viernes, 3 de marzo de 2017

Los decomisos: aproximación a sus aspectos sustantivos y procesales tras las reformas del 2015 (1)



Los decomisos: aproximación a sus aspectos sustantivos y procesales tras las reformas del 2015 (1)
Manuel-Jesús DOLZ LAGO
Fiscal del Tribunal Supremo
Doctor en Derecho
FICHA TÉCNICA
Resumen: La relativa novedad legislativa que han supuesto las reformas
sustantivas y procesales realizadas alrededor del decomiso en el año 2015 obliga a una
aproximación a la misma bajo diferentes perspectivas. En primer lugar, para destacar su
vinculación a la normativa europea de la que trae causa. Y, posteriormente, de forma sintética,
para adentrarse en su compleja regulación, en la que puede discutirse casi todo, incluida su
naturaleza jurídica, más propia del enriquecimiento injusto, pero que requiere para su eficaz
aplicación una labor hermenéutica acorde con el principio esencial que preside esta normativa:
el delito no puede ser rentable económicamente a sus autores y partícipes. El último reto que se
plantea en esta materia es el que se enfrenta con la necesaria dotación de suficientes recursos
personales y materiales para lograr la operatividad de los decomisos, así como el
establecimiento de una eficaz cooperación internacional que permita localizar, recuperar y
gestionar los activos financieros procedentes de la delincuencia más grave.
Palabras clave: Consecuencias accesorias. Criminalidad organizada. Decomisos.
Delincuencia grave. Enriquecimiento injusto. Recuperación y gestión de activos.
I. INTRODUCCIÓN: LA NORMATIVA EUROPEA
Las numerosas reformas legales operadas en el año 2015 en materia penal (2) , tanto sustantivas como procesales, son tributarias de la normativa europea (3) .
En efecto, no sólo las reformas legales tienen que trasponer Directivas europeas, sino que nuestra jurisprudencia, o bien es corregida desde instancias europeas, como son el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, o bien tiene que aplicar e interpretar la normativa nacional conforme a esas Directivas y jurisprudencia europea.
Hay que reiterar que cada vez es más importante en nuestro ordenamiento jurídico su carácter supranacional y, en especial, en relación con el ordenamiento de la Unión Europea en el que estamos integrados, el cual va marcando —digámoslo así— la
pauta tanto al legislador nacional como a la jurisprudencia.
La vieja concepción decimonónica de soberanía nacional ha saltado por los aires y cada vez es más patente que las decisiones más trascendentales se toman allende nuestras fronteras, y no sólo me refiero a las económicas, lo cual es patente, sino también, como trasunto de aquellas, a las jurídicas.
La Europa de los mercaderes se ha impuesto definitivamente a la de los ciudadanos. El sueño europeo de Jean Monnet en 1952 de unir ciudadanos y no sólo Estados sigue pendiente y, por desgracia, a la vista de las políticas europeas de inmigración con motivo de la crisis siria (2015), cada vez más alejado de la realidad.
Si bien la nueva regulación del decomiso se podría fundamentar en un discurso cuajado de buenas intenciones en pro de la libertad y la lucha contra el delito (4) , lo bien cierto es que el sustrato económico de la cuestión nos obliga a poner los pies en la tierra y a no elevarnos demasiado en vuelos alimentados por valores superiores, aparentemente alejados de lo económico.
En realidad, la reacción europea que se produce en este campo es frente a los aspectos económicos de la delincuencia organizada transfronteriza, que acumula importantes beneficios financieros, los cuales se pretenden neutralizar y, en la medida de lo posible, recuperar por las autoridades competentes, como afirma claramente el punto primero de los considerandos de la Directiva 2014/42//UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito de la Unión Europea (5) , norma básica y fundamento de las reformas que vamos a comentar (6) .
Desde esta perspectiva, también los viejos esquemas conceptuales sobre el delito y sus consecuencias, así como la misma división entre procedimientos civiles y penales, se está resquebrajando en el ámbito procesal, mediante figuras mixtas como el
decomiso autónomo, cuya naturaleza ya no puede entenderse como una mera consecuencia accesoria del delito ex arts. 127 y ss. CP, según las tesis tradicionales (7) , sino más bien como una acción civil autónoma vinculada a la comisión del delito pero
que admite también su ejercicio sin sentencia penal condenatoria (en este caso, actio in rem).
Esta quiebra se produjo en el año 2003, dentro del ámbito sustantivo, con la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, de reforma del CP, mediante el art. 127.3 (8) , al establecer el comiso sin pena en caso de exención o extinción de la responsabilidad
criminal, supuesto prácticamente inexplorado en la práctica.
Si bien ahora en mayor extensión y problemática específica, al ampliar el decomiso en el actual art. 127 ter, introducido por la reforma penal de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, además de los supuestos del anterior art. 127.3 CP (exención y extinción) al caso de enfermedad crónica impeditiva del enjuiciamiento con riesgo de prescripción de los hechos y rebeldía del acusado. Dado que el fallecimiento, también recogido y diferenciado de la extinción de la responsabilidad criminal, viene a ser una redundancia legal al ser éste uno de los presupuestos de dicha extinción ex art. 130.1.1.º CP.
Obsérvese el salto conceptual que supone sentar la autoría de un delito sin una sentencia penal condenatoria y lo que ello implica para las estrictas exigencias del principio de legalidad penal y el de presunción de inocencia, frente a los llamados decomisos sin sentencia y decomiso ampliado.
Tan es así que el Tribunal Europeo de Derecho Humanos ha tenido que salir al paso de la controversia indicando que el decomiso sin sentencia no es una sanción penal (Decisión 696/2005, Dassa Foundation vs. Liechenstein) a l semejarse más a la restitución de un enriquecimiento injusto o ilícito. En parecidos términos, para el decomiso ampliado.
Esto no obstante, habrá que pensar que o bien estamos ante categorías jurídicas nuevas ajenas a los postulados garantistas del Derecho Penal o bien estamos ante el desmantelamiento de estas garantías en función al valor de la eficacia económica, valor nada desdeñable en el análisis de la realidad económica del Derecho, cuyas referencias forman parte de numerosos discursos por mor de la crisis económica y la necesidad
de arbitrar mecanismos para superarla.
De ahí que, por ejemplo, el texto del título de la Ley 41/2015, de 5 de octubre (9) , en la que se incluye la reforma del procedimiento del decomiso autónomo no oculte los positivos efectos económicos de la agilización de la Justicia penal.
Curiosamente una ley, cuyo anteproyecto no aportó memoria económica alguna, como criticó el Consejo Fiscal en su Informe de fecha 23 de enero de 2015 (10) , para la implantación del nuevo sistema, en el que se atribuye al fiscal un protagonismo que
sin recursos personales y materiales, hará muy difícil cuando no ineficaz la vigencia del diseño legal.
Veamos brevemente la nueva regulación legal del decomiso, tanto en sus aspectos sustantivos como procesales.
II. ASPECTOS SUSTANTIVOS
1. La nueva regulación del decomiso operada por L.O. 1/2015 (11)
En síntesis, como destaca el Preámbulo de la L.O. 1/2015, las novedades afectaron al decomiso sin sentencia, al decomiso ampliado y al decomiso de bienes a terceros. El panorama completo del decomiso en nuestro CP se completa con el decomiso
directo y el decomiso de valor equivalente o de valor por sustitución valor. Con lo cual, tenemos cinco tipos de decomisos, a saber, el directo, por sustitución o por valor equivalente, ampliado, sin sentencia y el de bienes de terceros.
Estas clases de decomiso vienen reguladas en los siguientes artículos (12) :
Directo u ordinario (art. 127 CP) (13)
De valor equivalente o de valor por sustitución (arts. 127.3, 127 bis 3, 127 quater y 127 septies)
Ampliado y/o por actividad delictiva previa continuada (art. 127 bis y 127 quinquies y sexies) (14)
Sin sentencia condenatoria penal o decomiso autónomo (art. 127 ter)
De bienes de terceros (art. 127 quater)
2. ¿El decomiso sigue siendo simplemente una consecuencia accesoria?
En España, antes de la reforma del CP operada por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, estableciendo el llamado «Código penal de la Democracia», el decomiso era considerado pena accesoria (15) .
En 1910, BERNALDO DE QUIRÓS (16) lo definía como «confiscación especial de una o varias cosas determinadas» y resaltaba su condición de pena accesoria en el Derecho Penal.
El primer CP que recoge la pérdida o comiso de los instrumentos y efectos del delito es el de 1848, en su art. 24, en la categoría de penas accesorias (17) , que mantiene el de 1850 en el mismo artículo y categoría.
Con posterioridad, el CP de 1870 (18) , en su art. 26, conserva el tratamiento de pena accesoria, que producía «la pérdida o comiso de los instrumentos y efectos del delito» (19) , situación que persiste hasta el CP de 1944 y su TR de 1973, ampliándose a las ganancias en los casos de tráfico de drogas en la reforma operada por L.O. 1/1988 mediante su inclusión en el art. 344 bis e) (20) .
Pero, en realidad, no era una pena porque no cumplía los fines de la pena, ni la prevención a través de la motivación ni la retribución, ni atendía a la peligrosidad —medida de seguridad (21) — (MIR, 2011).
En este sentido, MIR recuerda que el CP 1995 recogió en este punto la propuesta que en su día formuló a través del Proyecto Alternativo de Parte General que presentó el Grupo Parlamentario del PC/PSCUC frente al Proyecto de 1980, calificando el comiso como consecuencia accesoria.
Las reformas producidas por L.O. 15/2003, en la que se introdujo por primera vez el «comiso por valor equivalente» y el «comiso sin sentencia» (22) , y la operada por L.O. 5/2010, en la que se introduce el decomiso ampliado cuando el delito se ha cometido en el marco de una organización o grupo criminal o terrorista o de un delito de terrorismo, se amplía con carácter potestativo el decomiso en delitos imprudentes cuando la pena sea superior a 1 año de privación de libertad y se modifica el decomiso en caso de delitos cometidos por personas jurídicas, no alteraron la consideración del decomiso como consecuencia accesoria (23) .
La doctrina se debate entre su naturaleza penal (v.gr. AGUADO CORREA) o civil (v.gr. GRACIA MARTÍN ). Algunos autores, v.gr. PERAL (2016), que califica al decomiso como medida penal proteica, se decantan por una posición ecléctica
según el tipo de decomiso (penal para todos al ser considerados una sanción patrimonial —pretensión ad rem— menos el de terceros que lo equipara a la responsabilidad civil ex art. 1902 CC al estimarlo sustentado en un criterio de culpa , falta de diligencia y previsión)
Como recuerda AGUADO CORREA (2010), la jurisprudencia tras la reforma del año 2003 estima que es una consecuencia accesoria, si bien hay muchas sentencias que se refieren a él como «pena de comiso».
URBANO CASTRILLO (24) , tras hacerse eco de las teorías sobre su naturaleza, señala que la STS, 2.ª, 867/2002, de 29 de julio, afirma que tiene una naturaleza análoga a las medidas de seguridad o de carácter administrativo.
Con anterioridad, la STS, 2.ª, 56/1997, de 20 de enero, diferenciaba el comiso de la responsabilidad civil ex delicto, indicando: «la responsabilidad civil constituye una cuestión de naturaleza esencialmente civil, con independencia de que sea examinada en el proceso penal, y nada impide que, por ello, su conocimiento sea deferido, en su caso, a la jurisdicción civil. El comiso, por el contrario, guarda una directa relación con las penas y con el Derecho sancionador, en todo caso, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición»
Más recientemente, como señala PERALS (2016) (25) la STS, 2.ª, 338/2015, de 2 de junio (caso «Herriko tabernas») (26) , afirma que «la finalidad del comiso es anular cualquier ventaja obtenida por el delito» y «el comiso en el ordenamiento
jurídico español no es solo una consecuencia accesoria de la pena de los procesos criminales, sino que también es una sanción administrativa susceptible de ser impuesta en los casos de infracciones a la legislación de contrabando, por lo que nada se opondría a su consideración como una medida sui generis postdelictual que alcanzase a todo el patrimonio directa o indirectamente perteneciente al condenado, otorgando la oportunidad de demostrar el origen legal de los bienes especialmente cuando sus titulares fueran terceras» (…) «El CP de 1995 considera el comiso como una consecuencia accesoria, al margen tanto de las penas como de las medidas de seguridad. Su naturaleza es la de una tercera clase del sanciones penales, bajo la denominación de consecuencias jurídicas o consecuencias accesorias, distinta de la
responsabilidad civil, al constituir ésta una cuestión de naturaleza esencialmente civil, con independencia de que sea examinada en el proceso penal, y nada impide que, por ello, su conocimiento sea diferido, en su caso, a la jurisdicción civil. El comiso, por el contrario, guarda una directa relación con las penas y con el derecho sancionador, en todo caso, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal para su imposición».
GONZÁLEZ-CUELLAR (27) , más desde una perspectiva procesal (28) que sustantiva, también se muestra partidario de la naturaleza penal del decomiso, principalmente, al ser aplicado en el orden jurisdiccional penal, si bien reconoce que en relación con el decomiso de las ganancias «se pone el acento en la necesidad de suprimir el enriquecimiento injusto derivado del delito (del responsable penal o de un tercero) y se propone la contemplación de la medida desde el campo del Derecho privado. Ello a pesar de que la discusión sobre la aplicación del decomiso no sea un debate entre sujetos privados, responda al interés público y sea el Ministerio Fiscal quien ejerce la acción» (29) .
En el Derecho comparado (30) , VELÁSQUEZ (2010) recuerda que su naturaleza es muy controvertida, y resalta su consideración como consecuencia accesoria en España, como medida de seguridad en Alemania y en Derecho colombiano como responsabilidad civil derivada del delito, concluyendo que «en verdad, esta figura no tiene una naturaleza jurídica unitaria sino de carácter complejo, pues al mismo tiempo reúne las notas propias de la sanción penal, la indemnización para el perjudicado por el hecho punible, simple efecto civil de la infracción, o una mera determinación del carácter procesal para efectos probatorios».
Tal complejidad ha determinado que la Directiva 2014/42/UE haya evitado referirse a la naturaleza del decomiso de pena o medida siendo definido en su art. 2.4 como «la privación definitiva de un bien por un órgano jurisdiccional en relación a una infracción penal» (31) .
A la vista de lo dicho anteriormente, es claro que para algunas clases de decomiso, como el sin sentencia, el ampliado o el de bienes de terceros vinculados a los anteriores tipos de decomiso, es discutible que puedan considerarse consecuencias accesorias del delito (32) sino que son más bien en palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humano (33) «un mecanismo jurídico de recuperación frente a enriquecimientos ilícitos o injustos», lo conllevaría a una naturaleza más civil que penal —actio in rem— y le alejaría de las sanciones penales (34) .
Esta conclusión, entendemos, no permite desvincular a los decomisos de las infracciones penales presupuesto de su existencia sino que sólo relativiza el rigor jurídico en la calificación de estas infracciones por cuanto su reconocimiento sin
sentencia penal, al no implicar una pena ni una medida de seguridad ni, tal vez, una consecuencia accesoria (35) , no requieren su acreditación bajo los parámetros de la ortodoxia procesal exigidos para una sentencia penal ex art. 741 LECrim (36) , sino
que basta su precalificación delictiva o estimación previa indiciaria, por la autoridad judicial competente (37) . Es necesaria su acreditación pero sólo con base indiciaria.
De ahí que no compartamos la opinión de algún sector procesalista de la doctrina sobre estas materias (38) , que al resaltar la evidente conexión entre el decomiso y la infracción penal preexistente pretende con ello ofrecer una argumentación decisiva
a favor de un incremento de las garantías del proceso penal para los decomisos sin sentencia, ampliado o de terceros, como v.gr. el derecho a la presunción de inocencia, sólo exigibles para la determinación de la autoría de la infracción penal mediante sentencia pero no para la precalificación del hecho punible y su autoría, como venimos sosteniendo (39) .
Una cosa es que el decomiso esté vinculado al hecho punible, lo cual es lógico y no se niega, y otra cosa es que para acordar ciertos tipos de decomiso se exijan las mismas garantías penales que se precisan para determinar la autoría del hecho punible e imponer la pena o medida de seguridad derivada del mismo mediante sentencia.
Ello no supone una vulneración de las garantías del proceso penal sino una comodación de estas a cada fase del proceso —no son exigibles las mismas garantías para la condena que para la investigación— o materia a resolver— no son exigibles las mismas garantías para imponer una pena o medida de seguridad que para acordar una medida cautelar (40) o un decomiso.
El decomiso como la responsabilidad civil ex delicto puede tener naturaleza civil y no penal aunque vaya vinculado a una infracción penal y se dirima en un proceso penal. Estos elementos no convierten al decomiso en una pena, medida de seguridad
o, quizás, en consecuencia accesoria del delito, de tal forma que se exijan para él las mismas garantías penales que para aquellas ni para la calificación del delito ni para su autoría, sino que sólo se exige su precalificación delictiva indiciaria, tanto del hecho punible como de su autoría, por la autoridad judicial competente (41) .
3. Tipos de decomiso
a) Directo u ordinario (art. 127 CP) (42)
El precepto alude al decomiso de los efectos del delito, de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado y de las ganancias provenientes del delito (43) . La Directiva 2014/42/UE, en sus definiciones en el art. 2, se refiere
a producto, bienes e instrumentos.
Sólo resaltar que estas referencias comprenden tres conceptos diferentes, si bien la jurisprudencia (SSTS, 2.ª, 338/2015, de 2 de junio, y 533/2016, de 16 de junio) ha entendido que por «efectos» se entiende «todo objeto o bien que se encuentre,
mediata o inmediatamente, en poder del delincuente como consecuencia de la acción, aunque sea el objeto de la acción típica (drogas, armas, dinero, etc.)» (44)
También, conviene anotar, y no es una cuestión meramente terminológica, que el art. 127.1 CP, al utilizar el término «efectos» y no «producto» del delito, no ha transpuesto correctamente la Directiva 2014/42/UE, que contiene la definición de producto en su art. 2.1), señalando que es «toda ventaja económica derivada, directa o indirectamente, de infracciones penales; puede consistir en cualquier tipo de bien e incluye cualquier reinversión o transformación posterior del producto directo así como cualquier beneficio cuantificable».
Podría pensarse que el término «ganancias» utilizado por el legislador español es comprensivo, en cierto sentido, del concepto de «producto» ofrecido por la Directiva pero hubiera sido más sencillo asumir los términos europeos (45) .
Los instrumentos y las ganancias, en principio, no ofrecen especiales problemas de interpretación.
El decomiso lo es para todos los delitos dolosos, ya interpretado así desde el CP 1870 según recordábamos supra con cita de VIADA Y VILASECA (1890), y potestativo para los delitos imprudentes con pena superior a un año.
El pfo. 3.º del art. 127 CP puede solaparse con el llamado decomiso por sustitución del art. 127 septies, ya que, en esencia, se refieren a la misma coyuntura: la ausencia de los bienes derivados del delito permitirá el decomiso de otros bienes por valor equivalente, sean de procedencia lícita o ilícita.
b) De valor equivalente o de valor por sustitución (arts. 127.3, 127 bis 3, 127 quater y 127 septies) (46)
La esencia de este decomiso es que no quede frustrado el decomiso acordado por imposibilidad del mismo, derivada de inexistencia o insuficiencia de los bienes procedentes del delito, pudiéndose ampliar al resto del patrimonio del condenado
aunque sea de origen lícito con una limitación: que tengan valor equivalente a aquellos bienes y ganancias. Este tipo ampliado comprende el supuesto que se da cuando los bienes, efectos o ganancias determinados se hayan depreciado, es decir, tengan un
valor inferior al que tenían en el momento de su adquisición.
Puede interpretarse que el decomiso por sustitución o por valor equivalente resulta transversal a varios tipos de decomiso que clasifica la doctrina, ya que se encuentra regulado en el directo u ordinario (art. 127.3 CP) y en el que propiamente la
doctrina denomina «ampliado» y «de tercero» así como en ejecución de sentencia (arts. 127 bis 3 CP que remite al art. 127.3 CP, y arts. 127 quater y septies CP (47) .
c) Ampliado y/o por actividad delictiva previa continuada (art. 127 bis y 127 quinquies y sexies) (48)
Como se ha indicado supra, este tipo de decomiso se introdujo en el CP mediante L.O. 5/2010 para luchar contra la criminalidad organizada y terrorismo (49) , si bien con la reforma de 2015 se ha regulado con mayor detalle comprendiéndose más delitos (50) .
Es uno de los decomisos que más problemas interpretativos puede plantear
incluso en orden a su inconstitucionalidad si no se comprende bien su naturaleza
y se enfrenta a las tradicionales garantías del proceso penal.
Puede, a su vez, subdividirse en ampliado strictu sensu regulado en el art. 127 bis CP, que es obligatorio y el ampliado por actividad delictiva previa continuada a que se refieren los arts. 127 quinquies CP y 127 sexies CP (51) ,que es potestativo.
En especial, con el ampliado strictu sensu, el legislador ofrece unos indicios para vincular los bienes cuyo origen lícito no está acreditado con la actividad delictiva que se determina a modo de numerus clausus en los delitos que enumera entre las letras a) y q) del núm. 1 del art. 127 bis CP.
En conexión con el anterior, ya que tenemos que estar en presencia de una condena por uno de los delitos enumerados en el núm. 1 del art. 127 bis CP se regula el que puede ser el más problemático, cual es el decomiso ampliado por actividad delictiva previa continuada previsto en los arts. 127 quinquies y 127 sexies CP, que sólo opera cuando «consten indicios fundados de que el sujeto ha obtenido a partir de su actividad delictiva, un beneficio superior a 6.000 euros» ( art. 127 quinquies 1.º, segundo párrafo, CP).
En efecto, en este supuesto, el juzgador puede operar con varios tipos de indicios y con presunciones legales, que podrían interpretarse, como hace algún sector doctrinal (52) , contrarias a la presunción de inocencia (53) .
Así, en primer lugar, a los indicios ya establecidos en el art. 127 bis 2) para valorar que los bienes cuyo origen lícito no está acreditado provienen de una actividad delictiva se suman nuevos indicios relevantes en el art. 127 quinquies 1), segundo párrafo, para vincular esos bienes con una actividad delictiva previa continuada, la cual se interpreta legalmente que concurre cuando se den los requisitos alternativos establecidos en el art. 127 quinquies 2) CP.
En segundo lugar, el art. 127 sexies, primer párrafo, CP expresa unas presunciones legales que permiten vincular a la actividad delictiva previa continuada todos los bienes adquiridos por el condenado, que se presumen adquiridos libres de cargas, dentro del período de tiempo que se inicia seis años antes de la fecha de apertura del procedimiento penal y estimar que todos los gastos realizados por el penado en ese período se pagaron con fondos procedentes de su actividad delictiva.
Podría pensarse que estamos ante una inversión de la carga de la prueba, algo que choca en el proceso penal donde esta carga corresponde a las acusaciones, ya que el penado para evitar el desenlace previsto en estos tipos de decomiso ampliado y por actividad delictiva previa continuada tendría que acreditar el origen lícito de los bienes (54) . En todo caso, la CFGE 4/2010, tras un análisis de la cuestión en el entonces decomiso ampliado strictu sensu, concluía que no afecta a la vigencia del principio de presunción de inocencia al señalar en su epígrafe 2.4 que «La incorporación de la presunción legal,
plasmada en el inciso final del trascrito segundo párrafo del apartado primero del art. 127 CP no afecta en si misma al derecho fundamental a la presunción de inocencia. En realidad se trata de una presunción que no incide ni en el núcleo de la acción delictiva objeto de enjuiciamiento ni en la imputación de dicha acción a persona concreta y determinada. Tal y como aparece configurada, opera respecto de personas condenadas en un proceso penal tramitado con todas las garantías y en el que el imputado ha tenido la posibilidad de ejercer debidamente su derecho a defenderse de las acusaciones formuladas contra él; sus consecuencias, por tanto, son exclusivamente de carácter patrimonial y económico, derivadas en todo caso de la acreditación de la comisión de actividades ilícitas relacionadas con el crimen organizado», apoyándose en las SSTC núm. 219 y 220/2006.
Si tenemos en cuenta lo dicho en el apartado sobre la discutida naturaleza jurídica del decomiso, la única forma de salvar la constitucionalidad de estos preceptos es considerar al decomiso más como un mecanismo de resarcimiento frente al
enriquecimiento injusto, ya referido supra al citar la Decisión 696/2005, Dassa Foundation vs Liechenstein del TEDH, que como una sanción penal patrimonial, destacándose que estamos más ante una pretensión ad rem que ad personam.
Aun así, entendemos que acreditado este origen lícito podría operar el decomiso por sustitución o por valor equivalente ya tratado supra, en caso de imposibilidad o insuficiencia del decomiso de los bienes procedentes del delito (55) .
Por último, destacar que el art. 17 bis, apartado 5, CP señala que no opera este decomiso cuando las actividades delictivas estén prescritas, se hayan resuelto por sentencia absolutoria o resolución de sobreseimiento con efectos de cosa juzgada.
d) Sin sentencia condenatoria penal o decomiso autónomo (art. 127 ter) (56)
Supone este decomiso otra de las novedades operadas por la L.O. 1/2015, que también resulta problemática frente a los tradicionales esquemas mentales con que se opera en el proceso penal, ya que estamos en presencia de una confiscación de efectos, bienes, instrumentos del delito y ganancias cuando la situación patrimonial ilícita quede acreditada en un proceso contradictorio (57) de quién no ha sido condenado penalmente por la comisión de un hecho delictivo sino de quién es condenado en un proceso, cuya naturaleza civil o penal es discutible (58) , cuando incluso haya fallecido, sufra una enfermedad crónica que impida su enjuiciamiento y exista riesgo de que puedan prescribir los hechos o se encuentre en rebeldía y ello impida que los hechos puedan ser enjuiciados dentro de un plazo razonable o esté exento de responsabilidad criminal o se haya extinguido ésta.
Es decir, que se prevé este tipo de decomiso, mal llamado sin sentencia, ya que existe sentencia aunque no sea penal, sin declaración de culpabilidad penal, tanto en supuestos de extinción de responsabilidad penal, que comprende el fallecimiento, como de exención de esta responsabilidad (inimputables) así como en caso de rebeldía.
La hermenéutica de este tipo de decomiso es compleja (59) .
En principio, la dicción literal del art. 127 ter CP, donde se regula el mismo, remite al decomiso previsto en los artículos anteriores, que se refieren tanto al directo u ordinario del art. 127 CP como al ampliado del art. 127 bis CP.
Pero no parece muy razonable que en caso de la apreciación de una eximente de responsabilidad penal que opera como causa de justificación del delito (60) , v.gr. la legítima defensa del art. 20.4 CP, el estado de necesidad del art. 20.5 CP o el obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, pueda aplicarse el decomiso sin sentencia de condena penal al que nos estamos refiriendo.
Las referidas son eximentes que justifican el hecho/delito de forma objetiva y no por causas subjetivas (inculpabilidad) como serían las previstas en los arts. 20.1 CP (enajenación mental o trastorno mental transitorio), 20.2 CP (intoxicación), 20.3
CP (alteraciones en la percepción) o 20.6 CP (miedo insuperable) (61) .
En caso de eximentes objetivas no podría acordarse el decomiso, ya que estaría justificado el hecho/delito y no puede extraerse de estas causas de justificación una consecuencia patrimonial negativa para quién está amparado en ella. En definitiva, no existiendo desvalor de la acción no cabe derivar de la misma efecto negativo alguno, como sería el decomiso.
Otra interpretación sería limitar el decomiso sin sentencia condenatoria penal del art. 127 ter CP a los supuestos de decomiso ampliado del art. 127 bis, en los que sólo es posible en base a un catálogo delictivo donde no es concebible se dieran estas eximentes objetivas, lo que salvaría la racionalidad de la norma que permite el mismo cuando concurre exención de responsabilidad criminal.
e) De bienes de terceros (art. 127 quater) (62)
Aunque el decomiso de bienes de terceros no de buena fe era factible en la regulación original del art. 127 CP, la reforma operada por L.O. 1/2015 extiende la regulación incluso afectando de forma sensible a terceros de buena fe (63) , al permitir este decomiso cuando los bienes hayan sido transferidos a terceras personas, cuando el tercero ora tenga conocimiento del origen ilícito del bien ora cuando se realice para dificultar el decomiso o debió de sospecharlo en ambos casos. Se trata de hacer frente con eficacia a los testaferros.
Conductas del tercero que se solapan con la receptación (art. 298 CP) o el delito de blanqueo (art. 301 CP) (64) , estableciéndose una presunción legal que determina la inversión de la carga de la prueba para el tercero, ya que el art. 127 quater 2 CP señala que los bienes adquiridos a título gratuito o por precio inferior al mercado se presumen que entran en la órbita del precepto (65) .I. AUTÓNOMO (66)
1. Naturaleza: ¿civil o penal?
La reciente reforma de la LECrim en el apartado noveno de su artículo único introduce en el Libro IV (De los procedimientos especiales) un nuevo Título III ter con la siguiente rúbrica y contenido: «De la intervención de terceros afectados por el decomiso y del procedimiento de decomiso autónomo».
Ese nuevo Título, que se sitúa entre el enjuiciamiento rápido de determinados delitos (Título III) y el procedimiento para delitos de injuria y calumnia contra particulares (Título IV), se compone de dos capítulos, el primero relativo a la intervención
en el proceso penal de los terceros que pueden resultar afectados por el decomiso (art. 803 ter a) a art. 803 ter d), y el segundo sobre el procedimiento de decomiso autónomo, comprensivo de los art. 803 ter e) a art. 803 ter u) LECrim, al que dedicamos
estas breves notas.
Como ya se ha indicado, el procedimiento que comentamos es una de las partes adjetivas de una figura jurídica, el decomiso, cuya parte sustantiva y algunas cuestiones adjetivas se regularon casi ex novo con motivo de la reforma del CP operada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, al introducir los arts. 127 bis á octies, también haciéndose eco de la Directiva 2014/42/UE, de 3 de abril, según puede leerse en el apartado VIII del Preámbulo de la citada Ley Orgánica.
Como señala RODRÍGUEZ RAMOS (Gabriel) (67) , se estableció «por la LO 1/2015 como disposiciones procesales asociadas al decomiso la posibilidad de que los objetos de decomiso sean aprendidos o embargados desde la práctica de las primeras diligencias (art. 127 octies 1 CP y 13 LECrim), la posibilidad de realización anticipada o utilización provisional de bienes o efectos intervenidos (arts. 127 octies 2 CP y 367 bis y ss. LECrim, en la redacción dada por la Disposición Final Primera, apartados tres a siete) y la unificación, en la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de
resoluciones penales de la Unión Europea, de las disposiciones normativas reguladoras de la ejecución acordada de solicitudes de colaboración judicial internacional de decomiso dictadas por autoridades de terceros Estados».
En realidad, en el anteproyecto de reforma del CP también se recogía esta parte adjetiva del procedimiento del decomiso autónomo, pero, ante la concurrencia de dos anteproyectos que regulaban la misma materia, el de reforma del CP y el de la
reforma de la LECrim, y a la vista de las observaciones de los informes preceptivos del CGPJ y del Consejo Fiscal (68) , se optó por dejar la regulación adjetiva a la reforma de la LECrim, que ahora comentamos.
Nos preguntamos sobre la naturaleza de este procedimiento porque tiene plurales fuentes reguladoras de diferente naturaleza, que inducen a dudar sobre su clase.
En principio, al estar incluido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de sus procesos especiales, no habría duda en calificarlo de procedimiento penal (69) .
Pero, sin embargo, su tramitación «en lo que no sea contradictorio» con las nuevas normas específicas que se regulan ex novo, según el nuevo art. 803 ter g) LECrim, se remite a las normas que regulan el juicio verbal regulado en el Título III del Libro II (De los procesos declarativos) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Es decir, las comprendidas entre los arts. 437 a 447 (70) LECivil, si bien no hay que olvidar que también le serán aplicables en la medida que fueran comunes las disposiciones contenidas en el Título I del mismo Libro II, que, precisamente,
se refiere a las disposiciones comunes a todos los procesos declarativos (arts. 248 a 398), salvo también que no sean contradictorias con la nueva regulación.
No obstante, de nuevo se nos aboca al procedimiento penal en materia de recursos, en cuyo caso le serán aplicables las normas reguladoras de los recursos del proceso penal abreviado y las normas de revisión de sentencias firmes, esto es, respectivamente, los arts. 766 LECrim (recursos de reforma y apelación contra autos), arts. 790 a 793 LECrim (recurso de apelación contra sentencia) y 954 a 961 LECrim (revisión sentencias firmes).
Sin olvidar que habrá que estar a las disposiciones comunes de estos recursos de los arts. 216 al 238 LECrim, por mor del art. 758 LECrim, y que también cabe, en su caso, el recurso de aclaración previsto con carácter general en el art. 267.5 LOPJ
(incongruencia omisiva) y art. 161 LECrim (71) o el incidente de nulidad de actuaciones del art. 241 LOPJ, que tras su reforma por Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, ha cobrado una importante trascendencia cuando se invoca infracción de derechos
fundamentales (72) .
Este galimatías legal, que lleva a pensar que se está jugando al ratón y al gato para encontrar la norma aplicable, ha dotado de una complejidad inusitada la regulación de un procedimiento que tiene vocación de sencillo, sin olvidar que siempre será
supletoria la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme a su no siempre conocido art. 2.
¿Tiene, pues, naturaleza penal o civil, un procedimiento cuyas reglas son tanto civiles (para la fase declarativa) como penales (para las impugnaciones) y en el que se dirime una acción, que tampoco sabemos a ciencia cierta si es civil o penal (consecuencia accesoria de un delito)?
Lo que parece claro es que estamos ante el declive de las categorías jurídicas dogmáticas civiles y penales y que en los nuevos tiempos o se buscan fórmulas jurídicas flexibles para la efectividad de los derechos o seguiremos perdidos en
elucubraciones conceptuales estériles, entre las que se encuentra la naturaleza jurídica del comiso o decomiso y de este procedimiento de decomiso autónomo.
2. Objeto del proceso
El confuso art. 803 ter e.1) señala que podrá ser su objeto «la acción mediante la cual se solicita el decomiso de bienes, efectos o ganancias, o un valor equivalente a los mismos, cuando no hubiera sido ejercitada con anterioridad, salvo lo dispuesto en el art. 803 ter p». Esta última salvedad, que se refiere a los efectos de la sentencia de decomiso, no se comprende bien, lo que llevó al Consejo Fiscal de calificar al precepto «confuso» (73) .
Al menos, el núm. 2 del mismo precepto concreta que será aplicable este procedimiento: a) Cuando el fiscal se limite en su escrito de acusación a solicitar el decomiso de bienes reservando expresamente para este procedimiento su determinación (74) , y c) Cuando se solicite como consecuencia de la comisión de un hecho punible cuyo autor haya fallecido o no pueda ser
enjuiciado por hallarse en rebeldía o incapacidad para comparecer en juicio (75) .
Es decir, que el objeto de este procedimiento puede ser cualquier clase de decomiso (76) , si bien en caso de reserva del fiscal parece referirse a todos menos al de sin sentencia, ya que el núm. 3.º del mismo precepto detalla que en este caso sólo puede iniciarse el procedimiento de decomiso autónomo «cuando el proceso en el que se resuelva sobre las responsabilidades penales del encausado ya hubiere concluido por sentencia firme».
IV. TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO
1. Competencia (77)
En el art. 803 ter f) LECrim se establecen tres fueros:
a) el juez o Tribunal que hubiera dictado la sentencia firme (78) .
b) el juez o Tribunal que estuviera conociendo de la causa penal suspendida.
c) el juez o Tribunal competente para el enjuiciamiento de la misma cuando ésta no se hubiera iniciado, en las circunstancias previstas en el art. 803 ter e).
Tampoco se entiende bien la competencia de la letra c) porque el art. 803 ter e) delimita el objeto del procedimiento y, si el enjuiciamiento no se da en las circunstancias previstas en el mismo, no existe objeto procesal, por lo que difícilmente habrá que plantear la competencia de un procedimiento sin objeto.
2. Normativa reguladora mixta: civil y penal
Hemos tratado esta cuestión en el epígrafe en el que nos preguntamos sobre la naturaleza civil o penal del procedimiento, por lo que para evitar reiteraciones innecesarias, nos remitimos a lo allí dicho.
3. Monopolio de la acción por el MF
El legislador ha querido facultar al fiscal de especial protagonismo (79) . En primer lugar, proclamando el monopolio de la acción en sus manos ex art. 803 ter h) LECrim, por lo que las
acusaciones, particulares o populares, no podrán ejercer esa acción (80) , y, en segundo lugar, atribuyéndole en fase de ejecución, por si o a través de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos o por medio de otras autoridades o de los funcionarios de la Policía Judicial, las diligencias de investigación que resulten necesarias para localizar los bienes o derechos titularidad de la persona con relación a la cual se hubiera acordado el decomiso, según el art. 803 ter q.1) LECrim.
Lástima, como exponía el Consejo Fiscal en su informe al anteproyecto, que esas renovadas facultades del MF no se hayan acompañado de una memoria económica que permita dotar a la Fiscalía de los recursos personales y materiales necesarios para llevarlas a cabo, lo que puede dejar en papel mojado la letra de la ley.
4. Asistencia letrada
Reconocida en el art. 803 ter i) LECrim para los sujetos pasivos, con remisión a las normas reguladoras del derecho a la asistencia letrada del encausado previstas en la LECrim, cuyo precepto príncipe, además del art. 24.2 CE, es el art. 118 LECrim (81) .
Sobre asistencia letrada en procesos penales, téngase muy en cuenta la Directiva 2013/48/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013 (DOUEL núm. 294, de 6 de noviembre de 2013, vigente desde el 26 de noviembre de 2013, cuyo plazo máximo de transposición en España venció el 27 de noviembre de 2016 (art. 15 de la Directiva) (82) .
5. Legitimación pasiva
Viene establecida en el art. 803 ter j) LECrim, en función a la relación que tengan los demandados con los bienes a decomisar, estableciéndose especialidades para el encausado rebelde y el tercero afectado por el decomiso.
La comparecencia del rebelde y del encausado con la capacidad modificada judicialmente se regula en el art. 803 ter k).
6. Fases del procedimiento: declarativa y ejecutiva
a) Iniciación: demanda
El contenido de la demanda, que tiene que ser escrita, viene referido en el art. 803 ter l. 1) LECrim.
Se destaca, en relación con la demanda del juicio verbal previsto en el art. 437 LECivil (83) , que en la del decomiso autónomo debe proponerse prueba y, en su caso, solicitar medidas cautelares.
b) Admisión y medidas cautelares
Según el art. 803 ter l.2) LECrim, una vez admitida la demanda se podrán acordar o no las medidas cautelares inaudita parte (84) . El sujeto pasivo tendrá que acudir, en lo que no sea contradictorio con lo regulado en este procedimiento, a lo previsto en el Título VI (De las medidas cautelares. Arts. 721 a 747) en caso de oposición, modificación o alzamiento de las
mismas y prestación de caución sustitutoria.
c) Contestación de la demanda
Conforme establece el art. 803 ter l.2.2.º), una vez admitida la demanda se le notificará a las partes pasivamente legitimadas, a quienes se les otorgará un plazo de veinte días para personarse en el proceso y presentar el escrito de contestación.
El art. 803 ter m.1) dispone que su contenido se ajustará correlativamente a las alegaciones de la demanda y su núm. 2, de forma drástica, establece: «Si el demandado no interpusiera (85) su escrito de contestación en el plazo conferido o si desistiera del mismo, el órgano competente acordará el decomiso definitivo de los bienes, efectos o ganancias, o de un valor equivalente a los mismos».
No hay mención alguna a las excepciones que puede alegar el demandado (86) , cuyo trámite procesal en el declarativo ordinario se contienen en la contestación de la demanda ex art. 405.3 LECivil, por lo que habrá que estar a lo dispuesto en el 443 LECivil (87) y dirimir estas cuestiones en la vista.
d) Admisión y práctica de la prueba
La admisión de la prueba propuesta por las partes y el señalamiento de vista se remite a las reglas generales, según el art. 803 ter n) LECrim, sin especificar cuáles sean estas, declarando irrecurrible el auto (88) que así lo acuerde aunque la solicitud de prueba puede reiterarse en el juicio.
Tratándose del juicio verbal, hay que recordar que el art. 443.3, primer párrafo in fine, demora el trámite de proposición de prueba y en su caso admisión al desarrollo de la vista, una vez solventadas las cuestiones procesales que cita. El canon determinante de la admisión es la pertinencia o utilidad, al explicitarse en el precepto que se rechazarán las pruebas
impertinentes e inútiles (89) .
También es importante recordar que el art. 443.3, segundo párrafo (90) , señala que la proposición de la prueba de las partes podrá completarse con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 del art. 429 atendiendo a la apreciación del Tribunal sobre la insuficiencia de la prueba propuesta por las partes.
e) Vista o juicio y sentencia
En cuanto a la vista o juicio, el art. 803 ter n) remite al art. 433 LECivil, imponiendo al juez un plazo de 20 días desde su finalización para el dictado de la sentencia, que deberá ajustarse al contenido indicado en el precepto, estimatorio total o parcial de la demanda o desestimatorio.
f) Impugnación
En esta materia, rigen las normas del procedimiento penal abreviado, tratándose de una sentencia, como hemos dicho antes, habrá que estar bien a los arts. 790 (91) a 793 LECrim (recurso de apelación contra sentencia) y 954 a 961 LECrim (revisión de sentencias firmes) y que también cabe, en su caso, el recurso de aclaración previsto con carácter general en el art. 267.5 LOPJ (incongruencia omisiva) y art. 161 LECrim o el incidente de nulidad de
actuaciones del art. 241 LOPJ, que, tras su reforma por Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, ha cobrado una importante trascendencia cuando se invoca infracción de derechos fundamentales
g) Efectos de la sentencia
Su efecto principal es el de cosa juzgada material con excepciones, en caso de rebeldes o personas con capacidad modificada judicialmente, ya que no vincula en el posterior enjuiciamiento del encausado, si se produce.
En realidad, el art. 803 ter p.2) no sitúa esta excepción para los rebeldes o personas con capacidad modificada judicialmente pero es lógico pensar que el precepto está pensado sólo para esos casos, ya que no es factible en casos de extinción o exención de responsabilidad criminal (supuestos de decomiso sin sentencia) ni en los que el fiscal se haya reservado el procedimiento de decomiso autónomo constante un proceso penal en marcha que finalice con sentencia, dado que el art. 803 ter e.3) condiciona la iniciación del procedimiento de decomiso autónomo una vez se resuelva sobre las responsabilidades penales del encausado por sentencia firme.
h) Ejecución: la investigación del MF
En caso de que el requerimiento judicial del decomiso definitivo dirigido al condenado acordado por un valor determinado para que proceda al pago de la cantidad correspondiente o designe bienes no fuera atendido, el art. 803 ter q) faculta al MF para una investigación tendente a la localización de los bienes o derechos titularidad de la persona con relación a la cual se
hubiera acordado el decomiso.
Esta función del fiscal, que puede calificarse de auxiliar de la jurisdicción, si tenemos en cuenta que la jurisdicción consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado según el art. 117.3 CE, puede ser calificada de extravagante en nuestro proceso, ya que lo lógico es que sea el juez quién ejecute y no el fiscal.
Sobre todo, por las limitaciones que conlleva la función, dado que tiene que acudir a la autorización judicial cuando las diligencias de investigación que realice afecten a derechos fundamentales ex art. 803 ter q.2) y por la escasez de recursos materiales y personales de la Fiscalía, la cual tendrá que apoyarse en la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos.
Esta Oficina como Oficina de Recuperación de Activos fue ya creada en el art. 367 septies de la LECrim mediante la L.O. 5/2010, de 22 de junio (92) .
En el año 2015 pasa a ser Oficina de Recuperación y Gestión de Activos, conforme a la Disposición final quinta de la Ley Orgánica 1/2015, que mantiene el art. 367 septies de la LECrim, pero añadiendo en su denominación la Gestión de Activos, habilitando al Gobierno para su regulación.
El artículo único, apartado 18.º de la Ley 41/2015 incorpora a la LECrim la Disposición adicional sexta (93) , que contiene una más amplia referencia a la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos (94) .
El 24 de octubre de 2015 se publicó en el BOE núm. 255 el RD 948/2015, de 23 de octubre (95) , por el que se regula esta Oficina, vigente el mismo día de su publicación. Y en el BOE núm. 44, de 20 de febrero de 2016, con vigencia al día siguiente de su publicación, la Orden JUS/188/2016, de 18 de febrero, por la que se determina el ámbito de actuación y la entrada en
funcionamiento operativo de la Oficina y la apertura de su cuenta de depósitos y consignaciones (96) .
Por otro lado, limitar la actuación de la Fiscalía a una investigación sin posibilidad de adoptar medidas cautelares como embargos sobre los bienes, tal y como destacaba el Consejo Fiscal en su informe al anteproyecto, no parece muy congruente con las facultades que tienen otros órganos administrativos en relación con estas posibilidades. Sitúa al MF por debajo de
meros órganos administrativos. No es de recibo. El fiscal no es un mero auxiliador de la jurisdicción sino un órgano de relevancia constitucional con misiones detalladas en el art. 124.1 CE, en las que no encaja ese auxilio jurisdiccional.
Hacer ejecutar lo juzgado es competencia del juez como parte de la potestad jurisdiccional y los fiscales no estamos para esa función sino para velar porque esa función jurisdiccional se ejerza eficazmente ex art. 3.1 Ley 50/1981, de 30 diciembre, lo cual cualitativamente es muy diferente al papel al que se pretende limitar a la Fiscalía desde determinados sectores judiciales, eludiendo el control al que están sometidos por el MF constitucionalmente.
Anudar esta nueva facultad de la Fiscalía a un progresivo bagaje que permita la asunción de la instrucción de los procesos penales por parte del MF no deja de ser una cuestión más que polémica, en cuanto que por ese camino va desnaturalizándose la primera y una de las más importantes funciones constitucionales del fiscal cual es vigilar la actuación judicial para que ésta se ejerza conforme a las leyes y en los plazos y términos señalados, ejercitando, en su caso, las acciones, recursos y actuaciones pertinentes, dentro de la defensa constitucional de la legalidad.
7. Otras cuestiones
La nueva regulación aborda también otros aspectos de relevancia cual es la posibilidad de presentación de una nueva solicitud de decomiso autónomo por parte del fiscal cuando se descubran bienes desconocidos y no se haya resuelto sobre los mismos, conforme al art. 803 ter u), o la acumulación de solicitud de decomiso contra el encausado rebelde o persona con la
capacidad modificada judicialmente en la causa seguida contra otro encausado, según el art. 803 ter t).V. CONCLUSIONES: ¿SERÁ EFICAZ?
Nadie duda de los buenos propósitos de esta reforma legislativa, la cual persigue, desde la normativa europea, recuperar las ganancias ilícitas obtenidas en la comisión de los delitos más graves contra la ciudadanía. Es loable ese propósito y compartimos plenamente el mismo.
Ahora bien, si no se dota de medios personales y materiales a las autoridades competentes para llevar a cabo con eficacia esta labor, en especial, a los jueces, fiscales, policía y a la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos, estaremos como siempre ante una legislación simbólica, más dada a silenciar protestas que a ser eficaz en sus designios.
El tiempo dirá.
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VII. ÍNDICE JURISPRUDENCIAL (97)
SSTS -2.ª— núm. 896/2016, de 30 noviembre; núm. 533/2016, de 16 junio; núm. 532/2016, de 16 junio; núm. 296/2016,
de 11 abril; núm. 793/2015, de 1 diciembre; núm. 740/2015, de 26 noviembre; núm. 391/2015, de 24 junio; núm. 338/2015, de
2 junio; núm. 839/2014, de 2 diciembre; núm. 513/2014, de 24 junio; núm. 535/2014, de 24 junio; núm. 518/2014, de 3 junio;
núm. 181/2014, de 11 marzo; núm. 157/2014, de 5 marzo; núm. 209/2014, de 20 marzo; núm. 499/2013, de 11 junio; núm.
442/2013, de 23 mayo; núm. 85/2013, de 4 febrero; núm. 945/2012, de 29 noviembre; núm. 857/2012, de 9 noviembre; núm.
649/2012, de 24 julio; núm. 600/2012, de 12 julio; núm. 582/2012, de 4 julio; 401/2012, de 24 mayo; núm. 1049/2011, de 18
octubre; núm. 547/2011, de 26 mayo; núm. 184/2011, de 17 marzo; núm. 11/2011, de 1 febrero; núm. 1148/2010, de 12
diciembre; núm. 79/2010, de 3 febrero; núm. 4/2010, de 28 enero; núm. 1345/2009, de 29 diciembre; núm. 1274/2009, de 18
diciembre; núm. 1286/2009, de 17 diciembre; núm. 1154/2009, de 11 noviembre; núm. 1069/2009, de 27 octubre; núm.
1060/2009, de 22 octubre; núm. 981/2009, de 17 octubre; núm. 924/2009, de 7 octubre; núm. 879/2009, de 11 junio; 356/2009,
de 7 abril; 551/2009, de 23 marzo; núm. 231/2009, de 5 marzo; núm. 215/2009, de 4 marzo; núm. 16/2009, de 27 enero; núm.
21/2009, de 26 enero; núm. 5/2009, de 8 enero; núm. 889/2008, de 17 diciembre; núm. 798/2008, de 12 noviembre; núm.
492/2008, de 4 julio; núm. 332/2008, de 2 junio; núm. 18/2008, de 25 enero; núm. 1053/2007, de 18 diciembre; núm.
926/2007, de 13 noviembre; núm. 844/2007, de 31 octubre; núm. 831/2007, de 5 octubre; núm. 771/2007, de 22 septiembre;
núm. 603/2007, de 25 junio; núm. 483/2007, de 4 junio; núm. 450/2007, de 30 mayo; núm. 457/2007, de 29 mayo; núm.
332/2007, de 26 abril; núm. 314/2007, de 25 abril; núm. 119/2007, de 14 febrero; núm. 1186/2006, de 1 diciembre; núm.
1146/2006, de 22 noviembre; núm. 1047/2006, de 9 octubre; núm. 941/2006, de 19 septiembre; núm. 475/2006, de 2 mayo;
núm. 449/2006, de 17 abril; núm. 201/2006, de 1 marzo; núm. 1293/2005, de 9 noviembre; núm. 1103/2005, de 22 septiembre;
núm. 1040/2005, de 20 septiembre; núm. 1020/2005, de 19 septiembre; núm. 825/2005, de 24 junio; núm. 305/2005, de 8
marzo; núm. 1091/2004, de 1 octubre; núm. 1002/2004, de 16 septiembre; núm. 916/2004, de 16 julio; núm. 803/2004, de 25
junio; núm. 669/2004, de 19 mayo; núm. 477/2004, de 7 abril; núm. 339/2004, de 16 marzo; núm. 1416/2003, de 30 octubre;
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núm. 1295/2003, de 7 octubre; núm. 1030/2003, de 15 julio; núm. 804/2003, de 30 mayo; núm. 343/2003, de 7 marzo; núm.
198/2003, de 10 febrero; núm. 19/2003, de 10 enero; núm. 1528/2002, de 20 septiembre; núm. 1332/2002, de 15 julio; núm.
1061/2002, de 6 junio; núm. 771/2002, de 26 abril; núm. 841/2001, de 11 mayo; núm. 418/2001, de 12 marzo; núm.
1998/2000, de 28 diciembre; núm. 1666/2000, de 27 octubre; núm. 1482/2000, de 29 septiembre; núm. 1736/2000, de 5
febrero; núm. 1534/1999, de 16 diciembre; de 13 abril 1998 —recurso núm. 1798/1997—; de 3 febrero 1998 —recurso núm.
911/1997—; de 20 enero 1998 —recurso núm. 2745/1996—; Acuerdo de 5 octubre 1998; de 20 enero 1997 —recurso núm.
3213/1995—.
Notas
En este trabajo se reproduce parte del que publiqué con el titulo «El decomiso autónomo», Especial Enjuiciamiento Criminal 2015. Un año de reformas. Edición diciembre 2015, Wolters Kluwer. Consello da Avogacía Galega. Abogados de A Coruña y Colegio de Abogados de Vigo, Madrid, 2015, págs. 59 a 65. Adoptamos el término «decomisos» y no «decomiso» siguiendo la opinión de PIVA, D. «La proteiforme natura della confisca antimafia dalla dimensione interna a quella sovranazionale», Diritto penale contemporáneo 1/2013, pág. 201, recordado por AGUADO (2014, pág. 12 nota 22) quien, refiriéndose al anterior autor, destaca el carácter «polifuncional» que ha adquirido el decomiso, tanto en atención a los presupuestos como a los destinatarios, lo que le lleva a sostener que más que de «decomiso» en singular se debería hablar de «decomisos» antimafia en plural, siendo el único elemento
común que conservan el efecto ablativo consiguiente a la expropiación y a la adquisición del bien por parte del Estado.
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En síntesis: las sustantivas, por Ley Orgánica 1/2015, de 30 marzo. Véase Especial Reforma del Código Penal 2015. Edición abril 2015. Wolters Kluwer . ICA Oviedo. Madrid, 2015 y las procesales, por Leyes Orgánicas 26/2015, de 28 julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, 4/2015, de 27 abril, del Estatuto de la Víctima del delito, 5/2015, de 27 abril, derecho a la interpretación y traducción y derecho a la información en el proceso penal, 34/2015, de 21 septiembre, de modificación parcial de la Ley General Tributaria, 13/2015, de 5 octubre, para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica y 41/2015, de 5 octubre, para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las
garantías procesales. Véase Especial Enjuiciamiento Criminal 2015. Un año de reformas. Edición Diciembre 2015, Wolters Kluwer. Consello da Avogacía Galega. Abogados de A Coruña y Colegio de Abogados de Vigo, Madrid, 2015. Los informes al Anteproyecto de reforma de la LECrim sobre el procedimiento del decomiso autónomo introducido por Ley 41/2015 son de fechas 12 de enero de 2015, el del Consejo General del Poder Judicial, y de 23 de enero de 2015 el del Consejo Fiscal. Pueden consultarse en las webs respectivas del CGPJ y de la FGE.
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Como recuerda la CFGE 4/2010, para el decomiso es importante destacar como normativa internacional la siguiente: Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988; Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo hecho en Nueva York el 9 de diciembre de 1999 (BOE del 17.04.2002); la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transaccional hecha en Nueva York el 15 de noviembre de 2000 (BOE del 29.09.2003 —también conocida como Convención de Palermo—; la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, Mérida (México), de 9 y 11 de diciembre de 2003. Ya en el ámbito del Consejo de Europa, el Convenio relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito, hecho en Estrasburgo en 1990 —
Convenio no 198— (CCE/2005), y el Convenio relativo al blanqueo, seguimiento y embargo y comiso de los productos del delito y a la financiación del terrorismo, hecho en Varsovia el 16 de mayo de 2005 (Instrumento de ratificación BOE del 26.06.2010). En la Unión Europea, previa a la Directiva 2014/42/UE, hay que citar la Decisión Marco 2001/500/JAI, de 26 de junio de 2001, relativa al blanqueo de capitales, la identificación, seguimiento, embargo, incautación y decomiso de instrumentos y productos del delito; la Decisión Marco 2003/577/JAI del Consejo, incorporada a nuestro derecho mediante Ley 18/2006, de 5 de junio, para la eficacia en la Unión Europea de las resoluciones de embargo y aseguramiento de prueba en el procedimiento y la Ley Orgánica 5/2006, de 5 de
junio, complementaria de la anterior; la Decisión Marco 2005/214/JAI, del Consejo, de 24 de febrero de 2005, incorporada al Derecho español mediante Ley 1/2008, de 4 de diciembre, para la ejecución en la Unión Europea de las resoluciones que impongan sanciones pecuniarias; la Decisión Marco 2006/783/JAI, del Consejo, de 6 de octubre de 2006, relativa a la aplicación del reconocimiento mutuo de resoluciones de decomiso, cuya incorporación a nuestro ordenamiento se ha llevado a efecto por la Ley 4/2010, de 10 de marzo, para la ejecución en la Unión resoluciones judiciales de decomiso, y la Ley Orgánica 3/2010, de 10 de marzo, complementaria de la anterior. La Directiva 2014/42/UE cita también la Acción Común 98/699/JAI, la Decisión Marco 2005/212/JAI, del Consejo y la Decisión Marco 2006/783/JAI, del Consejo. Con posterioridad, se dictó la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales de la UE.
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La esencia de la regulación europea del decomiso es que el delito nunca debe ser rentable. Ver cómo AGUADO (2015, pág.4) recuerda que entre los antecedentes de la actual regulación, se encuentra la Comunicación al Parlamento y al Consejo «Productos de la delincuencia organizada. Garantizar que "el delito no resulte provechoso"», de 20 de noviembre de 2008.
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D.O.U.E. núm. L 127/39, de 29 de abril de 2014.
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Un análisis crítico de esta Directiva en AGUADO (2015), que concluye: (negritas nuestras) «La conveniencia de la aprobación de un nuevo instrumento se justificó en su día por la necesidad de mejorar el marco jurídico existente del decomiso y de la recuperación de los productos del delito, a través de otras medidas, de la mejora de la regulación del decomiso ampliado, del decomiso de terceros y de la inclusión, con carácter novedoso, del decomiso sin condena penal. Estas medidas han sido incluidas en la Directiva, aun cuando finalmente no se regulan en los términos propuestos por la Comisión o por la CLCJAI. Ello ha dado lugar a que las expectativas que se habían generado en torno al decomiso sin condena y el decomiso ampliado como medios claves en la lucha eficaz contra la delincuencia organizada, no hayan sido satisfechas. Queda aún mucho camino por recorrer en varias
direcciones. Con carácter transversal, en la dirección de la búsqueda del equilibrio adecuado entre la eficacia y el respeto los derechos fundamentales y los principios reconocidos en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en particular el principio de proporcionalidad, y en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. En relación con el decomiso sin condena, en la dirección de configurarlo como una actio in rem, lo cual no tiene por qué conllevar necesariamente un menoscabo de garantías; por lo que respecta al decomiso ampliado, en la dirección de alcanzar un grado de armonización que facilite el reconocimiento mutuo, a la vez que respete el principio de proporcionalidad. En ambas modalidades de decomiso se ha llegado a una solución de compromiso a medio camino de la que resultan beneficiados aquellos a quienes se pretendía privar de los beneficios obtenidos ilícitamente. No se trata de conculcar garantías con el fin de lograr una mayor eficacia, tal y como se ha procedido en la regulación del decomiso de terceros, sino de encontrar el equilibrio adecuado entre eficacia y garantías, equilibrio al que no se puede renunciar a pesar de lo
difícil que puede resultar lograrlo».
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Para un buen resumen del estado doctrinal de la cuestión, véase GÓMEZ COLOMER, J.L.(2015)
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En la reforma operada por L.O. 5/2010, de 22 de junio, pasó al número 4 del artículo 127 CP.
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BOE 239 del 6 de octubre, con vigencia a los dos meses de su publicación, es decir, el 6 de diciembre de 2015.
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Se puede consultar en la página web de la FGE, fiscal.es, pestaña informes del Consejo Fiscal.
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El artículo único, apartado doscientos sesenta, de la L.O. 1/2015, señala que todas las referencias contenidas en la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del CP, al término «comiso» se sustituyen por el término «decomiso». Según PERALS (2016), esta sustitución de términos se debe a que en la última edición del diccionario de la RAE en 2014 ya no se define el término «comiso», sino que esta acepción la remite al ahora utilizado término «decomiso». Esto no obstante, hay que destacar que quizás proceda de la terminología utilizada en la Directiva 2014/42/UE, que emplea el término «decomiso» y no «comiso». El Diccionario del español jurídico dirigido por MUÑOZ MACHADO, RAE y CGPJ, Espasa Libros, abril de 2016, sigue utilizando los términos «comiso» (pág. 403) y «decomiso» (pág. 592) en sus definiciones, si bien reserva el primero al acordado en la Ley de Contrabando 12/1995, de 12 de diciembre, artículos 5 y 6, y el segundo a la regulación prevista en los artículos 127 a 128 CP, dando al primero el carácter de pena accesoria al delito de contrabando y al segundo de consecuencia accesoria impuesta por la comisión de una infracción penal.
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La doctrina adopta clasificaciones similares, si bien con algunos matices. V.gr. PORTAL (2016) introduce en su clasificación el decomiso ante comportamientos imprudentes (artículo 127.2 CP) y considera otro tipo de decomiso diferente al ampliado el derivado de actividades delictivas previas y continuadas del condenado (artículos 127 quinquies y sexies), con independencia de que al sin condena lo denomina sin sentencia de condena o sin declaración de culpabilidad y lo refiere al dirigido contra los inimputables o persona que tenga la responsabilidad penal extinguida. Este autor además de referir los tipos de decomiso ya citados considera que hay diferentes reglas de decomiso que operan con carácter transversal de esos tipos, «que se complementan entre si, a fin de las
clases de decomiso se lleven a cabo eficientemente», si bien al desarrollarlas vuelve a reproducir la misma tipología mediante seis reglas.
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Se comprende el obligatorio derivado de delito doloso y el potestativo del imprudente con pena superior a un año.
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En el que algunos autores incluyen el decomiso por actividades delictivas continuadas (v.gr. GÓMEZ COLOMER y VIDALES, citados) aunque reconocen que éste es una modalidad del decomiso ampliado.
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PORTAL (2016), en cuanto a antecedentes remotos, señala que «el decomiso tiene su origen en la institución publicatio bonorum codificada en el período republicano del Derecho Penal Romano. Era considerada una pena accesoria que se decretaba coercitivamente sobre el patrimonio de una estirpe en beneficio de la sociedad, si uno de sus miembros cometía una conducta punible grave», con cita de MOMMSEN, T. Derecho penal romano, Vol. II, Traducción de P. Dorado. La España Moderna, Madrid, 1899, pág. 447.
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Voz Comiso de la Enciclopedia Jurídica Española, ed. Seix, Barcelona, Tomo VIII (1910).
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Sin embargo, PERALS (2016) sostiene que el tratamiento del decomiso como «pena accesoria» se produce desde el CP 1870, omitiendo el de 1848 y 1850, antes referido.
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No se encuentran referencias al comiso tal y como se entiende hoy día en el CP de 1822 (si bien el artículo 28 contemplaba como pena pecuniaria «la pérdida de algunos efectos, para que se aplique su importe como multa»). Véase LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, RODRÍGUEZ RAMOS, Luis y RUIZ DE GORDEJUELA LÓPEZ, Lourdes, Códigos penales españoles (1822-1848-1850-1870-1926-1932 y 1944), editorial Akal, Madrid, 1988.
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VIADA Y VILASECA, Salvador, entonces Teniente Fiscal del Tribunal Supremo, en su obra Código Penal reformado de 1870, 4ª edición, Tomo I, Madrid, 1890 , pág. 409, destacaba que el comiso lo era de todo delito y, por tanto, pena accesoria de toda clase de pena.
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Véase PERALS (2016).
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La calificación de medida de seguridad del decomiso se introduce en el CP de 1928.
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Véase Circular de la FGE 1/2005, sobre aplicación de la reforma operada por la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre. Epígrafe XVII «La modificación de las consecuencias accesorias: artículo 127 y 129. Y XVII. El comiso». Según esta Circular, «el texto actual del Código Penal sigue exigiendo la existencia de una relación entre el comiso y la infracción penal de la que es consecuencia accesoria. Hasta la entrada en vigor de la L.O. 15/03 tal relación era de accesoriedad máxima porque la ley condicionaba el comiso a la imposición de una pena, lo que exigía que la trasgresión de referencia fuera un hecho típico, antijurídico, culpable y punible. En el momento presente, para acordar el comiso, la acción tiene que ser típica y antijurídica».
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Véase PERALS (2016 ).
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Voz «Decomiso» de la Enciclopedia Jurídica La Ley, 2008, tomo 7.
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Esta autor adopta una posición ecléctica haciendo depender su naturaleza del tipo de decomiso.
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Ponente: BERDUGO (LA LEY 75797/2015). En igual sentido, SSTS -2ª- 450/2007, de 30 de mayo; 16/2009, de 27 de enero; 793/2015, de 1 de diciembre; 492/2016, de 8 de junio, y 532/2016, de 16 de junio.
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Véase obra citada en Bibliografía, págs. 442 y ss.
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Para hacer hincapié en el mantenimiento de las garantías del proceso penal, en especial, en el respeto a la presunción de inocencia y en la acreditación del hecho punible presupuesto inexcusable del decomiso.
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Concluye este autor que, «asentado el decomiso en base dogmática tan inestable, en pleno desplazamiento por el magma jurídico doctrinal internacional y patrio, no es extraño que la nueva regulación queda abierta a la polémica».
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Véase PORTAL (2016), que relaciona normativa internacional y europea además de sintetizar los Derechos alemán, italiano, estadounidense e inglés.
Ver Texto
Véase AGUADO (2015, pág. 12), quien recuerda que la Directiva ha suprimido la referencia que se hacía en su antecedente DM 2005/212/JAI a la consideración del decomiso como «pena o medida», para respetar la regulación de los distintos países. Esta autora se muestra partidaria de su naturaleza penal, incluso en relación con el decomiso sin condena, al decir «si atendemos a la base jurídica de la Directiva, es decir, al artículo 83.1 TFUE, tal y como ha procedido el Servicio Jurídico del Parlamento Europeo: "Sin perjuicio de su denominación en el Derecho nacional como decomiso civil, el artículo 83, apartado 1, del TFUE no excluye este tipo de decomiso siempre que pueda calificarse de "sanción penal", conforme a los criterios desarrollados en la sentencia dictada por el TEDH en el caso Engel (carácter penal, gravedad de la sanción). La "naturaleza penal" de este tipo de decomiso es una condición para
cualquier armonización en virtud del artículo 83, apartado 1, del TFUE (apartado 37 del Servicio Jurídico del Consejo)"».
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En este sentido, QUINTERO (2015) y VIDALES (2015).
Ver Texto
Decisión 696/2005, Dassa Foundation vs. Liechenstein.
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RODRÍGUEZ RAMOS, Gabriel, citado, concluye afirmando lo siguiente: «En resumen, partiendo de que "las consecuencias accesorias del delito" no definen la naturaleza material de tales consecuencias (pena, medida de seguridad, responsabilidad civil derivada del delito), tratándose más bien de un cajón de sastre residual no definitorio sino meramente descriptivo de lo que en él se guarda, el decomiso ampliado y el de terceros viene a imponer a sus sujetos pasivos bien una pena patrimonial que podría derivarse de los delitos de blanqueo o de receptación, bien una responsabilidad civil derivada de otros delitos anteriores no determinados ni juzgados incluso sin necesidad de dictar sentencia. Aun reconociendo la legitimidad del fin perseguido por el decomiso ampliado y de terceros, posiblemente el legislador debería haber profundizado más en su naturaleza, para dar pautas interpretativas a los tribunales y, sobre todo, justificar si fuera posible los riesgos de inconstitucionalidad mencionados».
Ver Texto
VIDALES (2015, pág. 402) sostiene que esta clase de decomiso constituye un buen argumento para negar que el decomiso pueda seguir siendo considerado una consecuencia accesoria del delito.
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En el mismo sentido, PERALS (2016) que cita SSTS -2ª- 338/2015, de 2 de junio, «respecto a la probanza de su presupuesto fáctico (la procedencia ilícita de un bien o derecho) no puede pretenderse que lo sea en los mismos términos que el hecho descubierto y merecedor de la condena, sino que, por el contrario, esa prueba necesariamente debe ser de otra naturaleza y versar de forma genérica sobre la actividad desarrollada por el condenado (o titular del bien decomisado) con anterioridad a su detención o a la operación criminal detectada (SSTS 877/2014, de 22 de diciembre; 969/2013, de 18 de diciembre; 600/2012, de 12 de julio, y 533/2016, de 16 de junio».
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Obsérvese que estas precalificaciones delictivas, tanto del hecho punible como de su autoría, tienen claros exponentes en todo proceso penal cuando se incoa el Sumario (artículo 299 LECrim) o las Diligencias Previas (artículo 774 LECrim), se transforman éstas a Procedimiento Abreviado (artículo 779.1.4 LECrim) o se dicta Auto de Procesamiento (artículo 384 LECrim). Igualmente cuando se adoptan medidas cautelares, tanto personales como reales o actos de instrucción penal (artículos 299 y ss. LECrim).
Lógicamente, cuando la decisión la adopta la autoridad judicial, ya que también operan estas precalificaciones tanto en la actuación de la Policía (artículos 282 y ss. LECrim) como del Ministerio Fiscal o acusaciones particulares o populares (v.gr. artículo 6 5 0 LECrim).
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V.gr. GONZÁLEZ-CUELLAR (2015), citado.
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La CFGE 1/2005, ya citada, señaló que «la consecuencia accesoria no requiere el cumplimiento del principio de culpabilidad» y la 4/2010, de 30 de diciembre, punto 2.4, analiza «la vigencia del principio de presunción de inocencia en la vinculación de determinados patrimonios en la actividad delictiva».
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Para un estudio de las personales, véase DE LA ROSA CORTINA, José Miguel, Las medidas cautelares personales en el proceso penal, editorial Bosch, 2015.
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PORTAL (2016) sostiene que «el hecho punible debe acreditarse contradictoriamente, a través de la práctica de la prueba, en el procedimiento de decomiso autónomo. De esta forma, el hecho punible debe ser fijado en la sentencia, debiendo respetarse el principio in dubio pro reo, artículo 803 ter p. 1 LECrim. Desde esta óptica, la STEDH del caso Paraponiaris contra Grecia, de 25 de septiembre de 2008, no discute la forma que la resolución que decreta el decomiso reviste, tan solo exige que en el procedimiento se practique la prueba dirigida a acreditar la existencia del hecho punible, a pesar de que dicho hecho se encontraba prescrito».
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Artículo 127 CP: «1. Toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. 2.º En los casos en que la ley prevea la imposición de una pena privativa de libertad superior a un año por la comisión de un delito imprudente, el juez o tribunal podrá acordar la pérdida de los efectos que provengan del mismo y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar. 3. Si por cualquier
circunstancia no fuera posible el decomiso de los bienes señalados en los apartados anteriores de este artículo, se acordará el decomiso de otros bienes por una cantidad que corresponda al valor económico de los mismos, y al de las ganancias que se hubieran obtenido de ellos. De igual modo se procederá cuando se acuerde el decomiso de bienes, efectos o ganancias determinados, pero su valor sea inferior al que tenían en el momento de su adquisición». PERALS (2016) recuerda los preceptos de la Parte Especial del CP que también se refieren al decomiso, remitiendo alguno de ellos al artículo 127 y ss. CP, a saber, artículo 301.5 CP —ganancias del blanqueo—; artículo 319 CP —ganancias de los delitos contra la ordenación del territorio—; artículo 362 sexies CP —delitos contra la salud pública distintos al tráfico de drogas, artículos 359 a 362 CP—; artículo 374 CP —decomiso de las drogas como objeto del
delito al no ser ni instrumento ni efecto—; artículo 385 bis CP —decomiso del vehículo como instrumento del delito contra la seguridad vial—. El artículo 431 CP/2010 se refería al previsto para el tráfico de influencias y cohecho pero el número doscientos dieciocho del artículo único de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, suprimió este artículo. Para el delito de tráfico de influencias véase
DOLZ LAGO, M.J. El delito de tráfico de influencias ante la corrupción política en España (Una visión jurisprudencial crítica), editorial Wolters Kluwer. LA LEY, Madrid, 2014.
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PORTAL (2016) prefiere los latinismos (y anglicismos) y se refiere a instrumenta seceleris y producta sceleris, si bien para las ganancias no encuentra término latín equivalente, que sólo expresa cuando son netas (net benefits) o brutas (gross benefits).
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Recordadas por PERALS (2016).
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AGUADO (2015), in extenso págs. 10 y 11, en especial, recuerda que, «si bien las definiciones ofrecidas en este artículo 2 D son imprescindibles a la hora de delimitar el objeto y alcance del embargo y del decomiso, el protagonismo recae en la definición del término "producto" del delito. Y es que uno de los mayores aciertos de la Directa es la nueva definición de "producto" contemplada en el número 1 del artículo 2, que abarca tanto los productos directos como los indirectos».
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Artículo 127 septies CP: «Si la ejecución del decomiso no hubiera podido llevarse a cabo, en todo o en parte, a causa de la naturaleza o situación de los bienes, efectos o ganancias de que se trate, o por cualquier otra circunstancia, el juez o tribunal podrá, mediante auto, acordar el decomiso de otros bienes, incluso de origen lícito, que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho por un valor equivalente al de la parte no ejecutada del decomiso inicialmente acordado. De igual modo se procederá, cuando se acuerde el decomiso de bienes, efectos o ganancias determinados, pero su valor sea inferior al que tenían en el momento de su adquisición».
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En el mismo sentido, PORTAL (2016).
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Artículo 127 bis CP: «1. El juez o tribunal ordenará también el decomiso de los bienes, efectos y ganancias pertenecientes a una persona condenada por alguno de los siguientes delitos cuando resuelva, a partir de indicios objetivos fundados, que los bienes o efectos provienen de una actividad delictiva, y no se acredite su origen lícito: a) Delitos de trata de seres humanos. b) Delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores y delitos de abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años. c) Delitos informáticos de los apartados 2 y 3 del artículo 197 y artículo 264. d) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico en los supuestos de continuidad delictiva y reincidencia. e) Delitos relativos a las insolvencias punibles. f)
Delitos contra la propiedad intelectual o industrial. g) Delitos de corrupción en los negocios. h) Delitos de receptación del apartado 2 del artículo 298. i) Delitos de blanqueo de capitales. j) Delitos contra la Hacienda pública y la Seguridad Social. k) Delitos contra los derechos de los trabajadores de los artículos 311 a 313. l) Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. m) Delitos contra la salud pública de los artículos 368 a 373. n) Delitos de falsificación de moneda. o) Delitos de cohecho. p) Delitos de malversación. q) Delitos de terrorismo. r) Delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal. 2. A los efectos de lo previsto en el apartado 1 de este artículo, se valorarán, especialmente, entre otros, los siguientes indicios: 1.º La desproporción entre
el valor de los bienes y efectos de que se trate y los ingresos de origen lícito de la persona condenada. 2.º La ocultación de la titularidad o de cualquier poder de disposición sobre los bienes o efectos mediante la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, o paraísos fiscales o territorios de nula tributación que oculten o dificulten la determinación de la verdadera titularidad de los bienes. 3.º La transferencia de los bienes o efectos mediante operaciones que dificulten o impidan su localización o destino y que carezcan de una justificación legal o económica válida. 3. En estos supuestos será también aplicable lo dispuesto en el apartado 3 del artículo anterior. 4. Si posteriormente el condenado lo fuera por hechos delictivos similares cometidos con anterioridad, el juez o tribunal valorará el alcance del decomiso anterior acordado al resolver sobre el
decomiso en el nuevo procedimiento. 5. El decomiso a que se refiere este artículo no será acordado cuando las actividades delictivas de las que provengan los bienes o efectos hubieran prescrito o hubieran sido ya objeto de un proceso penal resuelto por sentencia absolutoria o resolución de sobreseimiento con efectos de cosa juzgada». Artículo 127 quinquies CP: «1. Los jueces y tribunales podrán acordar también el decomiso de bienes, efectos y ganancias provenientes de la actividad delictiva previa del condenado, cuando se cumplan, cumulativamente, los siguientes requisitos: a) Que el sujeto sea o haya sido condenado por alguno de los delitos a que se refiere el artículo 127 bis.1 del Código Penal. b) Que el delito se haya cometido en el contexto de una actividad delictiva previa continuada. c) Que existan indicios fundados de que una parte relevante del patrimonio del penado procede de una actividad delictiva previa. Son indicios relevantes: 1.º La desproporción entre el valor de los bienes y efectos de que se trate y los ingresos de origen lícito de la persona condenada. 2.º La ocultación de la titularidad o de cualquier poder de disposición sobre los bienes o efectos mediante la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, o paraísos fiscales o territorios de nula tributación que oculten o dificulten la determinación de la verdadera titularidad de los bienes. 3.º La transferencia de los bienes o efectos mediante operaciones que dificulten o impidan su localización o destino y que carezcan de una justificación legal o económica válida. Lo dispuesto en el párrafo anterior solamente será de aplicación cuando consten indicios fundados de que
el sujeto ha obtenido, a partir de su actividad delictiva, un beneficio superior a 6.000 euros. 2. A los efectos del apartado anterior, se entenderá que el delito se ha cometido en el contexto de una actividad delictiva continuada siempre que: a) El sujeto sea condenado o haya sido condenado en el mismo procedimiento por tres o más delitos de los que se haya derivado la obtención de un beneficio económico directo o indirecto, o por un delito continuado que incluya, al menos, tres infracciones penales de las que haya derivado un beneficio económico directo o indirecto. b) O en el período de seis años anterior al momento en que se inició el procedimiento en el que ha sido condenado por alguno de los delitos a que se refiere el artículo 127 bis del Código Penal, hubiera sido condenado por dos o más delitos de los que hubiera derivado la obtención de un beneficio económico, o por un delito continuado que incluya, al menos, dos infracciones penales de las que ha derivado la obtención de un beneficio económico». Artículo 127 sexies CP: «A los efectos de lo previsto en el artículo anterior serán de aplicación las siguientes presunciones : 1.º Se presumirá que todos los bienes adquiridos por el condenado dentro del período de tiempo que se inicia seis años antes de la fecha de apertura del procedimiento penal, proceden de su actividad delictiva. A estos efectos, se entiende que los bienes han sido adquiridos en la fecha más temprana en la que conste que el sujeto ha dispuesto de ellos. 2.º Se presumirá que todos los gastos realizados por el penado durante el período de tiempo a que se refiere el párrafo primero del número anterior, se pagaron con fondos procedentes de su actividad delictiva. 3.º Se presumirá que todos los bienes a que se refiere el número 1 fueron adquiridos libres de cargas. El juez o tribunal podrá acordar que
las anteriores presunciones no sean aplicadas con relación a determinados bienes, efectos o ganancias, cuando, en las circunstancias concretas del caso, se revelen incorrectas o desproporcionadas»
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Previsto en la Decisión Marco 2005/212/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005.
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PERALS (2016) echa «en falta delitos como el tráfico de influencias, los delitos contra la salud pública de los artículos 358 a 367, los delitos de falsificación de tarjetas de crédito o débito o el tráfico de armas, en los que la actividad delictiva suele ser continuada y también genera importantes beneficios». VIDALES (2015) considera omisiones significativas los delitos de contrabando y los urbanísticos.
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HAVA (2015) explica las dos regulaciones del decomiso ampliado en función a su tramitación parlamentaria. Esta autora, muy crítica con las presunciones del artículo 127 sexies CP califica de esperpéntico el precepto y desea su inmediata derogación.
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V.gr. HAVA (2015).
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Sin embargo, tanto la FGE como la jurisprudencia (TEDH, Constitucional y de la Sala 2ª del TS) como otro sector doctrinal (v.gr.JAÉN VALLEJO y PERRINO PÉREZ —2015—, y PERALS —2016—) sostienen que no se vulnera este derecho constitucional, ya que entienden que rige aquí la doctrina constitucional sobre la prueba indiciaria, perfectamente legítima, como prueba directa, para desvirtuar la presunción de inocencia.
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La CFGE 4/2010, en el epígrafe 2.2, al referirse al decomiso ampliado dice: «Las dificultades probatorias acerca de la vinculación con la actividad criminal de los bienes y efectos pertenecientes a quienes son condenados por actividades delictivas cometidas en el seno de organizaciones criminales preocupa desde hace décadas a la Comunidad Internacional, conscientes de que ello puede constituir un serio obstáculo para la incautación de los efectos y las ganancias derivadas del hecho criminal y en definitiva para el estrangulamiento de las actividades de dichas organizaciones. Así, el artículo 5.7 de la Convención de Viena de 1988, ya sugería a los Estados la posibilidad de invertir la carga de la prueba respecto del origen lícito de los bienes susceptibles de decomiso, en la medida en que ello fuera compatible con los principios informadores de los derechos internos y en igual sentido el artículo 12.7 de la antes citada Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y el artículo 31 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de diciembre de 2003, hecha en Mérida (México), contemplaban la posibilidad de que los Estados parte pudieran exigir del delincuente la demostración del origen lícito del presunto producto del delito o de otros bienes expuestos a decomiso en la medida en que ello fuera conforme con los principios de su normativa interna y con la índole de los respectivos procedimientos judiciales. En el ámbito europeo, la Recomendación 19 del Plan de Acción 2000, denominado «Prevención y control de la delincuencia organizada- Estrategia de la Unión Europea para el comienzo del nuevo milenio» planteaba también la conveniencia de estudiar y promover instrumentos que con el debido respeto a los principios jurídicos fundamentales,
introdujeran la posibilidad de mitigar la carga de la prueba, en el ámbito penal, civil o fiscal, según los casos, en lo que se refiere al origen del patrimonio de una persona condenada por infracciones relacionadas con delincuencia organizada. De acuerdo con las indicadas directrices internacionales y en cumplimiento de los compromisos derivados de la pertenencia de España a la Unión Europea, mediante Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se ha realizado la transposición de la Decisión Marco 2005/212/JAI del Consejo, de 24 de febrero, relativa al decomiso de productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito, a través de la cual se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico el denominado comiso ampliado, y encomienda a los jueces y tribunales que acuerden esta medida respecto de los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de
organizaciones o grupos criminales, o bien cuando se trate de delitos de terrorismo, tal y como se prevé en la Decisión Marco 2002/475/JAI, del Consejo, sobre la lucha contra el terrorismo. Para facilitar la aplicación del comiso ampliado, se establece la presunción de considerar que proceden de actividades delictivas aquellos patrimonios cuyo valor sea desproporcionado con respecto a los ingresos legales de todas y cada una de las personas condenadas por delitos cometidos en el seno de la organización o grupo criminal o delito de terrorismo. La citada Decisión Marco 2005/212/JAI establece en su artículo 3.2 que cada Estado miembro tomará las medidas necesarias para que se pueda proceder al decomiso cuando (…) se tenga constancia de que el valor de la propiedad es desproporcionado con respecto a los ingresos legales de la persona condenada y un órgano judicial nacional,
basándose en hechos concretos, esté plenamente convencido de que los bienes en cuestión provienen de la actividad delictiva de la persona condenada. Como se ha indicado, transponiendo esta Decisión Marco, la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de de junio, ha añadido un segundo párrafo en el apartado primero del artículo 127 del siguiente tenor: «El Juez o Tribunal deberá ampliar el decomiso a los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organización o grupo criminal o terrorista, o de un delito de terrorismo. A estos efectos se entenderá que proviene de la actividad delictiva el patrimonio de todas y cada una de las personas condenadas por delitos cometidos en el seno de la organización o grupo criminal o terrorista o por un delito de terrorismo cuyo valor sea desproporcionado con respecto a los ingresos obtenidos legalmente por cada una de dichas personas». Esta reforma también se hace eco de la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, la cual venía propugnando una interpretación de la institución del comiso que permitía su aplicación aun cuando no pudiera acreditarse la vinculación concreta de los bienes incautados con un hecho ilícito determinado, sino simplemente su procedencia de la actividad delictiva. Al respecto el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en fecha 5 de octubre de 1998, a propósito de los delitos de tráfico de drogas y blanqueo de capitales, acordó considerar que el comiso de las ganancias a que se refiere el artículo 374 del C. Penal debe extenderse a las ganancias de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso, el principio acusatorio.
En virtud de esta nueva regulación, en los expresados supuestos de comiso ampliado —efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organización o grupo criminal o terrorista, o de un delito de terrorismo—, no será necesaria la prueba de la relación de causa-efecto o, en otras palabras, de vinculación concreta entre el delito que la sentencia declara probado y los bienes cuyo comiso se decreta, pero si será necesario probar y que así se aprecie en la sentencia, que el sujeto viene realizando actividades ilícitas en el marco de una organización criminal, grupo criminal o terrorista o que ha realizado un delito de terrorismo y que el valor de los bienes incautados resulta desproporcionado en relación con los ingresos que haya podido obtener legalmente la persona enjuiciada. A partir de dichos presupuestos, el legislador establece una presunción
iuris tantum acerca del origen de dicho patrimonio, susceptible en todo caso de ser enervada mediante prueba en contrario que acredite o justifique el origen lícito del patrimonio cuestionado, o al menos que no procede de actividades criminales llevadas a cabo en el marco de una organización, grupo criminal o terrorista o derivadas de la realización de un delito de terrorismo».
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En el mismo sentido, PERALS (2016).
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Artículo 127 ter CP: «1. El juez o tribunal podrá acordar el decomiso previsto en los artículos anteriores aunque no medie sentencia de condena, cuando la situación patrimonial ilícita quede acreditada en un proceso contradictorio y se trate de alguno de los siguientes supuestos: a) Que el sujeto haya fallecido o sufra una enfermedad crónica que impida su enjuiciamiento y exista el riesgo de que puedan prescribir los hechos, b) se encuentre en rebeldía y ello impida que los hechos puedan ser enjuiciados dentro de un plazo razonable, o c) no se le imponga pena por estar exento de responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido. 2. El decomiso al que se refiere este artículo solamente podrá dirigirse contra quien haya sido formalmente acusado o contra el imputado con relación al que existan indicios racionales de criminalidad cuando las situaciones a que se refiere el apartado anterior hubieran
impedido la continuación del procedimiento penal».
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Introducido en la LECrim mediante Ley 41/2015. Véase el apartado de este trabajo relativo a aspectos procesales.
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JAÉN VALLEJO y PERRINO PÉREZ (2015) sostienen que no tiene naturaleza penal y es más comparable a «la restitución del enriquecimiento injusto».
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V.gr. HAVA (2015), muy crítica con este tipo de decomiso, dice: «Con respecto a este artículo, y sin necesidad de detenernos en las evidentes violaciones del principio de presunción de inocencia que contiene, baste señalar que lo previsto en él complementa de un modo endiablado lo establecido en el apartado 5 del artículo 127 bis CP: se excluye del ámbito del decomiso ampliado (que sólo puede aplicarse, conviene recordarlo , a personas condenadas) las actividades delictivas que hayan prescrito o hayan sido objeto de sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo, pero al mismo tiempo se permite el comiso sin sentencia (que también puede ser ampliado y que se aplica a un mero acusado o imputado, esté vivo o muerto) para eludir el riesgo de que los hechos prescriban o el enjuiciamiento del culpable no se lleve a cabo en un plazo razonable».
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COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal. Parte general, Tirant lo Blanch, Valencia, 1984, pág. 383, distinguían la inculpabilidad penal y la justificación penal, en los siguientes términos: «inculpable es el hecho que no puede reprocharse jurídicamente a su autor, aún cuando haya de considerarse desvalorizado. Justificado está, por el contrario, solamente el hecho que, en valoración global, ha de ser conceptuado como jurídicamente correcto. En el hecho justificado el momento del desvalor
queda excluido; en el hecho inculpable no».
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No son causas de justificación sino de inculpabilidad, por lo que persiste el desvalor de la acción, que permite el decomiso.
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Artículo 127 quater CP «1. Los jueces y tribunales podrán acordar también el decomiso de los bienes, efectos y ganancias a que se refieren los artículos anteriores que hayan sido transferidos a terceras personas, o de un valor equivalente a los mismos, en los siguientes casos: a) En el caso de los efectos y ganancias, cuando los hubieran adquirido con conocimiento de que proceden de una actividad ilícita o cuando una persona diligente habría tenido motivos para sospechar, en las circunstancias del caso, de su origen ilícito. b) En el caso de otros bienes, cuando los hubieran adquirido con conocimiento de que de este modo se dificultaba s u decomiso o cuando una persona diligente habría tenido motivos para sospechar, en las circunstancias del caso, que de ese modo se dificultaba su decomiso. 2. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el tercero ha conocido o ha tenido motivos para sospechar que se trataba de bienes procedentes de una actividad ilícita o que eran transferidos para evitar su decomiso, cuando los bienes o
efectos le hubieran sido transferidos a título gratuito o por un precio inferior al real de mercado».
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HAVA (2015) sostiene que tras la entrada en vigor de este precepto los terceros de buena fe quedan en una posición más que delicada, deben adoptar una actitud especialmente suspicaz o diligente y asumir además la carga de la prueba (diabólica).
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En el mismo sentido, VIDALES (2015, pág.405), quién sostiene: «parece prácticamente imposible eludir la responsabilidad penal a título de blanqueo que, recordemos, prevé la modalidad imprudente de comisión. Y esta calificación resulta obligada, ya sea porque se conoce o debiera presumirse su origen, ya sea porque se considere que, con su actuación, ayuda al responsable de la actividad delictiva previa a eludir las consecuencias legales de sus actos. No es esta, sin embargo, la única figura en la que tal comportamiento puede tener encaje. En efecto, no puede descartarse —y de ahí la afección a la seguridad jurídica anunciada— que sean de aplicación los delitos de alzamiento de bienes, de otorgamiento de contrato simulado o, incluso, de receptación o de encubrimiento, según los
casos. No obstante, debe insistirse en el riesgo de que, al igual que sucediera en relación con el decomiso ampliado, una vez incautados los bienes, decaiga el interés por la represión del eventual delito cometido y, en este sentido, cabe señalar que el solapamiento entre todas estas figuras no es, desde luego, un buen argumento a favor de su persecución».
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Para la problemática que se plantea con el partícipe a título lucrativo del artículo 122 CP, véase DÍAZ (2015).
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En el presente estudio nos centramos en este procedimiento pero téngase en cuenta también como aspecto procesal del decomiso lo dispuesto en los artículos 367 bis a 367 septies de la LECrim, que integran el Capítulo II Bis («De la destrucción y realización anticipada de los efectos judiciales»). Igualmente, como recuerda PERALS (2016), «la posibilidad de solicitar el decomiso dentro de los países de la Unión Europea, de conformidad con la Ley 23/2014, de 20 noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales de la Unión Europea. En los artículos 157 a 165 de la Ley se regula la posibilidad de transmisión de una resolución de decomiso por los Jueces o Tribunales penales que conozcan de la ejecución de la sentencia donde se imponga como consecuencia accesoria el decomiso de un bien. La resolución se transmitirá a la autoridad competente del Estado miembro de la Unión Europea en el que tenga motivos fundados de que se encuentran los bienes objeto de decomiso».
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Un primer comentario sobre esta nueva regulación sustantiva y en parte procesal puede encontrarse en RODRÍGUEZ RAMOS, Gabriel, (2015) citado. También, véase VIDALES RODRÍGUEZ, Caty (2015) y autores citados en el apartado Bibliografía de este trabajo.
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Ambos informes, muy ilustrativos y cuya lectura se recomienda, el del CGPJ de fecha 12 de enero de 2015 y el del Consejo Fiscal de fecha 23 de enero de 2015, pueden consultarse, respectivamente, en las webs del CGPJ y de la FGE.
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De esta opinión, GONZÁLEZ-CUELLAR (2015) y NIEVA (2015). Duda de ello, QUINTERO OLIVARES (2015).
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Modificados, a su vez, por Ley 42/2015, de 5 de octubre —BOE 239, del 6— con vigencia a partir del día 7 de octubre de 2015 (cfr. Disposición final duodécima de la citada ley).
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Sobre el ámbito del auto de aclaración del artículo 267 LOPJ desde el principio de la invariabilidad de las resoluciones judiciales y la doctrina del Tribunal Constitucional, véase STS -2ª- 487/2012, de 13 de junio.
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Véase sus caracteres entre las primeras resoluciones de la Sala 2ª TS, en el Auto de 29 de octubre de 2008, recurso 803/2007.
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En el mismo sentido, GONZÁLEZ-CUELLAR (2016, pág. 472), que califica la redacción del precepto como no muy afortunada y prescindibles las referencias del apartado primero a la ausencia de ejercicio anterior de la acción de decomiso y al artículo 803 p), por su incoherencia técnica.
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Denominado por GONZÁLEZ-CUELLAR (2016, pág. 467) «decomiso de alcance diferido»
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NIEVA (2015) añade los supuestos de exención de responsabilidad penal.
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VIDALES (2015, pág. 403) entiende que debe quedar excluido el decomiso ampliado que no solo exige que haya recaído una condena, sino que, además, requiere que la misma esté basada en las concretas infracciones que se enumeran. Cita a AGUADO (2014, pág. 22) al decir que «prescindir, en estos casos, de un pronunciamiento condenatorio supondría una vulneración de derechos fundamentales y principios constitucionales». La materia es discutible, a la vista de los presupuestos de este decomiso que resulta de un procedimiento contradictorio donde sí que hay condena, si bien no penal.
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Véase l a Disposición final primera de la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECrim para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica (BOE 239 del 6), que modifica la LOPJ en los artículos 57.1, 65, 73.3, 82.1, 87.1, 87 ter.1 y 89 bis 2 y 3 para dar la competencia sobre el decomiso autónomo a los órganos judiciales que indica.
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GONZÁLEZ-CUELLAR (2016, pág. 481) sostiene que las normas orgánicas de atribución de la materia a los distintos órganos judiciales no asignan competencia para conocer del decomiso autónomo ni a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ni a la Sala del artículo 61 del TS, ni al Tribunal de Jurado, ni a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, ni a los Juzgados Centrales de Instrucción, concluyendo que sólo tendrán esta competencia en el supuesto del decomiso diferido, al que se refiere la letra a) del precepto pero no en caso de imposibilidad de enjuiciamiento del sospechoso por fallecimiento, rebeldía o incapacidad para ser juzgado.
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Ello no deriva, como erróneamente sostiene PORTAL (2016), del carácter del Ministerio Público de representante del Ejecutivo en el procedimiento penal en aras al interés público, lo que le lleva a afirmar que el Ejecutivo puede limitar o ampliar las funciones del Ministerio Público, sino de su misión constitucional en defensa de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos ex artículo 124 CE y Ley 50/1981. Como es sabido, desde la creación de la Abogacía del Estado en 1881, la representación de los intereses del Ejecutivo en el procedimiento penal se desligó del Ministerio Fiscal aunque sea cierto que en la legislación histórica preconstitucional de 1978 en determinados períodos, especialmente durante la dictadura franquista, el fiscal se configuraba como el representante del gobierno ante los Tribunales y que todavía hoy día se considera orgánicamente al Ministro de Justicia superior jerárquico del FGE en algunas materias como la disciplinaria, sin olvidar que el nombramiento del FGE efectuado por el Rey
responde a una propuesta de exclusiva competencia gubernativa, oídos el CGPJ y el Congreso de los Diputados. Véase DOLZ LAGO, MJ «La defensa constitucional del interés social», Boletín de Información del Ministerio de Justicia, núm. 1266, 15 de febrero de 1982, págs. 3 a 9, y «Los principios de actuación del Ministerio Fiscal según la Constitución española de 1978 y la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos», Revista PODER JUDICIAL, 1ª época, núm. 9 (diciembre de 1983), págs. 77 y ss., y «El Ministerio Fiscal y la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, Apuntes de urgencia», Boletín de Información del Ministerio de Justicia, número 1.419, 15 de mayo de 1986, y bibliografía allí citada.
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Sin embargo, PORTAL (2016) sostiene: «Indudablemente, la labor jurisprudencial debe ponderar la posibilidad de su ejercicio por la acusación particular, toda vez que lo confiscado puede ser destinado al pago de indemnizaciones a las víctimas y en el procedimiento de decomiso autónomo se prevé la imposición de costas, recordando que el Ministerio Público se encuentra exento de las mismas, artículos 127 octies 3 y 803 ter o.3 LECrim». No compartimos esta opinión, ya que la imposición de las costas en este procedimiento se regula para el condenado y no para el actor. El monopolio de la acción por parte del Fiscal es claro según la regulación legal. Por otra parte, NIEVA (2015) se lamenta que no estén legitimada activamente las víctimas.
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Reformado, a su vez, por la LO 13/2015, de 5 de octubre —BOE núm. 239 del 6—, con vigencia el día 1 de noviembre de 2015 (cfr. Disposición final cuarta de la citada Ley).
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Cabe añadir la Directiva (UE) 2016/1919, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 octubre de 2016, relativa a la asistencia jurídica gratuita a los sospechosos y acusados en los procesos penales y a las personas buscadas en virtud de un procedimiento de orden europea de detención (D.O.U.E.L. de 4 de noviembre de 2016).
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Modificado, a su vez, por Ley 42/2015, de 5 de octubre —BOE 239, del 6— con vigencia a partir del día 7 de octubre de 2015 (cfr.Disposición final duodécima de la citada ley).
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Téngase en cuenta que esta ley también modifica el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, permitiendo la anotación de embargo preventivo o de prohibición de disponer de los bienes, como medida cautelar, cuando a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el encausado, haciéndolo así constar en el mandamiento, a pesar que previamente en el primer párrafo del mismo precepto se prohíben estas anotaciones si el titular registral es persona distinta de aquella contra la cual se ha dirigido el procedimiento.
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Hubiera sido más correcto emplear el término «presentare» en lugar de «interpusiera».
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Véase sobre este particular las interesantes observaciones que se contienen en el informe del CGPJ, citado . Nada dicen los procesalistas citados (GONZÁLEZ-CUELLAR y NIEVA) sobre este importante particular.
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Modificado, a su vez, por Ley 42/2015, de 5 de octubre —BOE 239 del 6— con vigencia a partir del día 7 de octubre de 2015 (cfr.Disposición final duodécima de la citada ley).
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En contra, informe del CGPJ, ya citado, que abogaba por la recurribilidad del auto.
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NIEVA (2015) se preocupa en su estudio especialmente de la prueba en este procedimiento.
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Según redacción dada por Ley 42/2015, de 5 de octubre, ya citada, que afecta también al artículo 429.1.
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Modificado en su párrafo 2º por Ley 41/2015, de 5 de octubre —BOE 239 del 6— con vigencia a los dos meses de su publicación. La misma Ley modifica también el artículo 792.
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Disposición final Primera. Una visión de Derecho comparado (Francia, Reino Unido, Bélgica, Países Bajos e Irlanda) en JAÉN VALLEJO y PERRINO PÉREZ (2015).
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Téngase en cuenta que la corrección de errores de la Ley 41/2015, publicada en el BOE núm. 296, de 11 de diciembre de 2015 señaló que la disposición adicional quinta pasa a ser la sexta.
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Cuya referencia se hace parcialmente, ya que no se cita la Disposición adicional, en la Exposición de motivos del Real Decreto 948/2015, de 23 de octubre, regulador de la Oficina.
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Dictaminado por el Consejo de Estado mediante Dictamen no 1083/2015, de 22 de octubre.
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El artículo 3 de la citada Orden, en cuanto al funcionamiento operativo de la Oficina, dispone: «1. A la entrada en vigor de la presente orden comenzará el funcionamiento operativo de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos, exclusivamente, a instancia de la propia Oficina, en los términos del apartado 3 del artículo anterior. (Artículo 2.3. Cuando la Oficina actúe a iniciativa propia, en el marco de cualquier actividad delictiva, lo hará cuando resulte conveniente en atención a la naturaleza o especiales circunstancias de los bienes, previa autorización judicial, de conformidad con lo previsto en las leyes penales y procesales e independientemente de la fecha del embargo o decomiso). 2. La entrada en funcionamiento a instancia de los órganos judiciales o de la Fiscalía para los bienes
cuya localización, embargo o decomiso se haya acordado a partir del 24 de octubre de 2015, en los términos del apartado 2 del artículo anterior, se realizará conforme al siguiente calendario: a) 1 de marzo de 2016 en el ámbito de la provincia de Cuenca. b) 1 de junio de 2016 en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha. c) 1 de octubre de 2016 en el ámbito de las Comunidades Autónomas cuyas competencias en justicia siguen asumidas por el Ministerio de Justicia, así como en el ámbito de los órganos de jurisdicción estatal. d) 1 de enero de 2017 para el resto del territorio del Estado. 3. La fecha de entrada en funcionamiento en materia de cooperación internacional será el 1 de junio de 2016».
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Relación extraída de la base de datos laleydigital360 sobre los artículos 127 a 127 octíes CP.
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