrim determina que la inadmisión a trámite de este recurso podrá acordarse por providencia
sucintamente motivada siempre que haya unanimidad por carencia de interés casacional
(24) .
En este sentido, el Pleno de la Sala 2.ª de fecha 9 junio 2016 llegó a los siguientes acuerdos:
«ASUNTO: Unificación de criterios sobre el alcance d e l a r e f o r m a d e l a L e y d e
Enjuiciamiento Criminal de 2015, en el ámbito del recurso de casación. PRIMERO:
Interpretación del art. 847.1, letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
ACUERDO:
a) El art. 847.1.º letra b) de la LECrim. debe ser interpretado en sus propios
Diario LA LEY, nº 8998, de 12 de junio de 2017, Nº 8998, 12 de jun. de 2017, Editorial Wolters Kluwer
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términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la
Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el
motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art. 849 de la LECrim,
debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts.
849.2.°, 850, 851 y 852.
b) Los recursos articulados por el art. 849 1.° deberán fundarse necesariamente en
la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del
mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal
(normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de
casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales.
Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la
alegación de infracción de una norma penal sustantiva.
c) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los
que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos
pretendiendo reproducir el debate probatorio (art. 884 LECrim).
d) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que
carezcan de dicho interés (art. 889.2.º), entendiéndose que el recurso tiene interés
casacional, conforme a la exposición de motivos:
a) s i l a s e n t e n c i a r e c u r r i d a s e o p o n e a b i e r t a m e n t e a l a d o c t r i n a
jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo (25) ,
b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de
las Audiencias Provinciales (26) ,
c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en
este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo
ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.
d) La providencia de inadmisión es irrecurrible (art. 892 LECrim).
SEGUNDO: Posibilidad de recurso de casación contra sentencias recaídas en procesos de
delitos leves.
ACUERDO: El art. 847.1 b) LECrim debe ser interpretado en relación con los arts. 792.4.º
y 977, que establecen respectivamente los recursos prevenidos para las sentencias
dictadas en apelación respecto de delitos menos graves y respecto de los delitos leves
(antiguas faltas). Mientras el art. 792 establece que contra la sentencia de apelación
corresponde el recurso de casación previsto en el art. 847, en el art. 977 se establece
taxativamente que contra la sentencia de segunda instancia no procede recurso alguno. En
consecuencia el recurso de casación no se extiende a las sentencias de apelación dictadas
en el procedimiento por delitos leves».
III. JURISPRUDENCIA RECIENTE
1. Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2.ª) n.o 642/2016, de 14 julio (27)
Ponente D. Cándido Conde-Pumpido Tourón
Irretroactividad de la reforma procesal operada por la Ley 41/2015, de 5 octubre, vigente el 6
diciembre 2015, sobre la nueva regulación del recurso de apelación y casación, que generaliza la
En cuanto a los
procesos
pendientes, deben
seguir sometidos a
la ley que estaba en
vigor cuando se
iniciaron
segunda instancia penal. Desestimación del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad
solicitada contra la Disposición Transitoria única de la Ley 41/2015.
La sentencia desestima el recurso de casación contra una sentencia dictada en primera instancia
por una Audiencia Provincial sobre un delito de lesiones así como la solicitud del planteamiento de
cuestión de inconstitucionalidad contra la Disposición Transitoria Única de la Ley 41/2015, que
establece la irretroactividad de las reformas procesales contenidas en dicha Ley en materia de
recursos penales.
Se aplican los arts. 9 y 14 CE. Disposición Transitoria Única de la Ley 41/2015.
En el caso concreto enjuiciado, tratándose el interés de la sentencia comentada de una cuestión
procesal, sólo indicaremos que se trata de una condena por un delito de lesiones realizado en
primera instancia por una Audiencia Provincial.
La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia se expresa en el FJ 2.º, que dice:
«SEGUNDO.- Como cuestión previa a la interposición del recurso de casación interesa la
parte recurrente que se formule cuestión de constitucionalidad respecto del párrafo
primero de la Disposición transitoria única de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de
modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y
el fortalecimiento de las garantías procesales, que establece que "Esta ley se aplicará a los
procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor". Considera el
recurrente que esta norma le impide recurrir en apelación la sentencia de la Audiencia
Provincial, estimando que vulnera los arts. 9 y 14 CE en relación con el art. 2.2.º CP, que
establece que "tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo"».
La solicitud, impugnada por la parte recurrida, carece de fundamento. Es cierto que la reforma
procesal operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre procede a generalizar la segunda instancia,
estableciendo la misma regulación actualmente prevista para la apelación de las sentencias
dictadas por los Juzgados de lo Penal en el proceso abreviado, si bien adaptándola a las exigencias
tanto constitucionales como europeas. Ahora bien el nuevo art. 846 ter 1 de la LECrim, que
establece que «Los autos que supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o
sobreseimiento libre y las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal
de la Audiencia Nacional en primera instancia son recurribles en apelación ante las Salas de lo Civil
y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio y ante la Sala de Apelación de la
Audiencia Nacional, respectivamente, que resolverán las apelaciones en sentencia», no es una
norma penal sino procesal, por lo que no le resulta aplicable lo establecido en el art. 2 2.º CP.
En el ámbito procesal, y en cuanto a los procesos pendientes,
constituye doctrina mayoritaria que deben seguir sometidos a
la ley que estaba en vigor cuando se iniciaron, incluidos los
recursos, criterio que es precisamente el seguido por el
Legislador al establecer la disposición transitoria que pretende
impugnar el recurrente».
Dicho lo anterior, esta sentencia es una de las primeras que
aborda, si bien de forma escueta, la posibilidad de aplicación
retroactiva de la norma procesal para aquellos procesos
iniciados antes del día 6 diciembre 2015. La materia se planteó
v í a s o l i c i t u d d e p l a n t e a m i e n t o d e c u e s t i ó n d e
inconstitucionalidad contra la Disposición Transitoria Única de la Ley 41/2015, que impide esta
posibilidad. La Sala 2.ª, con buen criterio, resuelve desestimar ese planteamiento recordando que
las normas procesales no tienen carácter retroactivo y que la Disposición Transitoria Única citada,
en su apartado 1, dispone que «esta ley se aplicará a los procedimientos penales incoados con
posterioridad a su entrada en vigor», que fue el 6 diciembre 2015.
2. Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2.ª Pleno) n.o 210/2017, de 28 marzo
Ponente D. Antonio Del Moral García
Caracterización del nuevo recurso de casación por infracción de ley contra las sentencias dictadas
en apelación por las Audiencias Provinciales.
«PRIMERO.- Inaugura esta sentencia del Pleno de esta Sala una nueva modalidad de
casación con anclaje directo en la función nomofiláctica que se encuentra en los orígenes
de la casación. Esa función, siempre presente, se ha difuminado, sin embargo, en los
últimos años eclipsada y casi arrinconada como consecuencia de la irrupción de otras
exigencias, también irrenunciables, de un plausible sistema de recursos que, al no haber
merecido la necesaria atención del legislador, han ido de manera suave, pero imparable y
creciente, enturbiando o minimizando las genuinas misiones que un recurso de casación
está llamado a cubrir.
De una parte, el papel estelar de los derechos fundamentales procesales, felizmente
recuperado y reforzado en el régimen constitucional, reclamaba un más pulimentado
sistema de tutela en el ámbito de la jurisdicción ordinaria [a r t . 5 3 C E ( L A L E Y
2500/1978)]. El ensanchamiento de los espacios y materias a debatir en casación,
producido inicialmente a impulsos de la jurisprudencia constitucional, se erigió en fórmula
apta para satisfacer esas exigencias. Mediante sucesivas reformas legislativas [basta
evocar ahora la aparición del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) y su precedente, art. 5.4
LOPJ (LA LEY 1694/1985)] cristalizó esa mutación parcial de los perfiles de la casación.
Por otra parte, la ausencia de una real doble instancia en los delitos más graves reclamaba
un paliativo en tanto el legislador no subsanase la laguna. El remiendo provisional vino de
la mano de un estiramiento de las posibilidades de revisión probatoria en casación tan
restringidas (casi ausentes) en el diseño tradicional de tal recurso extraordinario.
En otro orden de cosas, la exclusión del ámbito de la casación de los delitos menos graves
ha venido suponiendo un muy serio obstáculo para la creación de doctrina legal sobre un
buen número de tipos penales, lo que acarreaba unas disfunciones que crecieron a medida
que se sucedían las reformas del derecho penal sustantivo tan frecuentes como
sobredimensionadas. Una buena parte del Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995) y sus
nada esporádicas modificaciones han permanecido al margen de la doctrina jurisprudencial
propiciando una dispersión interpretativa que exigía con urgencia la adopción de medidas
legislativas correctoras.
El legislador de 2015 ha sido sensible a esta necesidad. Al tiempo que generaliza la doble
instancia (otra sentida necesidad), ha abierto la casación, solo por infracción de ley del art.
849.1.º (error iuris), a los delitos cuyo enjuiciamiento viene atribuido a los Juzgados de lo
Penal. De esa forma se implanta una herramienta procesal idónea para homogeneizar la
interpretación del derecho penal sustantivo [vid. STC 134/1991, de 17 de junio (LA LEY
1739-TC/1991)], lo que repercute en una más efectiva satisfacción del principio de
igualdad, minimizando (aunque sin llegar a neutralizar, lo que es objetivo no plenamente
alcanzable) y reconduciendo a márgenes tolerables el peligro de respuestas judiciales
desiguales ante situaciones iguales, con lo que ello comporta de erosión del principio
constitucional de igualdad [art. 14 CE (LA LEY 2500/1978)]. No es admisible que una
misma conducta pueda ser considerada delictiva en un territorio y atípica en otro. O que
los contornos de lo punible en cuestiones discutidas dependan en último término del
criterio de la Sección de la Audiencia a la que haya derivado el asunto la regla, objetiva
pero aleatoria, consagrada en las normas de reparto.
Estamos ante una modalidad de recurso que enlaza más con el art. 9.3 CE (LA LEY
2500/1978) (seguridad jurídica) que con el art. 24.1 (tutela judicial efectiva). Salvando las
gotas de simplificación que anidan en esa disyuntiva, esa premisa —es un recurso al
servicio de la seguridad jurídica más que de la tutela judicial efectiva— ayuda a diseñar
este novedoso formato impugnativo. Esta casación no está reclamada por el derecho a la
tutela judicial efectiva, aunque también lo sirva; sino por el principio de seguridad jurídica.
También en esta vía casacional se acaba poniendo punto final en la jurisdicción ordinaria a
un asunto concreto con personas singulares afectadas, dispensando en definitiva tutela
judicial efectiva. Pero esta función es satisfecha primordialmente a través de la respuesta
en la instancia y luego en una apelación con amplitud de cognición. Colmadas ya las
exigencias de la tutela judicial efectiva con esa doble instancia, se abren las puertas de la
casación pero con una muy limitada capacidad revisora: enmendar o r e f r e n d a r l a
corrección de la subsunción jurídica. El horizonte esencial de esta modalidad de casación
es, por tanto, homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización.
La respuesta a un concreto asunto también se proporciona pero en un segundo plano,
como consecuencia y derivación de esa finalidad nuclear. Es un recurso de los arts. 9.3 (LA
LEY 2500/1978) y 14 CE (LA LEY 2500/1978); más que de su art. 24.
Ya un pleno no jurisdiccional de esta Sala segunda (9 de junio de 2016) (LA LEY
69261/2016) abordó la naturaleza de este recurso tratando de dibujar algunos de sus
perfiles básicos. Conviene recordar en esta primera sentencia esas embrionarias
aproximaciones interpretativas. El texto de Acuerdo es el siguiente:
"A) El art. 847.1.º letra b) de la LECrim. debe ser interpretado en sus propios términos.
Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal
de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción
de ley previsto en el número primero del art. 849 de la LECrim (LA LEY 1/1882) , debiendo
ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849 2.º, 850, 851 y
852.
1) Los recursos articulados por el art. 849.1.º deberán fundarse necesariamente en la
infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo
carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas
determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que
aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse
normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal
sustantiva.
2) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no
los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo
reproducir el debate probatorio [art. 884 LECrim (LA LEY 1/1882)]. 3) Los recursos deben
tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (art.
889.2.º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición
de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial
emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las q u e e x i s t a
jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no
lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una
doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores
de igual o similar contenido. 4) La providencia de inadmisión es irrecurrible [art. 892
LECrim (LA LEY 1/1882)].
El art. 847.1 b) LECrim debe ser interpretado en relación con los arts. 792.4.º y 977, que
establecen respectivamente los recursos prevenidos para las sentencias dictadas en
apelación respecto de delitos menos graves y respecto de los delitos leves (antiguas faltas).
Mientras el art. 792 establece que contra la sentencia de apelación corresponde el recurso
de casación previsto en el art. 847, en el art. 977 se establece taxativamente que contra la
sentencia de segunda instancia no procede recurso alguno. En consecuencia el recurso de
casación no se extiende a las sentencias de apelación dictadas en el procedimiento por
delitos leves" .
El recurso aquí examinado se atiene fielmente, como veremos, a esas pautas: respeto
escrupuloso al hecho probado; acomodación del razonamiento a la disciplina del error iuris;
y planteamiento de un problema jurídico-penal de interés general.
SEGUNDO.- El asunto traído a casación proporciona un ejemplo paradigmático de esa
finalidad institucional o s u p r a i n d i v i d u a l d e e s t e r e c u r s o . N o s e n f r e n t a m o s a l a
interpretación de un delito [art. 383 CP (LA LEY 3996/1995)] introducido en 2007 en el
Código Penal remodelando el precedente del que es heredero. Es un tipo penal que solo en
situaciones muy poco habituales podría acceder antes a casación (si se presentaba en
conexión con delitos de mayor penalidad, lo que criminológicamente es infrecuente). En
dos ocasiones en que el Tribunal Supremo se había pronunciado sobre la tipicidad
precedente había sido en el seno de procesos contra aforados y con un alcance limitado.
Otros precedentes podemos encontrar en los repertorios [SSTS 644/2016, de 14 de julio
(LA LEY 82435/2016) ó 2173/2002, de 19 de diciembre (LA LEY 10804/2003)], muy
escasos si comparamos con el volumen de asuntos por tal delito ventilados en nuestros
tribunales.
La ausencia de doctrina jurisprudencial ha constituido campo bien abonado para que
germinen y convivan interpretaciones opuestas sobre un punto muy concreto de frecuente
aparición: la consideración penal de la negativa a reiterar transcurridos unos minutos, tal y
como establece la norma reglamentaria, la medición de alcohol en aire espirado si el
primer resultado fue positivo o se aprecian síntomas de embriaguez. Para muchos Jueces y
Tribunales esa conducta colma las exigencias típicas del delito del art. 383 CP. (LA LEY
3996/1995) Otros muchos, con argumentos tan valiosos y meditados como los blandidos
en sentido opuesto, consideran, empero, que si el requerido accedió voluntariamente a la
primera espiración, queda excluida esa tipicidad.
El recurso interpuesto posibilita que esta Sala Segunda del Tribunal Supremo interprete
esa norma penal para alumbrar seguridad jurídica y uniformar su entendimiento. Es obvio
que los argumentos y razones que arropan una y otra tesis tienen fuerza. Ni unos ni otros
son desdeñables. Pero hay que ponderarlos y, valiéndose de todos los medios que ayudan
en las labores exegéticas, aclarar con vocación de generalidad qué quiere decir la Ley y en
concreto si la reseñada conducta merece la sanción penal que incorpora tal precepto. Esta
seguridad jurídica es especialmente importante a la hora de delimitar las fronteras entre lo
punible y lo no punible.
TERCERO.- El único motivo de casación se articula como exige el art. 847.1.b) a través del
art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882): infracción de ley por indebida aplicación del art. 383
CP. (LA LEY 3996/1995) La invocación conjunta que se hace de los arts. 24.1 y 24.2
(derechos fundamentales a la tutela judicial y a la defensa y a un proceso con todas las
garantías) para reforzar la argumentación sobre vulneración de la referida norma penal
sustantiva no aporta gran cosa. Es más retórica que material. Aunque demuestra que el
letrado diligentemente ha manejado el acuerdo de esta Sala antes transcrito para ajustarse
a él. Se mencionan esos derechos evocando alguna sentencia de AP. Pero en realidad no se
está sosteniendo que se infrinjan tales preceptos directamente: únicamente se extrae de
esas normas constitucionales algún argumento para defender la interpretación propugnada
en el recurso; un recurso muy bien elaborado y documentado que pone una vez más de
manifiesto que asistencia jurídica de oficio no está reñida con una defensa de calidad y
gran altura técnica.
Recordemos ahora que no basta la mera invocación de derechos constitucionales para
sustentar este recurso. Es necesario que se denuncie la infracción de un precepto penal
sustantivo. Solo está expedita la vía del art. 849.1.º; no la del art. 852 LECrim (LA LEY
1/1882) .
El escrito de recurso realiza un completo recorrido sobre las posiciones contradictorias de
distintos tribunales. Destaca así el inocultable interés casacional del tema suscitado. En
general y por vía de principio ese interés no puede negarse cuando se trata de cuestiones
de derecho penal sustantivo que no han sido objeto de pronunciamiento alguno de este TS,
lo que presumiblemente sucederá con mayor frecuencia durante los primeros años de
rodaje de esta reforma procesal; y, transcurrido ese periodo, cuando se produzcan
reformas penales que demanden nuevos criterios interpretativos.
Sostiene el recurrente que la negativa a realizar la segunda prueba para la comprobación
de la tasa de alcoholemia, no puede ser subsumida en el delito del art. 383 CP. (LA LEY
3996/1995) Habiéndose sometido voluntariamente a una primera medición con etilómetro
de precisión —que no de muestreo—, y no discutido ni impugnado el resultado de 1,02
mg/l, que determinó la condena por el delito del art. 379 CP (LA LEY 3996/1995) ,
resultaría contradictorio condenar además por la negativa del art. 383 CP (LA LEY
3996/1995) al no haber realizado todas las pruebas previstas para la fijación de las tasas
de alcoholemia. (…) (28) ».
IV. BIBLIOGRAFÍA BÁSICA
— Sobre esta reforma procesal, al haber sido respectivamente los autores presidente y miembro
de la Comisión prelegislativa que la propició, lo que dota de especial interés las opiniones de
quienes estuvieron en la génesis de la norma legal sin que ello equivalga a una interpretación
auténtica de dicha norma, reservada sólo al legislador, véase MARCHENA GÓMEZ, M. y GONZÁLEZCUELLAR
SERRANO, N. La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en 2015, ediciones
jurídicas Castillo de Luna, Madrid, 2016. Otras opiniones, véase Encuesta Jurídica SEPÍN, octubre
2015, en la que participan dos magistrados de la Sala 2.ª TS (Conde-Pumpido Tourón y Del Moral
(1)
(2)
(3)
(4)
(5)
(6)
(7)
(8)
García), el magistrado de su gabinete técnico (Encinar), el fiscal del TS (Moreno) y la abogada (De
Pedraza).
— También véase por tratarse de magistrados o fiscales del Tribunal Supremo o magistrados: MAZA
MARTÍN, José Manuel, «El impacto de la segunda instancia penal en recurso de casación», en
Monográfico Enjuiciamiento Criminal 2015 —Un año de reformas— Wolters Kluwer, 2015, págs. 45
a 49; DEL MORAL GARCÍA, Antonio, «Incidencia de la última reforma procesal en el sistema de
recursos contra sentencias», en Tribuna, Revista de Jurisprudencia, Lefebvre-El Derecho, n.o 2 ,
febrero 2016; ESCOBAR JIMÉNEZ, Rafael, «Apuntes sobre la reforma del recurso de casación por
la Ley 41/2015, de 5 de octubre», ponencia en Cursos CEJ-Jornadas Especialistas en Seguridad
Vial 25 enero 2016, web CEJ o FGE; DE URBANO CASTRILLO, Eduardo, «La nueva regulación de
los recursos de apelación y casación penal», Revista Aranzadi Doctrinal núm. 8/2016; JAÉN
VALLEJO, Manuel, «Recursos contra sentencias penales», El Derecho.com Tribuna penal, 21 marzo
2016.
Sobre los delitos medio ambientales y la problemática de su investigación, véase DOLZ LAGO, M.J.
«Ministerio Fiscal y Medio ambiente: algunas cuestiones sobre la investigación de los delitos medio
ambientales», publicado en el Diario LA LEY, núm. 6667, de 8 marzo 2007.
Ver Texto
Véase art. 14 LECrim.
Ver Texto
Se denominan devolutivos los recursos que conoce el órgano jerárquico superior (órgano ad quem) y no
devolutivos los que conoce el mismo órgano judicial que dicta la resolución (órgano ad quo). Son recursos
devolutivos el recurso de apelación, el de casación y la queja. Son recursos no devolutivos los recursos de
reforma y súplica.
Ver Texto
TS.
Ver Texto
En cuanto a los autos, el art. 848 LECrim restringe su recurribilidad en casación a los supuestos
expresamente regulados en el mismo, siendo su redacción actual tras la reforma del 2015, la siguiente:
«Podrán ser recurridos en casación, únicamente por infracción de ley, los autos para los que la ley autorice
dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las
Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización
del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado
mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada».
Ver Texto
AAPP.
Ver Texto
AN.
Ver Texto
TSJ.
9)
(10)
(11)
(12)
(13)
Ver Texto
Art. 42 Ley Orgánica 5/2000, de 12 enero, de responsabilidad penal del menor. Véase DOLZ LAGO, M.J.
Comentarios a la Legislación Penal de Menores, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, págs. 284 y ss.
Ver Texto
Disposición Adicional Quinta de la LOPJ 1985, según redacción dada por reforma operada por L.O. 5/2003,
de 27 mayo. Véase Pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª TS de 22 junio 2004. Entre otras sentencias, STS
-2.ª- 780/2015, de 9 diciembre 2015 (Martínez Arrieta).
Ver Texto
Según la Memoria FGE 2016, el número de sentencias dictadas por las AAPP en procedimientos
abreviados, sumarios y jurado es de 8.767. Las dictadas por los Juzgados de los Penal en procedimientos
abreviados y juicios rápidos es de 159.238. Lo que pueda dar una idea de la dimensión de los asuntos que
potencialmente pueden llegar a la casación con el nuevo recurso, que permite conocer también de las
sentencias de las AAPP que resuelvan las apelaciones interpuestas contra las sentencias de los Juzgados de
lo Penal. Dato citado por MORENO.
Ver Texto
El actual art. 14.3 LECrim fija la competencia del Juzgado de lo Penal en los siguientes términos: «Para el
conocimiento y fallo de las causas por delitos a los que la Ley señale pena privativa de libertad de duración
no superior a cinco años o pena de multa cualquiera que sea su cuantía, o cualesquiera otras de distinta
naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, siempre que la duración de éstas no exceda de diez
años, así como por delitos leves, sean o no incidentales, imputables a los autores de estos delitos o a otras
personas, cuando la comisión del delito leve o su prueba estuviesen relacionadas con aquéllos, el Juez de
lo Penal de la circunscripción donde el delito fue cometido, o el Juez de lo Penal correspondiente a la
circunscripción del Juzgado de Violencia sobre la Mujer en su caso, o el Juez Central de lo Penal en el
ámbito que le es propio, sin perjuicio de la competencia del Juez de Instrucción de Guardia del lugar de
comisión del delito para dictar sentencia de conformidad, del Juez de Violencia sobre la Mujer competente
en su caso, en los términos establecidos en el art. 801, así como de los Juzgados de Instrucción
competentes para dictar sentencia en el proceso por aceptación de decreto.
No obstante, en los supuestos de competencia del Juez de lo Penal, si el delito fuere de los atribuidos al
Tribunal del Jurado, el conocimiento y fallo corresponderá a éste».
Ver Texto
A los que se pueden añadir los delitos relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes (arts.
341 a 345, Sección 1.ª, Capítulo 1.º De los delitos de riesgo catastrófico, Título XVII De los delitos contra
la seguridad colectiva) y además de los delitos de incendios forestales, los producidos en zonas no
forestales o en bienes propios (arts. 352 a 358 bis CP), en cuanto afectan gravemente al medio natural —
art. 356— o determine la existencia de un peligro de propagación a edificio, arbolado o plantío ajeno o
hubiere perjudicado gravemente las condiciones de la vida silvestre, los bosques o espacios naturales —
art. 357—. Si bien la Instrucción FGE 4/2007, de 10 abril 2007, sobre el fiscal coordinador de medio
ambiente y urbanismo y las secciones de medio ambiente de las Fiscalías, en cuanto a la competencia de
este fiscal y las secciones parece circunscribirla a los delitos que mencionaba el art. 18 quinquies, 1, letra
a) del Estatuto orgánico del MF —EOMF— (Ley 30/1981, según redacción dada por el apartado dos de la
disposición final primera de la Ley 10/2006, de 28 abril, por la que se modifica la Ley 43/2003, de 21
noviembre, de Montes (BOE del 29 abril) al enumerar las funciones del fiscal de sala en materia de
investigación de «delitos relativos a la ordenación del territorio, la protección del patrimonio histórico, los
recursos naturales y el medio ambiente, la protección de la flora, fauna y animales domésticos, y los
incendios forestales». Materias que también recoge el actual art. 20.2 del EOMF, según redacción dada por
Ley 24/2007, de 9 octubre (BOE 10 octubre con vigencia a partir del 11 octubre), que derogó el art. 18
quinquíes anterior.
Ver Texto
(14)
(15)
(16)
(17)
(18)
(19)
Véase JUAN SÁNCHEZ, Ricardo, «Generalización de la segunda instancia penal y dotación de tribunales:
una prospectiva cuantitativa y valoración al respecto de las reformas del Código Penal y la LECrim», en
Diario LA LEY núm. 8711, de 26 febrero 2016.
Ver Texto
Voz Casación en Enciclopedia Jurídica Seix, 1910, Tomo V, págs. 877 a 890. Véase también KRIEGUEL,
HERMANN Y OSENBRÜGGEN, Cuerpo del Derecho Civil Romano, traducido por GARCÍA del CORRAL,
Ildefonso, Jaime Molinas, editor, Barcelona, 1889. Tomo 3.º, pág. 816. Dicha ley señala: «Casos
ilustrados, libro único.- Si expresamente se hubiere dado sentencia contra el rigor del derecho, no debe
ser válida; y por lo tanto, aun sin la apelación se puede promover de nuevo la causa. No se profiere en
derecho sentencia, si hubiere sido pronunciada especialmente contra leyes, ó contra Senadoconsulto, ó
contra una Constitución. Por lo cual, su alguno hubiere apelado de tal sentencia, y hubiera sido repelido
por la prescripción, no se confirma de ningún modo en virtud de esta prescripción la sentencia; por lo cual
se puede ventilar la causa desde su principio».
Ver Texto
BOE núm. 309, de 26 diciembre.
Ver Texto
Cfr. BONET NAVARRO, J. Casación penal e infracción de precepto constitucional, Aranzadi, 2000, págs. 119
y ss.
Ver Texto
En su obra Casación civil, publicada en 1937, traducción de Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra
Redín, Ediciones jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1959.
Ver Texto
Como recuerda SEOANE SPIEGELBERG, José Luis, en la obra dirigida por PÉREZ-CRUZ MARTÍN, Agustín,
Derecho Procesal Penal, Civitas-Thomson Reuters, 1.ª edición, 2009 , págs. 877 y 878 «Tribunal de
casación establecido con tal nombre por la Revolución francesa, por Decreto de la Asamblea Constituyente
de 27 noviembre de 1790, que normaba, en su art. 1 que "habrá un Tribunal de casación establecido junto
al Cuerpo Legislativo" estableciendo como función del mismo, en el art. 3, que "anulará todos los
procedimientos en los que hayan sido olvidadas las solemnidades legales y toda sentencia que contenga
una contravención adversa al texto de la Ley".
De esta regulación normativa pueden sacarse unas conclusiones iniciales, cuales son que el tribunal de
casación no nace en el ámbito de la jurisdicción, sino como un órgano adjunto al Cuerpo Legislativo, cuya
actuación no estaba condicionada por un "porvoi" o recurso de parte, sino que actuaba a impulso o
excitación oficial. En definitiva, operaba como un mecanismo garantista del principio de separación de
poderes, a los efectos de evitar la intromisión del judicial dentro del legislativo, concibiendo a aquél como
un poder neutro, o dicho en las conocidas palabras de MONTESQUIEU, como "la boca que pronuncia las
palabras de la ley". En este sentido, la casación más que un recurso se concebía como una denuncia de
intromisión del poder judicial dentro del legislativo con la finalidad de obviar que la interpretación y
aplicación de las leyes hechas por los jueces se apartase de la voluntad general de la sociedad emanada
de la Ley.
En su evolución histórica, e integrada ya en el ámbito de la jurisdicción, a la casación se le vienen a
otorgar nuevas funciones, y entre ellas la primordial de garantizar la unidad de interpretación de la ley por
parte de los órganos jurisdiccionales, y así señala gráficamente ALMAGRO NOSETE que se pretendió
"conseguir la mejor sujeción de los Jueces al cumplimiento y observancia de las leyes, en su aplicación,
mediante el establecimiento de un único órgano, que devino jurisdiccional, del máximo rango y jerarquía,
encargado de la referida función, asegurando la uniformidad de la interpretación judicial, con anulación, en
su caso, de sentencias recurridas".
De estas sucintas consideraciones podemos concluir que las finalidades de la casación serían las dos
(20)
(21)
(22)
siguientes: A) fiscalizar la adecuada aplicación de la ley por los órganos jurisdiccionales inferiores (función
nomofiláctica), y B) velar por la uniforme aplicación de las normas legales, en aras de garantir los
principios de seguridad jurídica e igualdad ante la ley (función unificadora)».
Ver Texto
Por todos, FAIRÉN GUILLÉN, V. «La reorganización del Ministerio Fiscal español», en el libro Temas del
ordenamiento procesal, Tecnos, 1969, pág. 487 recuerda que «...en Francia, la moderna figura (se refiere
al Ministerio Público) —de la cual fue tomada la totalidad de la española actual— apareció con la
Revolución Francesa; como órgano del Poder Ejecutivo, por medio del cual, el Gobierno confería altas
funciones de inspección y de gestión ante la Administración de Justicia, ante el nuevo Poder Judicial —
producto de la desconfianza por los excesos del antiguo—; mediante el Ministerio Público, el Gobierno
vigilaría el ordenado curso de la Administración de Justicia en todas sus ramas; era el MP un Alto Celador
de la legalidad en la actuación de todos los Tribunales». Por ello, no se comparte la tesis de ANDRÉS
IBÁÑEZ, P. capítulo «El Ministerio Fiscal», de libro El Poder Judicial ed. Tecnos, Madrid, 1986, pág. 385, el
cual recogiendo una idea de AMATO, G (según el que «la institución del ministerio público representa
quizás la anomalía más significativa del proceso de adaptación a que vieron sometidas las bases teóricas
del constitucionalismo liberal cediendo a una realidad positiva que no quería renunciar a la herencia del
absolutismo», en Individuo e autoritá nella disciplina della libertá personale, Giuffré, Milano, 1976, pág.
205) indica que «es difícil no reconocer en el MF una clara reminiscencia del ancien regime». En realidad,
si el modelo del nuevo MF nace con la Revolución Francesa no se comprende cómo éste es una
reminiscencia de un régimen que desaparece, más bien lo cierto es que precisamente con la nueva
configuración del MF se quiere romper con el absolutismo judicial del Ancien Regime y, en ese sentido, en
estos orígenes, el Ministerio Fiscal es una mecanismo de garantía frente a las estructuras del Poder
Judicial. Otra cuestión será si su evidente dependencia del Ejecutivo desnaturaliza o no esta garantía en
casos concretos o, en el sistema constitucional actual, impide la viabilidad del control social del Poder
Judicial mediante esta Institución, lo cual es una cuestión a demostrar casuísticamente, ya que la
legitimidad democrática del Gobierno constitucional y el principio del mutuo control de los Poderes del
Estado, en el que se encuentra la garantía de la democracia, impiden descalificar la misión constitucional
del Ministerio Fiscal en la realidad práctica. Véase DOLZ LAGO, MJ «Nuevas perspectivas sobre sistema
acusatorio e instrucción penal: el papel del Ministerio Público en España», Revista La Ley Penal núm. 100
(enero/febrero 2013) y amplia bibliografía allí citada.
Ver Texto
El recurso de casación penal (1.ª edición en Colex en 1993), Dykinson, 2015, pág. 24. Véase también,
MARTÍNEZ ARRIETA, A. Recurso de casación y de revisión penal. Control de la presunción de inocencia,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pág. 18 y MAZA MARTÍN, JM, en la Introducción del libro coordinado por
él con la participación de BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, JR y DE URBANO CASTRILLO, E. Casación penal
práctica, Bosch, 2013, págs. 16 y ss. Y bibliografía citada por ellos.
Ver Texto
Han sido varios los intentos de preparar el nuevo recurso de casación para procedimientos incoados con
anterioridad a l 6 d i c i e m b r e 2 0 1 5 e i n c l u s o s e s o l i c i t ó e l p l a n t e a m i e n t o d e u n a c u e s t i ó n d e
inconstitucionalidad contra la contra la Disposición Transitoria única de la Ley 41/2015, que no admitió la
STS -2.ª- n.o 642/2016, de 14 julio, citada en el apartado Jurisprudencia reciente de este trabajo. Son
numerosos los recursos de queja que han sido desestimados por la Sala 2.ª TS contra los autos
denegatorios de la preparación del recurso de casación dictados por las AAPP en este supuesto. Por citar
de los últimos, véase auto de fecha 31 marzo 2017, recurso 20087/2017 (Ferrer), que reproduce un
modelo implantado desde los primeros autos desestimatorios, en los siguientes términos: «UNICO.- Se
pretende recurso de casación frente a la sentencia dictada por la Audiencia resolviendo el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia por el Juez de lo Penal en un
procedimiento abreviado de doble instancia.
El procedimiento se incoó antes de la vigencia de la Ley 41/2015 que reformó la LECrim, por lo que de
conformidad con la D.T. Única no procede tener por preparado el recurso.
La Audiencia acertadamente inadmitió a trámite el recurso de casación (art. 847.2 LECrim). No es posible
este recurso frente a sentencias firmes y tal es el carácter de la dictada en apelación por la Audiencia en
un procedimiento abreviado incoado en el año 2014, con anterioridad a la vigencia de la Ley citada
(23)
(24)
(acaecida el 5 de diciembre de 2015 a tenor de la Disposición Final Cuarta).
La queja carece de fundamento, pues el art. 852 LECrim., en que buscan apoyo los recurrentes, en cuanto
expresa que: "en todo caso, el recurso de casación podrá interponerse fundándose en la infracción de
precepto constitucional". Recoge, en la LECrim., por reforma operada por Ley 1/2000 de 7 de enero, lo
que ya se establecía en el art. 5.4 LOPJ, es decir la posibilidad de que la vulneración de un derecho
constitucional pueda invocarse como motivo de casación, pero ello siempre que la resolución sea
susceptible de tal recurso, sin que ese art. ni el 5.4 de la LOPJ autoricen el acceso a la casación de
cualquier resolución, como pretenden los recurrente, por ello la queja carece de fundamento.
Por lo expuesto la queja debe ser desestimada con la imposición de las costas al recurrente (art. 870
LECrm.)»
Ver Texto
Magistrados de la Sala 2.ª TS ya se han pronunciado en diversas publicaciones, no en sentencia, en contra
de que por la vía del art. 852 LECrim e invocando la vulneración del derecho de presunción de inocencia,
se vuelva a la situación anterior, en la que el TS se convierta en una tercera instancia y entre a conocer
cuestiones de hecho. V.gr. CONDE-PUMPIDO TOURÓN, DEL MORAL GARCÍA, MARCHENA, MAZA MARTÍN.
En el mismo sentido, fiscales del TS como MORENO VERDEJO y ESCOBAR.
Ver Texto
En el año 2016 se dictaron por la Sala 2.ª TS 112 providencias de inadmisión y en lo que va del año 2017
un total de 16, siendo la última consultada la de fecha 5 abril 2017 (recurso casación 10165/2017-Martínez
Arrieta).
La primera providencia fue de fecha 8 septiembre 2016, recaída en el recurso de casación 962/2016
(Marchena). Su texto inicial se ha utilizado mutatis mutandi como modelo en todas las demás.
Dicho texto dice lo siguiente: «La Sala acuerda NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del citado recurso, en
aplicación de lo dispuesto en los arts. 847.1, letra b) y 889, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, según la interpretación de los citados preceptos que se deriva del Acuerdo del Pleno no
Jurisdiccional de esta Sala de fecha 9 de junio de 2016 (relativo a la unificación de criterios sobre el
alcance de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015, en el ámbito del recurso de casación).
El Pleno acordó lo siguiente:
"a) El art. 847 1.º letra b) de la LECrim. debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias
dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo
podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art.
849 de la LECrim, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849.2.°,
850, 851 y 852.
b) Los recursos articulados por el art. 849.1.° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un
precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser
observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser
inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio
de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma
penal sustantiva.
c) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o
efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio (art.
884 LECrim).
d) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés
(art. 889 2.º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos:
a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal
Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias
Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último
caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas
anteriores de igual o similar contenido.
25)
(26)
(27)
e) La providencia de inadmisión es irrecurrible (art. 892 LECrim)".
Aplicando los criterios señalados al supuesto de autos, resulta lo siguiente:
1) El motivo único, que se formula por infracción de ley, al amparo del art. 24 de la Constitución, se
inadmite porque no se alega la vulneración de precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica
del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas
determinantes de subsunción).
El recurrente alega la insuficiente motivación de la pena de multa que le fue impuesta, pero esta
alegación, resuelta, por otro lado, por el Órgano de Apelación, queda, según lo dicho, al margen del cauce
casacional elegido.
2) La parte no ha acreditado que su recurso reúna interés casacional en los términos descritos en el
Acuerdo de Pleno de 9 de junio de 2016.
En este sentido, no consta en autos que en el escrito de preparación del recurso presentado ante la
Audiencia Provincial, de conformidad con el art. 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la parte ahora
recurrente indicara en qué medida la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina
jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo o resuelve cuestiones sobre las que existe jurisprudencia
contradictoria de las Audiencias Provinciales (debiendo invocar cuál o cuáles son las sentencias anteriores
de las que se derivan estos extremos), ni tampoco señala qué norma, que no lleve más de cinco años en
vigor, es la aplicada al supuesto de autos y que deba ser interpretada por esta Sala. En consecuencia, el
presente recurso pudo haberse tenido como no preparado en la segunda instancia (art. 858, inciso
segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), sin perjuicio del ulterior recurso de queja, en su caso.
Dado el carácter definitivo de esta resolución, procede la imposición de las costas del recurso de casación
a la parte recurrente.
Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno».
Ver Texto
Habiendo estado alejada de la Sala 2.ª TS la interpretación de la mayoría de los delitos medio
ambientales sólo podrá encontrarse en estos primeros tiempos oposición abierta a la doctrina
jurisprudencial emanada del TS en materias tales como bien jurídico protegido y naturaleza de estos
delitos pero no en muchos de los tipos, tanto en sus elementos objetivos como subjetivos.
Ver Texto
En la actualidad, existe jurisprudencia contradictoria de las AAPP en materia de demoliciones en los delitos
de urbanismo ex art. 319.3 CP/2015. Recuérdese que este precepto se redactó por el número ciento
setenta y uno del artículo único de la L.O. 1/2015, de 30 marzo, por la que se modificó la L.O. 10/1995, de
23 noviembre del CP (BOE del 31 marzo), con vigencia a partir del 1 julio 2015. El mismo indica: «En
cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la
demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de
las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, y valorando las circunstancias, y oída la
Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que
aseguren el pago de aquéllas. En todo caso se dispondrá el decomiso de las ganancias provenientes del
delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar». Véase STS -2.ª-
854/2016, de 11 noviembre (Monterde) La Ley 161403/2016, en la que se indica que la demolición de lo
construido es un efecto civil de la sentencia de condena, que opera como regla general como único medio
de restaurar el orden jurídico dañado que sólo cede en circunstancias muy excepcionales. Procede
mantenerla al tratarse de espacio natural protegido, por la gravedad de la conducta y por no constituir el
domicilio habitual de los acusados.
Ver Texto
Véase DOLZ LAGO, M.J. Comentario a esta sentencia en Diario LA LEY n.o 8814, de 1 septiembre 2016.
Ver Texto
(28)
Sobre los delitos contra la seguridad del tráfico y, en especial, el delito de conducción bajo la influencia de
drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas, actualmente regulado
en el art. 379 CP/2010, habiendo sido yo el primer fiscal jefe provincial (Lleida) que en los años 90
implantó los juicios rápidos en los delitos de alcoholemia véanse mis tempranos y ya lejanos estudios en
los que predicaba en el desierto la necesaria incorporación de una tasa objetiva de alcoholemia en el tipo
objetivo hasta que, finalmente, así se reguló por Ley Orgánica 5/2010, con vigencia a partir del 23
diciembre 2010. En concreto, «Alcoholemias y juicios rápidos: los peligros de un delito de peligro. Las
alcoholemias entre la física y la metafísica. Paradojas de un delito inseguro», en Diario LA LEY, 28 junio
1994, núm. 3551; «Los programas de educación vial ante los delitos contra la seguridad del tráfico: una
alternativa eficaz», revista Actualidad Penal, número 12, semana 23 al 29 de marzo de 1998, págs. 257 a
275. Comentario jurisprudencial al «Caso Farruquito», Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla
(Sección 7.ª) de 4 de septiembre de 2006. Homicidio imprudente y conducción temeraria, en revista
SEPIN Tráfico, octubre 2006.
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