jueves, 6 de abril de 2017

Valor de las diligencias pre-procesales del fiscal: no son prueba

Valor de las diligencias pre-procesales del fiscal: no son prueba

Manuel-Jesús DOLZ LAGO
Fiscal del Tribunal Supremo

Resumen
Sólo sirven para fundamentar su decisión de archivar o denunciar los hechos. El régimen jurídico de estas diligencias obliga a respetar las garantías procesales inherentes al derecho de defensa.
RESUMEN DEL FALLO:
La sentencia comentada (TS, Sala Segunda, de lo Penal, S 11 enero 2017 Rec. n.º 980/2016
Ponente: Marchena Gómez, Manuel), desestima el recurso del MF interpuesto contra la sentencia
absolutoria de la instancia, en la que se había declarado la nulidad de la pericial caligráfica
practicada en las diligencias pre-procesales del fiscal, cuyo cuerpo de escritura se había tomado sin
asistencia letrada por renuncia del acusado, policía municipal al que se le atribuía la falsificación de
dos boletines de denuncia.
DISPOSICIONES APLICADAS:
Arts. 299, 771 y 773.2 LECrim. y art. 5 Ley 50/1981, 30 diciembre (EOMF).
ANTECEDENTES DE HECHO
En el caso concreto enjuiciado, son los hechos probados los siguientes:
«PRIMERO.- Se declara probado que persona no identificada, extendió cuatro boletines de
denuncia, pertenecientes al talonario del agente de la Policía Local de Premià de Mar con
TIP (…), de los que dispuso sin conocimiento de éste, firmándolos como agente del mismo
cuerpo con TIP (…), dos de ellos con fecha 25/03/2008 y otros dos con fecha 26/03/2008,
atribuyendo sendas infracciones de circulación consistentes, una de ellas, conducir sin
hacer uso del cinturón de seguridad y, la otra infracción, por utilizar el móvil durante la
conducción, siendo uno de los denunciados S. V. S., por infracciones cometidas en la fecha
primeramente citada, en la C/ (…) de (…), y el otro denunciado R. V. S., por las mismas
infracciones cometidas el día 26/03/08 a la altura del n.o (…) en la (…) de la misma

localidad, proponiendo una sanción de 150 euros por cada una de las infracciones, todo ello
a sabiendas y con pleno conocimiento de que tales hechos no eran ciertos.
Ni S. V. conducía su vehículo (…) por la C/ (…), el día 25/03/08, ni R. V. lo hacía respecto
de su vehículo (…) por la (…) el día 26/03/08, razón por la que ambos expedientes de
sanción fueron revocados por el Ayuntamiento de (…)».
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia, afirma lo siguiente en fundamento de
derecho 2.º, pág. 14:
«(…)
El problema, a nuestro juicio, es otro. (negrita nuestra)
De lo que se trata es de responder al interrogante acerca de si el estándar constitucional
de garantías para el investigado penal ha de modularse, admitiendo incluso su relajación,
en función del modelo de investigación en el que se desarrolle la práctica de aquellas
diligencias. Y ya anticipamos que ni la LECrim., ni la Ley 50/1981, 30 de diciembre, por la
que se aprueba el EOMF, ni, en fin, las circulares e instrucciones dictadas para lograr la
uniformidad en la actuación de los Fiscales, avalan esa convencional e interesada división
entre las garantías del preinvestigado cuando comparece ante el Fiscal y las garantías del
investigado cuando es llamado ante la autoridad judicial. La Sala no puede identificarse con
el criterio que late en el recurso del Ministerio Público, según el cual, cuando la
investigación se dirige por el Fiscal las garantías constitucionales se difuminan y devienen
renunciables. Ya encierra una extravagancia legislativa que nuestro sistema admita la
posibilidad de que el ciudadano al que se impute un delito sea sometido a una investigación
inicial de naturaleza preparatoria (arts. 5 del EOMF y 773.2 LECrim.) de una segunda
etapa, también de naturaleza preparatoria (arts. 299 y 771.1 LECrim.). Cuando lo
preparatorio precede a lo preparatorio, no resulta fácil encontrar justificada esa doble
secuencia sobre la que se construye la fase de investigación del hecho imputado. Está
claro, sin embargo, que las dudas para explicar nuestra singularidad no pueden resolverse
degradando funcionalmente el primer escalón de la actuación del Estado —eso es, no otra
cosa, lo que define la prefase de investigación desarrollada por el Fiscal—, de suerte que el
ciudadano pueda ser despojado del irrenunciable cuadro de garantías que le asisten cuando
e s l l a m a d o p a r a r e s p o n d e r d e a l g ú n h e c h o d e s i g n i f i c a c i ó n p e n a l y q u e l e e s indiciariamente atribuido.
Tampoco podemos coincidir con la línea argumental que inspira el recurso del Fiscal,
conforme a la cual, la presencia de Letrado en el interrogatorio al que fue sometido el
agente denunciado era perfectamente prescindible al no hallarse éste detenido. No es eso
lo que prescribe el apartado 2 del art. 5 del EOMF. En él no sólo se exige la asistencia de
Letrado en el acto del interrogatorio, sino que se proclama el derecho de defensa como uno
de los principios que han de informar la práctica de esas diligencias: "…todas las diligencias
que el Ministerio Fiscal practique o que se lleven a cabo bajo su dirección gozarán de
presunción de autenticidad. […] Los principios de contradicción, proporcionalidad y defensa
inspirarán la práctica de esas diligencias. […] A tal fin, el Fiscal recibirá declaración a l
sospechoso, quien habrá de estar asistido de letrado y podrá tomar conocimiento del contenido de las diligencias practicadas". En la misma línea, el art. 773.2 de la LECrim.,
establece que "el Ministerio Fiscal podrá hacer comparecer ante sí a cualquier persona en
los términos establecidos en la ley para la citación judicial, a fin de recibirle declaración, en
la cual se observarán las mismas garantías señaladas en esta Ley para la prestada ante el
Juez o Tribunal". Y las garantías asociadas al derecho de defensa están expresamente
anunciadas en el art. 118 de la LECrim., encabezado por una locución cuyo olvido aleja al
proceso penal de sus principios informadores: "toda persona a quien se atribuya un hecho
punible podrá ejercitar el derecho de defensa". No existen, pues, otras limitaciones que las
expresamente fijadas en ese mismo precepto, cuya literalidad no prescinde del Fiscal
cuando menciona a los sujetos públicos destinatarios de ese recordatorio: "el derecho de
defensa comprende la asistencia letrada de un abogado de libre designación o, en su
defecto, de un abogado de oficio, con el que podrá comunicarse y entrevistarse
reservadamente, incluso antes de que se le reciba declaración por la policía, el fiscal o la
autoridad judicial (…) y que estaré presente en todas sus declaraciones así como en las
diligencias de reconocimiento, careos y reconstrucción de hechos" (art. 118.2, 2.º
LECrim.).
Así lo ha entendido también la Fiscalía General del Estado. En la Circular núm. 1/1989 —
de la que se hace eco la sentencia de instancia—, cuando se ocupa de "La fase preprocesal
del proceso, en especial la investigación por el Fiscal", razona en los siguientes términos:
"…en cuanto a la forma de los actos, deberán observarse en ellos las garantías legales, en
especial en el interrogatorio del imputado, al que habrá de informársele de los derechos
que le concede el artículo 24 de la Constitución y que deberá hacerse en presencia de un
Letrado (art. 785.1), para lo cual el artículo 785.5 prevé que los Colegios de Abogados
remitirán una copia de la lista de colegiados ejercientes del turno de oficio al Fiscal, lista
que los Sres. Fiscales deberán, en otro caso, reclamar".
De forma más reciente, la Directiva (UE) 2016/343, relativa al derecho a la presunción de
inocencia, cuya eficacia exige como presupuesto el adecuado ejercicio del derecho de
defensa, extiende su aplicación "…a las personas físicas que sean sospechosas o acusadas
en procesos penales". Y declara aplicable sus previsiones —ya transpuestas en la reforma
5/2015, 27 de abril— "…a todas las fases del proceso penal, desde el momento en que una
persona es sospechosa o acusada de haber cometido una infracción penal, o una presunta
infracción penal, hasta que adquiera firmeza la resolución final sobre si la persona ha
cometido o no la infracción penal en cuestión" (art. 2).
En definitiva, sean cuales fueren las dificultades para la correcta catalogación de esas
diligencias de investigación del Fiscal —preliminares, preprocesales, preparatorias—, lo
cierto es que esa etiqueta nunca puede concebirse como una excusa para despojar al
ciudadano de las garantías y límites que nuestro sistema constitucional impone a la
actividad investigadora de los poderes públicos, tanto si se trata de un sospechoso llamado
por el Fiscal u otro ciudadano que, sin haber sido llamado, llega a tener conocimiento de
que está siendo investigado por el Ministerio Público.
Una práctica que se distancia de esa elemental idea contribuye a la degradación de nuestro
sistema procesal.
3.- Por cuanto antecede, no erró la Audiencia Provincial cuando proclamó la inidoneidad
como prueba preconstituida del dictamen pericial elaborado en el marco de las diligencias
preliminares practicadas por el Fiscal Jefe del área de Mataró. La ausencia de Letrado
durante el desarrollo de todas y cada una de esas diligencias —singularmente, las de
carácter personal— y, sobre todo, su naturaleza ajena al genuino concepto de acto
procesal, impiden ver en ese dictamen de los expertos una fuente de prueba susceptible de
integrarse en el material valorable por el órgano decisorio.
Acaso convenga insistir en que su falta de virtualidad probatoria no se vincula tan solo al debate acerca de la necesidad, la conveniencia o la renunciabilidad de la asistencia letrada en el momento de la confección del cuerpo de escritura que sirvió de base para la elaboración del informe pericial. La limitación de sus efectos está relacionada con la imposibilidad de alterar el valor de esas diligencias, que agotan su funcionalidad cuando sirven de respaldo a la decisión del Fiscal de archivar la
denuncia o promover el ejercicio de las acciones penales que estime pertinentes. Las diligencias de investigación practicadas por el Ministerio Público al amparo de los arts. 5 del EOMF y 773.2 de la LECrim., no pueden aspirar a transmutar su naturaleza y convertirse en actos de prueba. Lo impide el concepto mismo de acto procesal, íntimamente ligado a los principios constitucionales que informan el ejercicio de la genuina función jurisdiccional.
Esa limitación funcional, sin embargo, no puede ser utilizada como excusa para prescindir
de la asistencia letrada o para diluir la vigencia de los principios de contradicción y
proporcionalidad. Por más que la naturaleza de esas diligencias sea puramente instrumental y por más que se ciñan a preparar lo preparatorio —la decisión del Fiscal sobre el ejercicio de la acción penal prepara la actividad del Juez encaminada a preparar el juicio oral—, la investigación a un ciudadano sospechoso de haber cometido un delito sólo puede explicarse como expresión del poder del Estado y, como tal, ha de ajustarse a los límites definidos por nuestro sistema constitucional».
COMENTARIO FINAL
Vayamos por partes.
Espero que se comprenda que mi comentario crítico es positivo y que nada empaña el prestigio de
la Sala 2.ª TS como tampoco afecta al prestigio de la Fiscalía la resolución objeto de estas
reflexiones, que descalifica un trabajo minucioso del fiscal jefe de Área de Mataró y su respaldo por
la Fiscalía del Tribunal Supremo.
Como cuestión previa, hay que resaltar que en ningún precepto se delimita el contenido de la
investigación pre-procesal del fiscal, como reprocha la sentencia comentada al decir que no fue una
investigación escueta sino exhaustiva. El único «reproche» que cabría hacer a ese fiscal es su celo
para facilitar una instrucción judicial, a la que prácticamente ya se le había hecho todo y que podía
resolverse rápidamente realizando sus trámites esenciales (ratificaciones, imputación judicial,
apertura del juicio oral, etcétera). ¿Es censurable agilizar la administración de justicia?
La sentencia comentada interpreta el certero recurso del fiscal situándolo en una dimensión
extramuros del propio recurso y da una respuesta a un problema no planteado por la Fiscalía, que
se coloca por la Sala 2.ª en el punto nuclear de su argumentación al decir: «El problema, a nuestro juicio, es otro» y sobre el cual discurre más doctrinal que jurisprudencialmente, es decir, más en
un plano teórico-conceptual que en el relativo al caso concreto.
La jurisprudencia así entendida se transmuta en un discurso académico, discutible y discutido, en
lugar de afrontar el caso concreto desde la prudencia que llevaría a evitar pontificaciones en
materias que exigen extremar el rigor y transitar con sumo cuidado por el camino necesario para
la clarificación del rol de los diferentes agentes estatales, es decir, policías, fiscales y jueces, en
nuestro sistema procesal penal de investigación, persecución y sanción de los delitos.
En otras ocasiones, desde nuestro modesto punto de vista, la Sala 2.ª TS ha clarificado mejor esta
cuestión a propósito del rol de la policía judicial, como pieza clave, en nuestro sistema penal de
represión de hechos delictivos, por ejemplo, en la STS -2.ª- 1426/2005, de 13 diciembre
(Berdugo).
Cuando en nuestro país se está transitando desde 1882 de un sistema penal inquisitivo a u n
sistema acusatorio, desde el actual sistema acusatorio mixto, no parece que las prisas sean buenas
compañeras de viaje y será necesario tener grandes dosis de paciencia, comprensión histórica y
rigor científico sobre los principios del proceso penal en todas sus fases (investigación, preparación
del juicio oral, juicio oral y ejecución) para emitir opiniones omnicomprensivas de algunas piezas
del sistema, que permitan establecer reglas generales y sus respectivas excepciones.
Es decir, planteamientos dogmáticos serios, de valor admitido por la comunidad jurídica a través
del consenso más que de la imposición desde el pedestal de los estrados judiciales.
En nuestro estudio «Nuevas perspectivas sobre el sistema acusatorio e instrucción penal: el papel
del ministerio público en España», publicado en la revista La Ley penal núm. 100, enero-febrero
2013 nos aproximamos a muchas de las cuestiones que suscita la sentencia comentada y que no
podemos desarrollar en este pequeño comentario por razones de espacio.
En síntesis, reflexionábamos sobre si deben regir los mismos principios en todas las fases del
proceso penal y recordábamos que la investigación penal, constitucionalmente, no pertenece a la
potestad jurisdiccional ex art. 117.3 CE, cuyo contenido es «juzgar y hacer ejecutar lo juzgado»
sino a la policía ex art. 126 CE, instruya el juez o el fiscal. Remitimos al amable lector interesado a
aquel trabajo doctrinal.
El principal problema que plantea ex novo la sentencia que comentamos y que no estaba en el
razonamiento del recurso del fiscal, el cual simplemente resaltaba que la práctica del fiscal que
tramitó las diligencias pre-procesales era concorde con la jurisprudencia sobre los supuestos de
renuncia de asistencia letrada en la toma del cuerpo de escritura para practicar una prueba pericial
caligráfica y que no se había producido indefensión material alguna en la toma de declaración del
denunciado al negar éste los hechos, es que se ha interpretado por la Sala 2.ª que la Fiscalía
defiende un doble canon de garantías procesales para los investigados, inexistente o más débil si
las diligencias son tramitadas por el fiscal en la fase pre-procesal y existente o más enérgico si se
trata de diligencias judiciales.
Y eso, sencillamente, no es cierto.
En todo caso, de acuerdo con la sentencia comentada, que no entra en lo más importante cual es
la existencia o no de indefensión material en el acusado, hay que convenir que el canon de
garantías es el mismo, ya se trate de un acto pre-procesal que de uno procesal. Todo ello, dicho
sea de paso, dentro de lo discutible que sea afirmar que la instrucción es una actividad
jurisdiccional y no más bien una actividad administrativa previa a lo jurisdiccional encomendada al
juez, ya que la potestad jurisdiccional ex art. 117 CE consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado y no en instruir o investigar.
Pues bien, si el canon de garantías es el mismo también habrá que convenir que en ese canon no
solo se proclaman derechos sino también se establecen su contenido y límites. Y si no afectan a las
garantías procesales la renuncia voluntaria y libre a un derecho, como el de asistencia letrada,
tampoco en buena lógica debería entenderse que esa renuncia anula o elimina la garantía en el
ámbito pre-procesal, que es, en definitiva lo que ha pasado en este caso concreto, en el que
insistimos no hubo indefensión material, materia sobre la que no razona la sentencia comentada.
Obsérvese como el derecho de asistencia letrada puede ser renunciado en los casos legalmente
previstos por quien ejerce el derecho de defensa, cuyo titular es el ciudadano y no el letrado ex
art. 24.2 CE, que distingue entre derecho de defensa y el de asistencia letrada.
Véase v.gr. el art. 17.3 CE que diseña el derecho de asistencia letrada al detenido como un
derecho constitucional de configuración legal; el art. 118.1 c) y d), que también remite el ejercicio
derecho de defensa «de acuerdo con lo dispuesto en la ley» y la asistencia letrada como un
«derecho», el cual puede ser renunciado en determinados casos —v.gr. art. 520.8 LECrim., o art.
967 LECrim., delitos leves—.
Renuncia expresamente admitida en el art. 9 de la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 22 octubre de 2013, sobre el derecho de asistencia de letrado en los procesos
penales, omitida inexplicablemente en la sentencia comentada, que se limita a citar la Directiva
(UE) 2016/343, relativa al derecho a la presunción de inocencia.
Cuando, en realidad, el tema de la litis es el derecho de asistencia letrada, que fue respetado por el
fiscal en los términos de la Directiva 2013/48/UE en los supuestos de renuncia, sin que tampoco se
lesionara el derecho a la presunción de inocencia por cuanto la renuncia a la asistencia letrada
para la toma del cuerpo de escritura fue voluntaria y libre y acorde con la jurisprudencia de la
propia Sala 2.ª TS (v.gr. STS -2.ª- 1171/2011, de 9 noviembre —Berdugo— [LA LEY 228520]).
Téngase en cuenta que, si bien es cierto que la renuncia a la asistencia letrada en la toma de
declaración pudo ser discutible, esto no obstante, no causó indefensión alguna ya que el
denunciado negó los hechos y su declaración no sirvió como elemento incriminatorio en la
acusación del fiscal.
Aspecto éste sobre el que, también inexplicablemente, omite pronunciarse la sentencia comentada,
eludiendo la consolidada jurisprudencia tanto del Constitucional como del Supremo sobre la
concurrencia de la necesaria indefensión material para la estimación de las nulidades del art. 238
LOPJ, entre ellas, por falta de intervención de letrado en los casos que la ley la establezca como
preceptiva ex art. 238.4 LOPJ (v.gr. SSTS -2.ª- 264/2000, de 21 febrero [LA LEY 41664/2000] y
495/2000, de 24 marzo, [LA LEY 67063]).
El que el art. 118.2, segundo párrafo, LECrim., indique el derecho de defensa comprende l a
asistencia letrada de un abogado de libre designación o, en su defecto, de un abogado de oficio, no
puede ser interpretado como una norma general sin excepciones, ya que hemos visto que la propia
ley admite en determinados casos la renuncia a la asistencia letrada. En el mismo sentido, se
puede predicar de lo dispuesto en el art. 767 LECrim., cuando afirma que «Desde la detención o
desde que de las actuaciones resultare la imputación de un delito contra persona determinada será
necesaria la asistencia letrada», precepto introducido por Ley 38/2002, de 24 octubre, para
solventar las dudas sobre la situación de los imputados no detenidos pero que no altera el régimen
de renuncia de este derecho ya expuesto.
A mayor abundamiento, del examen de la jurisprudencia del TS, puede concluirse que la asistencia

del letrado no es exigible, además del ya indicado de la toma del cuerpo de escritura, en los
siguientes actos procesales: a) en las declaraciones de otros coimputados a los que no asiste
profesionalmente; b) declaraciones de los testigos; c) actos de imputación a terceros por parte del
detenido (STS -2.ª- 1737/2000, 15 de noviembre) ; d) exploración radiológica del detenido (en el
caso analizado concurría autorización judicial para la práctica de tal diligencia); d) prueba de
alcoholemia (STS -2.ª- 590/2000, de 8 abril); e) cuando se trata ab initio del reconocimiento
fotográfico de un posible delincuente que aún no ha sido concretado en su identidad (STS -2.ª-
1479/1999, de 19 octubre); f) en el registro practicado en el domicilio del acusado cuando todavía
no se le imputa delito alguno (STS -2.ª- 847/1999, de 24 mayo, con cita de otras muchas, SSTS
-2.ª- de 17 de febrero de 1998, 23 de octubre de 1991, 4 de diciembre de 1992, 17 de marzo de
1993 y 8 de marzo y 7 de diciembre de 1994).
Véase también la Consulta FGE 2/2003, de 18 diciembre, sobre determinados aspectos de la
asistencia letrada al detenido.
Hay que recordar que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han declarado
reiteradamente que la asistencia letrada únicamente es preceptiva «en aquellos casos en que la
ley procesal así lo requiera, no como exigencia genérica para todos los actos de instrucción en que
el imputado o procesado tenga que estar presente» (SSTC n.o 32/2003 y 475/2004) y SSTS n.o
314/2002, 697/2003, 429/2004, 922/2005 y 863/2008).
En consecuencia, nadie duda que estamos ante las mismas garantías, tanto en su ejercicio como en
su renuncia, tanto en el ámbito procesal como en el pre-procesal.
De ahí, que no compartamos el terreno a que ha querido llevar la sentencia la problemática
planteada por el recurso del fiscal al indicar que «el problema, a nuestro juicio, es otro» cuando no
se planteó el problema que dice resolver la sentencia y, en su caso, de plantearse, viene resuelto
de una forma poco razonable, dado que nadie pone en cuestión la intangibilidad del sistema de
garantías, incluidos los supuestos legales de renuncia de derechos, tanto en la fase pre-procesal
como en la procesal.
Ni, por supuesto, tampoco nadie discute que los actos pre-procesales no constituyen prueba, salvo
los casos legalmente previstos y aceptados pacíficamente tanto por la jurisprudencia del Supremo
como del Constitucional (v.gr. datos objetivos de los atestados policiales, STS —2.ª— 23 enero
1987 y STCo. —Sala 2.ª— núm. 100/1985, de 3 octubre —prueba de alcoholemia como prueba
pericial pre-constituida en el atestado es constitucional sin asistencia letrada—).
Finalmente, discúlpenme que ante sentencias como esta, les formule una pregunta extensa, no
capciosa, que se contesta con un monosílabo.
¿Ustedes creen que es factible el cambio de modelo de investigación penal sin dispendio del erario
público y de los recursos humanos y materiales de los agentes estatales (policía, fiscales y jueces)
del sistema de justicia penal en nuestro país, atribuyendo la titularidad de la misma al fiscal, cuyas
diligencias según esta resolución judicial no sirven para nada, a pesar de realizarse en el marco de
la legalidad ex arts. 5 Ley 50/1981 y 773.2 LECrim., suprimiendo al juez de instrucción, cuyas
diligencias al menos pueden en determinadas condiciones reproducirse como documental en el
juicio oral ex art. 730 LECrim.,, v.gr. reconocimiento judicial o inspecciones oculares con hallazgo
de vestigios ex art. 326 y 727 LECrim., periciales de estupefacientes ex art. 788.2.º LECrim.;
cooperación jurisdiccional ex art. 719 LECrim.; servir como elemento de referencia ante una
prueba testifical (o interrogatorio del acusado) realizada en el plenario ex art. 714 LECrim., o como
prueba pre-constituida v.gr. testificales ex arts. 448, 449, 718, 720 y 777.2 LECrim.?

¿Sí o no?

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