sábado, 10 de junio de 2017

Caso Homs-consulta independentista del 9N

Caso Homs-consulta independentista del 9N

Manuel-Jesús DOLZ LAGO
Fiscal del Tribunal Supremo
Resumen
Delito de desobediencia del exconseller de Presidencia c a t a l á n a l a
providencia del Tribunal Constitucional que acordaba la suspensión de
actividades relacionadas con el proceso de participación ciudadana 9N.
Concurso de normas entre el delito de desobediencia y el delito de
prevaricación y no concurso ideal de delitos. Individualización de la pena:
principio acusatorio.
IDENTIFICACIÓN
TS Sala Segunda, de lo Penal, S 22 Mar. 2017. N.o 177/2017. Ponente: Marchena Gómez, Manuel
RESUMEN DEL FALLO
La sentencia condena por el delito de desobediencia grave cometido por autoridad administrativa y
absuelve del delito de prevaricación administrativa.
DISPOSICIONES APLICADAS:
Arts. 8.3, 77, 410.1 y 404 CP.
ANTECEDENTES DE HECHO

En el caso concreto enjuiciado, dada la extensión del factum, nos remitimos a la sentencia
comentada.
En síntesis, se relata cómo el exconseller acusado mediante conductas omisivas no acató la
providencia del Tribunal Constitucional de fecha 4 noviembre 2014, que acordaba «suspender los
actos impugnados (desde el 31 de octubre de 2014, fecha de interposición del recurso, para las
partes del proceso y desde su publicación en el Boletín Oficial del Estado para los terceros), así
como las restantes actuaciones de preparación de dicha consulta o vinculadas a ella». Dicha
providencia fue comunicada al Presidente de la Generalitat de Cataluña y publicada la incoación de
la impugnación en el Boletín Oficial del Estado y en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya.
Las conductas omisivas consistieron en no paralizar las obras para acondicionar la infraestructura
de seguimiento de las votaciones, no suspender la impartición de cursos a voluntarios por el
«Centre de Telecomunicaciones i TecnoLogías de la Informació (CTTI)», no interrumpir la
instalación de programas en los ordenadores previamente adquiridos para su posterior reparto en
los centros escolares en los que se desarrolló la votación y, en fin, no paralizar la campaña
publicitaria y de buzoneo puesta en marcha días atrás.
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia, principalmente, se centra en la valoración
del concurso entre los delitos de desobediencia y el de prevaricación administrativa como un
concurso de normas, al contrario del concurso ideal de delitos que sostenía el MF. Así como en la
vigencia del principio acusatorio en orden a la individualización de la pena.
De este modo, el FJ 3.º, apartado I, se indica: «(…) Estimamos, por tanto, que los hechos
declarados probados sólo pueden ser sancionados como constitutivos de un delito de desobediencia,
sin que podamos acoger la fórmula concursal sugerida por el Ministerio Fiscal. No estamos en
presencia de un concurso de delitos, sino de un concurso de normas en el que el desvalor de una
de las acciones —la desobediencia— absorbe a la otra —la prevaricación—».
(…)
Pues bien, la punición del Sr. Homs como autor de un delito de prevaricación, con fundamento en
esas omisiones que permitieron el desarrollo del proceso de participación, implicaría vulnerar el
principio de proporcionalidad o, desde otra perspectiva, desbordar la medida de culpabilidad. Y es
que cada una de esas omisiones no son sino secuencias de una desobediencia más amplia, aquella
que impulsó al acusado a menospreciar el mandato del Tribunal Constitucional. Condenar por un
delito de prevaricación, tomando como acción típica las conductas omisivas del acusado —no
paralizar las obras para acondicionar la infraestructura de seguimiento de las votaciones, no
suspender la impartición de cursos a voluntarios por el «Centre de Telecomunicaciones i
TecnoLogías de la Informació (CTTI)», no interrumpir la instalación d e p r o g r a m a s e n l o s
ordenadores previamente adquiridos para su posterior reparto en los centros escolares en los que
se desarrolló la votación y, en fin, no paralizar la campaña publicitaria y de buzoneo puesta en
marcha días atrás— supondría fragmentar artificialmente una conducta omisiva que sólo se explica
por su unidad. Las distintas omisiones no son sino manifestaciones de la contumacia del acusado,
de su resistencia a someterse al mandato del Tribunal Constitucional. Si bien se mira, la injusticia
de esas omisiones —elemento insustituible del tipo objetivo del delito de prevaricación— sólo
podría apoyarse, en su caso, en la conducta desobediente que ya ha sido objeto de punición.
Es cierto que en el caso del Sr. Homs, además de esas omisiones, existió una acción positiva
claramente individualizada en el relato de hechos probados. Se trata de la carta fechada el día 6 de
noviembre de 2014, en la que dio respuesta, a través del Presidente del CTTI, a las dudas
suscitadas por un directivo de T-SYSTEMS que exigía saber si los trabajos que habían sido
encomendados a esta empresa quedaban o no afectados por la prohibición acordada por el Tribunal
Constitucional y que ya divulgaban los medios de comunicación. Sin embargo, no basta para
afirmar la concurrencia del delito de prevaricación acreditar la existencia de una resolución
administrativa. Se precisa, además, que ésta sea injusta. El problema radica en que la injusticia de
esa carta sólo podría llegar a explicarse como manifestación de la renuencia del acusado a admitir
la obligatoriedad de la providencia de suspensión. Dicho con otras palabras, la carta si fuera tildada
como una resolución injusta, lo sería porque mediante su contenido se desobedece lo resuelto por
el Tribunal Constitucional. Pero eso es precisamente lo que ha servido a la Sala de presupuesto
para el juicio de tipicidad que permite la condena del Sr. Homs como autor de un delito de
desobediencia.
FJ 3.º, apartado III. DELITO DE DESOBEDIENCIA: «(…) hemos dicho en otros precedentes que
cuando el autor del hecho, lejos de acatar la imperatividad del mandato, se limita a argumentar en
contrario, pretendiendo así debilitar la realidad de ese requerimiento, "la réplica se convierte en
una camuflada retórica al servicio del incumplimiento". De no ser así, habríamos de reconocer la
existencia de una singular forma de exclusión de la antijuridicidad en todos aquellos casos en los
que la ejecución de lo resuelto es sustituida, a voluntad del requerido, por un voluntarioso
intercambio de argumentos con los que enmascarar la conducta desobediente. Y es que la
concurrencia del delito de desobediencia, tal y como lo describe el art. 410.1 del CP, depende de
que el sujeto activo ejecute la acción típica, no de las afirmaciones que aquél haga acerca de su
supuesta voluntad de incurrir o no en responsabilidad».
FJ 3.º, apartado IV «(…) La idea de que la excesiva amplitud del mandato oscurecía el ámbito de lo
prohibido encierra un inaceptable sofisma. Entender que cuando el mandato lo abarca todo, en
realidad no abarca nada, carece de sentido. El acusado D. Francesc Homs sabía perfectamente cuál
era el objeto de la impugnación y sabía que en el contenido de la providencia se aludía a todas
aquellas actividades, presentes o futuras, que estuvieran dirigidas a hacer realidad la votación. Lo
que pedía el Tribunal Constitucional del acusado era de fácil comprensión. Se trataba de que
paralizara las actividades ya puestas en marcha y que se abstuviera de promover otras acciones
dirigidas a la celebración de la consulta. Y a nada de ello atendió el Sr. Homs. De ahí que frente a
la providencia del Tribunal Constitucional de 4 de noviembre de 2014, en la que se ordenaba la
suspensión de las actividades relacionadas con el "proceso de participación", el acusado no podía
pretender que su personal criterio valorativo se impusiera hasta anular el mandato contenido en
aquella resolución. El ejercicio de los derechos y libertades públicas se desvincula de su genuino
fundamento cuando su prevalencia se impone a costa de destrozar el edificio normativo y l o s
equilibrios proclamados por el poder constituyente. Esos derechos sólo permanecen conectados a la
fuente de su legitimidad cuando para su eficacia no necesitan anular por la vía de hecho el
concepto constitucional de soberanía, el reparto competencial que singulariza al modelo territorial
y, en fin, el elemental principio de seguridad jurídica».
FJ 3.º, apartado VIII, « (…) Se ha dicho con razón que el Estado de Derecho representa desde sus
orígenes la victoria del dominio de la ley frente al capricho despótico. Presupone, entre otros
elementos identificadores, que todas las autoridades integradas en la estructura del Estado obran
conforme a las previsiones legales aprobadas con arreglo a la norma constitucional. La ruptura de
las bases constitucionales y del marco normativo que hace posible el ejercicio de los derechos
fundamentales y libertades públicas, no puede resultar indiferente al derecho penal. Sobre todo,
cuando el legítimo restablecimiento de la legalidad, expresado cautelarmente a través de la
providencia d e s u s p e n s i ó n d i c t a d a c o n f e c h a 4 d e n o v i e m b r e d e 2 0 1 4 p o r e l T r i b u n a l
Constitucional, fue desatendido por sus principales destinatarios. Y la claridad de esta idea, llamada
a actuar como presupuesto de la convivencia pacífica, no puede ser oscurecida mediante la
voluntarista alegación hecha valer por el acusado de que fue él, en cumplimiento de su deber como
gobernante, quien asumió el juicio de ponderación y decidió hacer caso omiso al requerimiento del
Tribunal Constitucional».
FJ 3.º, apartado X. «(…) La tesis de que sin notificación y sin requerimiento personales el delito de
desobediencia previsto en el art. 410 del CP no llega a cometerse obliga a importantes matices. En
efecto, es entendible que en aquellas ocasiones en las que el delito de desobediencia se imputa a
un particular (cfr. arts. 556, 348.4.c, 616 quáter CP), el carácter personal del requerimiento
adquiera una relevancia singular. Sólo así se evita el sinsentido de que un ciudadano sea
condenado penalmente por el simple hecho de desatender el mandato abstracto ínsito en una
norma imperativa. De ahí que el juicio de subsunción exija que se constate el desprecio a una
orden personalmente notificada, con el consiguiente apercibimiento legal que advierta de las
consecuencias del incumplimiento. Sin embargo, en aquellas otras ocasiones en las que el mandato
está incluido en una resolución judicial o en una decisión u orden de la autoridad superior (cfr. art.
410.1 CP) y se dirige, no a un particular, sino a una autoridad o funcionario público, la exigencia de
notificación personal del requerimiento ha de ser necesariamente modulada. Lo decisivo en tales
casos es que la falta de acatamiento, ya sea a título individual por el funcionario concernido, ya
como integrante del órgano colegiado en el que aquél se integra, sea la expresión de una
contumaz rebeldía frente a lo ordenado. Lo verdaderamente decisivo es que el funcionario o la
autoridad a la que se dirige el mandato tenga conocimiento de su existencia y, sobre todo, del
deber de acatamiento que le incumbe».
Y no cabe duda de que el acusado captó con el dolo todos los elementos que definen el tipo
objetivo previsto en el art. 410 del CP. Conocía la providencia del Tribunal Constitucional que
ordenaba la suspensión. Era consciente de que su efectividad o, por el contrario, su carencia de
efectos, dependía, en buena medida, de decisiones que habían de ser tomadas en el ámbito de su
competencia exclusiva como Consejero de la Presidencia. El Sr. Homs, a preguntas del Ministerio
Fiscal, reconoció que la Generalitat como institución se dio oficialmente por notificada el día 4 de
noviembre y que la providencia de suspensión dio lugar a un amplio debate en el Consejo de
Gobierno y a la adopción de determinadas decisiones, entre las que se incluyeron el
mantenimiento del proceso de participación, la convocatoria del Pacto Nacional del Derecho a
Decidir, la interposición de un recurso contencioso administrativo y la adopción de instrucciones
para la presentación de un recurso de súplica ante el Tribunal Constitucional.
FJ 4.º INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA: «La pena asociada al delito de desobediencia previsto en
el art. 410 del CP, castiga a los autores a la pena de multa de 3 a 12 meses e inhabilitación
especial para empleo o cargo público por tiempo de 6 meses a 2 años.
Dentro de esos límites, la Sala no puede desbordar la petición del Ministerio Fiscal, que ha instado
para el acusado la pena de multa de 5 meses con una cuota diaria de 200 euros e inhabilitación
especial para el ejercicio de cargos públicos electivos ya sean de ámbito estatal, autonómico o
local, así como para el ejercicio de funciones de gobierno en el ámbito estatal, autonómico o local
por 1 año y 1 mes».

COMENTARIO FINAL
La sentencia indicada es importante por varias razones.
En primer lugar, porque resuelve jurídicamente de forma encomiable, si bien en algunos aspectos
matizable a la vista de la posición jurídica que defendía el MF, unos hechos de gran trascendencia
nacional, en los que la obstinación inconstitucional de unos gobernantes en no aceptar que la
soberanía nacional reside en todo el pueblo español ex art. 1.2 CE, está llevando su acción al
campo delictivo.
En segundo lugar, al justificar con argumentos jurídico-penales la aplicación del Derecho penal a
conductas que dicen ampararse en el mundo de la política, con la pretensión errónea de ser
inmunes al control jurisdiccional de los órganos de la Administración de Justicia penal.
Y, en tercer y último lugar, por representar un exponente o fruto de la lucha por el Derecho, a la
que se refería Rudolf von IHERING en su conocida conferencia Der Kampf ums Recht (La lucha por
el Derecho), pronunciada en 1872 y publicada en 1877, en la que expresó «En tanto que el
Derecho tenga que estar preparado contra el ataque por parte de la injusticia, no le será ahorrada
la lucha», como recuerda Carlos LESMES SERRANO en su estudio «Reflexiones sobre el nuevo
régimen de responsabilidad del Estado legislador por daños derivados de leyes contrarias a l
Derecho de la Unión Europea», en el libro La lucha por la Justicia y el Derecho en el siglo XXI. In
memoriam del magistrado Rafael Salvador Manzana Laguarda, coordinado por Dolz Lago, MJ y
Gómez-Colomer, JL, editorial Sepín, 2017, págs. 61 y ss.
Dicho lo anterior, resulta obligado advertir que la desobediencia a la prohibición del Tribunal
Constitucional en orden a la celebración de la consulta independentista del 9N ha generado dos
sentencias penales, una la comentada y otra la de la Sala de lo Civil y Penal del TSC de Catalunya
de fecha 13 marzo 2017 (La Ley 6261/2017), en función a la calidad del aforamiento de los
acusados y sobre hechos prácticamente idénticos.
Esta dualidad de sentencias no ha impedido que se haya llegado a soluciones jurídicas idénticas en
relación con la uniforme acusación pública de los delitos de prevaricación y desobediencia en
concurso ideal de delitos, ya que en ambas se aprecia el concurso de normas a favor del delito de
desobediencia considerando que el desvalor de la prevaricación queda absorvido en el primer delito
y no puede castigarse separadamente sin infringir el principio non bis in ídem.
Ciertamente, el criterio judicial es respetable pero la posición de la Fiscalía del TS, bien
representada por mi compañero Jaime Moreno, era defendible, como reconoce la propia sentencia
comentada en FJ 3.º apartado I, en la que señala que el magistrado instructor de la causa especial
(Palomo) también apreció como el fiscal la misma calificación jurídica, es decir, delito de
prevaricación y de desobediencia en concurso ideal de delitos y no el concurso de normas o de
leyes finalmente sentenciado.
Los perfiles diferenciadores entre el concurso de normas o de leyes (art. 8 CP) y el concurso de
delitos, real o ideal (art. 73 a 77 CP), en teoría (v.gr. bien jurídico protegido) parecen claros pero
en la práctica se presentan casos donde su delimitación resulta difícil y problemática. En las
soluciones operan más criterios de política criminal, en los que se valora el principio de
proporcionalidad, que los estrictamente jurídicos-penales, si entendemos los primeros como no
jurídicos-penales, lo que no significa que se encuentren deslegitimados para su aplicación penal.
Como indican COBO ROSAL/VIVES ANTÓN (1984, pág. 642) «La teoría del concurso estudia las
relaciones entre la valoración jurídica y su objeto desde el punto de vista de la unidad y de la
pluralidad. Indudablemente, una valoración jurídica unitaria puede recaer sobre un objeto material
único o múltiple y, por otra parte, una multiplicidad de valoraciones puede, también, recaer sobre
un objeto unitario o plural. El ámbito de la teoría del concurso es, no obstante, más reducido que
el de las ideas de unidad y pluralidad, entre las que, en ocasiones, se pretende enmarcarla. El
contenido propio del concurso se halla delimitado por la presencia de cuatro requisitos
fundamentales: la pluralidad de infracciones, la unidad o pluralidad del objeto valorado por ellas, la
unidad del sujeto al que se imputan y la unidad de enjuiciamiento».
Al margen de complicadas teorías conceptuales, la problemática del concurso de normas o de leyes
y del concurso de delitos, en principio, tiene unas líneas diferenciadoras muy claras que se
residencian en el bien jurídico protegido. Si estamos ante el mismo bien jurídico protegido se
aplicaría el concurso de normas o de leyes regulado en el art. 8 CP pero si nos encontramos ante
diverso bien jurídico protegido se debe acudir al concurso de delitos del art. 77 CP, que puede ser
real (delitos independientes) o ideal (delitos en relación medial o instrumental). Obsérvese, que el
art. 8 CP se encarga ya de excluir de su ámbito de aplicación el concurso de delitos, ya que dice
expresamente en su párrafo primero «Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o
más preceptos de este Código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77 se castigarán
observando las reglas siguientes», siendo así que, como hemos indicado, el art. 77 trata
específicamente del concurso ideal de delitos. La jurisprudencia de la Sala se ha expresado en los
mismos términos, al indicar que «Como hemos dicho en STS. 1323/2009 de 30.12 la regla
fundamental para conocer si estamos ante un concurso de normas (art. 8 CP .) o de delitos, real
(art. 73 ) o ideal (art. 77 ) ha de ser una valoración jurídica según la cual, si la sanción por uno de
los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento
punible, nos hallaríamos ante el concurso de normas, y en caso contrario, ante un concurso de
delitos, real o ideal (STS. 1424/2005 de 5.12 )».
En el caso concreto, reconociéndose por la Sala la existencia del delito de prevaricación
administrativa del art. 404 CP, sin embargo se ha optado por interpretar que el carácter injusto de
las resoluciones procede de la desobediencia al Tribunal Constitucional, sin percatarse que más
bien lo son por su contravención con el ordenamiento jurídico en si mismo considerado, e n
especial, con la propia Constitución ex art. 1.2 «La soberanía nacional reside en el pueblo español
del que emanan los poderes del Estado» y normas concordantes (v.gr. art. 9.1 «Los ciudadanos y
los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico») que no
legitima acciones como las realizadas por las autoridades administrativas autonómicas catalanas,
con independencia de que el Tribunal Constitucional les conmine o no a no realizarlas.
Recientemente, sobre el concurso ideal de delitos, véase MANZANARES SAMANIEGO, José Luis, «El
concurso ideal de delitos», Diario LA LEY n.o 8916, de 7 febrero 2017.
Por otra parte, en orden a la individualización de la pena, no se comprende bien la solución
adoptada justificándose en el principio acusatorio y en la petición del fiscal, en el caso de que se
castigara separadamente los delitos, para el delito de desobediencia (art. 410 CP), es decir, multa
de 5 meses con una cuota diaria de 200 euros y la legalmente correspondiente responsabilidad
personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas no satisfechas, e inhabilitación especial para el
ejercicio de cargos públicos electivos ya sean de ámbito estatal, autonómico o local, así como para
el ejercicio de funciones de gobierno en el ámbito estatal, autonómico o local por 1 año y 1 mes.
Ya que el fiscal partía de un concurso ideal de delitos, lo que le llevó en aplicación del art. 77.2 CP
a solicitar la pena por el delito más grave en su mitad superior considerando como tal el delito de
prevaricación (art. 404 CP) al tener pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por
tiempo de siete a diez años frente a los seis meses a dos años del delito de desobediencia (art.
410.1 CP). El hecho de que el delito de desobediencia tuviera pena de multa que no tiene el delito
de prevaricación no le cualificaba como más grave, a juicio del fiscal, ya que hay que atender a la
pena más relevante, la cual es la inhabilitación especial frente a la multa.
Si la Sala rompe el concurso ideal de delitos planteado por el fiscal en el que se había pedido una
pena conforme al art. 77.2 CP, es razonable pensar que ya no viene limitada por el principio
acusatorio en orden a la pena solicitada por la acusación pública para el delito de desobediencia de
forma alternativa si se penaban los delitos por separado, sino que tiene libertad para imponer la
pena de inhabilitación especial hasta dos años, límite de dicha pena en el art. 410 CP ex art. 66.6.º
CP que permite al Tribunal recorrer la pena en toda su extensión cuando no concurran atenuantes
ni agravantes, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor
gravedad del hecho.
Por último, no se entiende bien la insinuación que hace la Sala en el FJ 3.º, apartado I, cuando
indica que «La Sala limita su ámbito de conocimiento a los delitos por los que se ha formulado
acusación. No se cuestiona si la aplicación económica de fondos públicos, promovida por el acusado
en abierta y Francia contradicción con el mandato emanado del Tribunal Constitucional tiene o no
relevancia penal». Si la Sala está pensando en el delito de malversación de caudales públicos del
art. 433 CP, se ponderó su existencia en el estudio previo que hizo la Fiscalía y finalmente se
descartó al considerar que los fondos públicos utilizados lo habían sido con anterioridad a la
providencia del Tribunal Constitucional de 4 noviembre 2014 y, por tanto, se valoró que no se daba
este delito en el caso concreto, ya que hasta esa providencia los usos de los fondos no podían
calificarse de ser ajenos a la función pública, a la vista de la normativa catalana que regulaba las
consultas. Todo ello, claro, salvo mejor criterio fundado en derecho.

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