jueves, 6 de abril de 2017

Lista Falciani



Caso «Lista Falciani». Delito fiscal

Manuel-Jesús DOLZ LAGO
Fiscal del Tribunal Supremo
Resumen

No son prueba ilícita los archivos informáticos sustraídos p o r u n
empleado de la Banca suiza, quebrando el secreto bancario, con datos fiscales de contribuyentes españoles que no declararon sus ingresos a la Hacienda Pública.

RESUMEN DEL FALLO:
La sentencia desestima el recurso del condenado.
DISPOSICIONES APLICADAS:
Art. 11 LOPJ y art. 305 CP.

ANTECEDENTES DE HECHO
En el caso concreto enjuiciado, la sentencia núm. 280/2016, fechada el día 29 de abril de 2016, dictada por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó al acusado S. D. de la C. como autor de dos delitos contra la hacienda pública, previstos en el art. 305 del CP vigente en la
fecha de los hechos, a la pena de 3 años de prisión por cada uno de ellos. Además se impusieron al acusado una pena de multa de 9.061.972,08 euros por el delito contra la hacienda pública respecto del IRPF del ejercicio 2005 y otra pena de multa de 2.307.244,24 por el delito contra la hacienda
pública respecto del IRPF del ejercicio 2006. Fue asimismo condenado a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de 5 años por cada delito, con la pena accesoria
de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
La doctrina del Tribunal Supremo (TS Sala Segunda, de lo Penal, S 23 Feb. 2017. Rec. n.º 116/2017, de 23 febrero; Ponente: Marchena Gómez, Manuel) sobre esta materia, en síntesis, se expresa en el FJ 6.º, al decir:
«(…) El poder del Estado para la persecución y enjuiciamiento de hechos ilícitos no puede valerse de atajos. El ejercicio de la función jurisdiccional sólo se ajusta al modelo constitucional cuando se asienta sobre los principios que definen el derecho a un proceso con todas las garantías. Estos principios, a los que no falta una verdadera dimensión ética,
actúan como una fuente de limitación de la actividad estatal. La vulneración de derechos del acusado, ya sea mediante un acto de carácter delictivo, ya mediante la vulneración de sus derechos y libertades fundamentales, abre una grieta en la estructura misma del proceso penal. Sus efectos contaminantes alcanzan a otros actos procesales conectados a
la antijuridicidad originaria y que pueden resultar afectados en su aparente validez.

En definitiva, está fuera de discusión la necesidad de excluir el valor probatorio de aquellas diligencias que vulneren el mandato prohibitivo del art. 11 de la LOPJ.
Pero más allá del fecundo debate dogmático acerca de lo que se ha llamado la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, es evidente que la acción vulneradora del agente de la autoridad que personifica el interés del
Estado en el castigo de las infracciones criminales nunca puede ser artificialmente equiparada a la acción del particular que, sin vinculación alguna con el ejercicio del iuspuniendi, se hace con documentos que más tarde se convierten en fuentes de prueba que llegan a resultar, por una u otra circunstancia, determinantes para la formulación del juicio de autoría. El particular que por propia iniciativa desborda el marco jurídico que define la legitimidad del acceso a datos bancarios, ya actúe con el propósito de lograr un provecho económico, ya con el de fomentar el debate sobre los límites del secreto bancario, no lo hace en nombre del Estado. No rebasa el cuadro de garantías que define los límites constitucionales al acopio estatal de fuentes de pruebas incriminatorias. Nada tiene que ver esa actuación con la de un agente al servicio del Estado. Lo que proscribe el art. 11 de la
LOPJ no es otra cosa que la obtención de pruebas ("no surtirán efecto las pruebas obtenidas…"). Es el desarrollo de la actividad probatoria en el marco de un proceso penal — entendido éste en su acepción más flexible— lo que queda afectado por la regla de e x c l u s i ó n c u a n d o s e e r o s i o n a e l c o n t e n i d o m a t e r i a l d e d e r e c h o s o l i b e r t a d e s
fundamentales.

La necesidad de un tratamiento singularizado de la prueba obtenida por un particular cometiendo un delito o vulnerando derechos fundamentales no es, desde luego, una originalidad sugerida por la Sala. En el ámbito del derecho comparado, por ejemplo, el Tribunal Supremo americano, en acusado contraste con los orígenes históricos de la regla de exclusión, ha admitido las pruebas obtenidas por particulares (Burdeau vs. McDowel,
256, US, 465, 1921), ampliando de forma considerable el ámbito de las excepciones valorables.
De manera expresa el proyecto de Código Procesal Penal de 2013 matizaba el alcance de la regla de exclusión cuando la violación del derecho fundamental tuviese su origen en la actuación exclusiva de un particular que hubiese actuado sin voluntad de obtener pruebas (art. 13 CPP). Y el anteproyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011
admitía la validez de las pruebas derivadas o reflejas "…si no guardan una conexión jurídica relevante con la infracción originaria" (art. 129).
Pues bien, la Sala entiende que la posibilidad de valoración de una fuente de prueba obtenida por un particular con absoluta desconexión de toda actividad estatal y ajena en su origen a la voluntad de prefabricar pruebas, no necesita ser objeto de un enunciado legal que así lo proclame. Su valoración es perfectamente posible a la vista de la propia
literalidad del vigente enunciado del art. 11 de la LOPJ y, sobre todo, en atención a la idea de que, en su origen histórico y en su sistematización jurisprudencial, la regla de exclusión sólo adquiere sentido como elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito. Esta idea late en cuantas doctrinas han sido formuladas en las últimas décadas con el fin de restringir el automatismo de la regla de exclusión. Ya sea acudiendo a las excepciones de buena fe, de la fuente independiente o de la conexión atenuada, de lo que se trata es de huir de un entendimiento que, por su rigidez, aparte la regla de exclusión de su verdadero fundamento. La prohibición de valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales cobra su genuino sentido como mecanismo de contención de los excesos policiales en la búsqueda de la verdad oculta en la comisión de cualquier delito. No persigue sobreproteger a l d e l i n c u e n t e q u e s e v e encausado con el respaldo de pruebas que le han sido arrebatadas por un particular que cuando actuaba no pensaba directamente en prefabricar elementos de cargo utilizables en un proceso penal ulterior. Piénsese, por ejemplo, en el narcotraficante integrado en una organización criminal que por desavenencias con sus compinches y para ofrecérselo al
grupo rival decide hacerse con un fichero cifrado en el que se contienen todos los datos personales —incluida la información bancaria— de los integrantes del cártel; o en quien descubre un cadáver con signos de violencia en el domicilio cuya inviolabilidad acaba de quebrantar para apoderarse de objetos de valor. Carecería de sentido resolver las dudas
acerca de la validez de esa información obtenida por un particular obligando a los agentes de policía a operar con una irreflexiva regla de exclusión que antepusiera la protección de los datos personales de los narcotraficantes o la intimidad domiciliaria del asesino frente a la investigación de un grave delito contra la vida o la salud pública.
La jurisprudencia de esta Sala ofrece precedentes que no siempre actúan en la misma dirección. Son abrumadoramente mayoritarias, desde luego, las decisiones que optan por la exclusión de la prueba obtenida por un particular con vulneración de derechos fundamentales (cfr. por todas, SSTS 239/2014, 1 de abril; 569/2013, 26 de junio; 1066/2009, 4 de noviembre, entre las más recientes).
Pero no faltan supuestos en los que la ausencia de toda finalidad de preconstitución probatoria por parte del particular que proporciona las pruebas, lleva a la Sala a admitir la validez de la prueba cuestionada. Es el caso, por ejemplo, de la STS 793/2013, 28 de octubre, en la que la Sala no hizo valer la regla de exclusión porque "…no pueden solucionarse con arreglo a las mismas pautas valorativas los casos en los que esa grabación
se ofrece por los agentes de policía que han asumido la investigación de un hecho delictivo y aquellos en que son los particulares quienes obtienen la grabación. Y tratándose de particulares, aconsejan un tratamiento jurídico distinto las imágenes que hayan podido grabarse mediante cámara oculta por un periodista para respaldar un programa televisivo, por una víctima para obtener pruebas con las que adverar una denuncia o por una entidad
bancaria como medida disuasoria frente a robos violentos. Tampoco puede dispensarse un tratamiento unitario al caso de una grabación que se realice con simultaneidad al momento en el que se está ejecutando el delito, frente a aquellos otros en los que se busca información sobre acciones delictivas ya cometidas o planeadas para el futuro". Aunque con matices, esta idea está también presente en el desenlace de la STS 45/2014, 7 de febrero,
en la que unas grabaciones subrepticias fueron determinantes de la acusación por cohecho formulada contra uno de los interlocutores».

COMENTARIO FINAL
El difícil equilibrio entre la protección de los derechos fundamentales y la eficacia penal hace necesario que en el campo minado de la delincuencia se transite con pies de plomo.
La sentencia ofrece un buen ejercicio de funambulismo, cuyas conclusiones compartimos, pero no exento de peligros para un sistema democrático de justicia, donde es difícil admitir que un delito pueda servir de fuente de prueba para acreditar la comisión de otro, dependiendo si lo realiza un
particular o un empleado público. Ya que con tal planteamiento se puede llegar a justificar el primero. Y existen zonas de penumbras, por ejemplo, si la actuación la realiza un detective privado (cfr. Ley 5/2014, de 4 abril, de Seguridad Privada)
Claro está, todo esto puede incidir en la Teoría jurídica del delito. Y ofrecer un campo dogmático de reflexión más profundo que el que aborda la sentencia comentada.
Piénsese, en el debate sobre las causas de justificación que operan como exclusiones de la antijuricidad de la conducta, v.gr. «obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo» —art. 20.7 CP/2015— y el deber de denunciar determinados delitos públicos ex art. 450.2 CP aunque en el caso concreto no sería aplicable por no estar comprendido entre estos delitos públicos el delito fiscal, si bien la acción penal es pública y todos los ciudadanos españoles podrán ejercitarla con arreglo a las prescripciones de la ley, según reza el art. 101 LECrim (cfr. JIMÉNEZ DE ASÚA, L. Tratado de Derecho Penal, Editorial Losada, Buenos Aires, 1.ª edición, 1951. Tomo III. El Delito. Capítulo VIII, págs. 892 a 926).
El caso planteado admite un estudio desde la perspectiva procesal, razonando sobre el juego de la regla de exclusión ante la prueba ilícita, como desarrolla con acierto la sentencia comentada o desde la perspectiva sustantiva del propio delito contra la Hacienda Pública del art. 305 CP, por el que resultó condenado el recurrente. Al fin y al cabo, se trata de un
contribuyente español que elude el pago de los tributos ocultando sus ingresos en cuentas corrientes de un país extranjero, como es Suiza.
En cuanto a la perspectiva procesal, véase el libro homenaje al
catedrático GÓMEZ-COLOMER, Juan Luis, con motivo de su doctorado honoris causa por la Universidad Tecnológica de Honduras, El valor de la Democracia en la Justicia. La Exclusión de la Prueba Ilícita en el Proceso Penal y el Respeto a los Derecho Fundamentales, coordinado por CUÉLLAR CRUZ, Rigoberto, Universidad Tecnológica de Honduras, ediciones jurídicas Andrés Morales, 2015. En dicha obra, es interesante consultar los estudios del propio GÓMEZ- COLOMER titulado «No es un principio de la ley procesal penal que se tenga que investigar la verdad a cualquier precio: la interpretación del principio en España y su práctica», págs. 283 a 354 y el estudio de MADRID BOQUÍN, Christa María titulado «La evolución de la regla de exclusión en los Estados Unidos de América», pág. 129 a 172.
En las conclusiones de su estudio, GÓMEZ-COLOMER, que se pregunta ¿Quo vadis, pues, prueba prohibida? apuesta por el garantismo a través de la formación de los agentes del proceso (sobre todo, policías), no sin antes constatar que «las restricciones actuales en la aplicación de las doctrinas iniciales en materia de prueba prohibida son tan importantes que en el fondo de lo que se está hablando no es de prueba, sino de impunidad, es decir, que no importa tanto que la prueba sea lícita o no, cuanto se castigue al verdadero culpable. Cuando se ingenian por nuestros más altos tribunales las teorías, por ejemplo, del descubrimiento inevitable o de la buena fe, es porque el tribunal piensa que la sociedad jamás entendería que un criminal sobre todo si es un salvaje terrorista, un brutal asesino, un despiadado narcotraficante, un inhumano favorecedor de trata de blancas, o un despreciable corruptor de menores, es decir, si estamos ante casos socialmente muy relevantes, fuese puesto en libertad por un "mero tecnicismo" legal».
Sobre el delito contra la Hacienda Pública y su última evolución jurisprudencial, véase mi estudio «El delito fiscal: algunas claves entre la vieja y nueva jurisprudencia», publicado en Diario LA LEY 8803, de 14 julio 2016 y bibliografía allí citada.


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