domingo, 6 de noviembre de 2016

¿Responsabilidad penal de las personas jurídicas versus. Delito corporativo?

¿Responsabilidad penal de las personas jurídicas versus. Delito corporativo?

Manuel-Jesús DOLZ LAGO
Fiscal del Tribunal Supremo
Diario La Ley, Nº 8856, Sección Comentarios de jurisprudencia, 4 de Noviembre de 2016, Editorial
Wolters Kluwer
Cobro fraudulento de doble comisión a vendedor y comprador en la compraventa de una vivienda a
través de inmobiliaria. Comentario a la STS, Sala 2ª, de 16 de marzo de 2016.
Normativa comentada
LO 10/1995 de 23 Nov. (Código Penal)
LIBRO PRIMERO. Disposiciones generales sobre los delitos, las personas responsables,
las penas, medidas de seguridad y demás consecuencias de la infracción penal
TÍTULO II. De las personas criminalmente responsables de los delitos
Artículo 31 bis
Tribunal Supremo
TS Sala Segunda, de lo Penal, S 16 Mar. 2016 (LA LEY 11281/2016), Rec. 1535/2015.
Ponente: Marchena Gómez, Manuel.
RESUMEN DEL FALLO:
La sentencia estima parcialmente el recurso del representante legal de la persona jurídica condenada y
le absuelve, confirmando la condena de las personas físicas por un delito de estafa.
DISPOSICIONES APLICADAS
Art. 31 bis (LA LEY 3996/1995)CP/2010 y 2015.
ANTECEDENTES DE HECHO
En el caso concreto enjuiciado, se trata de un cobro fraudulento de doble comisión a vendedor y
comprador en una compraventa de un piso por parte de agentes de propiedad inmobiliaria, uno de
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ellos representante legal de la Agencia inmobiliaria, persona jurídica a través de la cual se hizo la
operación.
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia se expresa en el FJ 5.º de la sentencia comentada
al examinar el Recurso de ANJUMA GESTIONES INMOBILIARIAS S.L., que extractamos (la negrita es
nuestra):
«D) Una mejor ordenación sistemática de los motivos formalizados por la defensa de la
entidad ANJUMA G.I. S.L hace aconsejable anticipar el análisis del tercero de los
motivos. En él se alega la indefensión padecida por la falta de una imputación en forma
dirigida a la persona jurídica que luego resultó condenada. Se trata, como es lógico, de
una cuestión previa al análisis del segundo motivo, en el que se denuncia la falta de
motivación de la pena impuesta, consistente en el cierre y clausura del establecimiento
por plazo de 6 meses.
(…)
Aduce la defensa, con la cobertura de los arts. 852 de la LECrim (LA LEY 1/1882) y 5.4
de la LOPJ (LA LEY 1694/1985), que se ha vulnerado "...el derecho fundamental a la
proscripción de cualquier suerte de indefensión, recogido en el art. 24 de la
Constitución". Recuerda que la entidad ANJUMA G.I. S.L "no ha sido imputada en la
presente causa, conociéndose su participación a través del escrito de conclusiones
provisionales de la representación del Sr. Galván Magro". Y añade que "…ni las
acusaciones, ni el Ministerio Fiscal, ni la Jueza instructora instaron medida de clase
alguna en orden a considerar imputada a la mercantil ANJUMA". De hecho, "…su
representante legal no fue escuchado durante la instrucción criminal (…). Se hace así
visible la palmaria indefensión padecida por nuestra representada, que por ser persona
jurídica (…) no es de peor derecho que las físicas como sujeto del proceso penal y
singularmente, como acusado en el mismo. Ni siquiera hay una resolución judicial en
sentido estricto que procure evitar la indefensión de ANJUMA (…) sino que es el
Secretario Judicial el que, en defecto de otros actores del proceso insta en un momento
procesal periclitado desde todos los puntos de vista" (sic)».
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No comparte esta tesis el Ministerio Fiscal, quien insta la desestimación de los motivos en los que se
alega la vulneración del estatuto constitucional de la persona jurídica. En su escrito de impugnación,
tras aceptar la vigencia de la jurisprudencia constitucional citada por el recurrente, referida al
significado constitucional del derecho de defensa, puntualiza que «…no podemos llegar a compartir
cuestiones meramente formales que determinen la impunidad de las personas jurídicas, cuya
responsabilidad penal es autónoma pero al mismo tiempo vicarial de la de las personas físicas que las
representan, como se reconoce en la Circular 1/2011, de1 de junio, (LA LEY 335/2011) a espera de
una jurisprudencia sobre el particular, que todavía está en ciernes (véase STS 514/2015, de 2 de
septiembre (LA LEY 126066/2015))». El dictamen el Fiscal del Tribunal Supremo descarta la existencia
de indefensión: «…Juan Pedro Cabrera Gallardo, representante legal de ANJUMA G.L S.L declaró como
imputado y no puede sostenerse que esa declaración no es válida porque no se toma declaración a la
persona jurídica que representa, ya que esa persona jurídica está representada por la misma persona
física. Sería llevar el formalismo a niveles intolerables. No hay indefensión, es la misma persona física
la que declara como imputada y la representante de la persona jurídica (…). Es cierto que la
jurisprudencia sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas está por hacer pero no podemos
caer en su construcción en formalismos que hagan ineficaz la acción de la Justicia y que,
materialmente, no lesionan derechos fundamentales de la persona jurídica, cuya responsabilidad penal
en sí misma considerada es un artificio legal en nuestro Derecho penal llevado por las corrientes
europeas, que ha quebrado la visión antropocéntrica de la responsabilidad penal de manera artificial ya
que detrás de las personas jurídicas siempre están las personas físicas». Concluye el Fiscal su
argumento impugnativo con las siguientes palabras: «…determinadas corrientes doctrinales ya han
expresado el error que ha supuesto establecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas en
cuanto tiene de cierta exoneración de responsabilidad de las personas físicas que se encuentran bajo
su manto. No obstante, no se trata de cuestionar el diseño legal, que se debe aceptar y defender,
conforme se establece en el art. 31 bis del CP (LA LEY 3996/1995), sino contextualizarlo al caso
concreto y destacar la ausencia de las infracciones de derechos fundamentales denunciadas en el
recurso».
No tiene razón el Fiscal.
El mayor o menor grado de identificación del intérprete con el modelo de responsabilidad de las
personas jurídicas introducido en la reforma de 2010 no puede condicionar el estándar de garantías
exigibles para la investigación y enjuiciamiento de los delitos imputados a esos entes jurídicos. Los
principios del proceso penal no pueden aceptarse o rechazarse, ni siquiera atemperar su vigencia, en
atención a la adhesión o censura que a cada uno sugiera la fórmula legislativa concebida por el
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legislador para hacer realidad la persecución del delito corporativo. Cualquier duda al respecto
puede despejarse con la lectura del art. 31 ter.1 del CP (LA LEY 3996/1995), en el que se proclama
con claridad que «la responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se
constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o
funciones aludidos en el artículo anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya
sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella». Y para despejar
cualquier duda, añade el apartado 2 del mismo precepto: «la concurrencia, en las personas que
materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber
ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su
responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción
de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas».
Son, por tanto, dos los sujetos de la imputación, cada uno de ellos responsable de su propio injusto y
cada uno de ellos llamado a defenderse con arreglo a un estatuto constitucional que no puede vaciar
su contenido en perjuicio de uno u otro de los acusados. La LO 1/2015, 30 de marzo (LA LEY
4993/2015), ha proclamado que el sentido de la reforma introducida en el art. 31 bis del CP (LA LEY
3996/1995) no tiene otra justificación que «...llevar a cabo una mejora técnica en la regulación de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas (...) con la finalidad de delimitar adecuadamente el
contenido del "debido control", cuyo quebrantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal
[...]. Con ello se pone fin a las dudas interpretativas que había planteado la anterior regulación, que
desde algunos sectores había sido interpretada como un régimen de responsabilidad vicarial...».
Por tanto son dos los sujetos de imputación, cada uno responsable de su propio injusto
Es cierto que la voluntad del legislador no es el único de los parámetros hermenéuticos cuando se trata
de fijar el alcance de un precepto penal. Pero también lo es que ese pasaje de la exposición de motivos
no puede interpretarse de otro modo que como el confesado propósito legislativo de apartar nuestro
sistema de algún modelo comparado —es el caso, por ejemplo, del derecho italiano, más próximo a la
responsabilidad administrativa— en el que, no sin viva polémica, el papel de la persona jurídica sólo se
justifica por la oportunidad de demostrar que, pese a la comisión del hecho de referencia a cargo de la
persona física, aquélla actuó con la debida diligencia en la organización de las medidas de
cumplimiento, de gestión y de control.
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La Sala no puede aceptar la idea que late en la argumentación del Fiscal —cuya brillantez expositiva no
se cuestiona—, según la cual, siempre que se opte por un modelo de responsabilidad vicarial, la
vigencia de algunos de los principios estructurales del proceso penal pasa a un segundo plano. La
responsabilidad de las personas jurídicas —ya se suscriba un criterio vicarial, ya de
autorresponsabilidad— sólo puede declararse después de un proceso con todas las garantías. La
imposición de cualquiera de las penas —que no medidas— del catálogo previsto en el art. 33.7 del CP
(LA LEY 3996/1995), sólo puede ser el desenlace de una actividad jurisdiccional sometida a los
principios y garantías que legitiman la actuación del iuspuniendi. En definitiva, la opción por el modelo
vicarial es tan legítima como cualquier otra, pero no autoriza a degradar a la condición de formalismos
la vigencia de los principios llamados a limitar la capacidad punitiva del Estado.
Nuestro sistema, en fin, no puede acoger fórmulas de responsabilidad objetiva, en las que el hecho de
uno se transfiera a la responsabilidad del otro, aunque ese otro sea un ente ficticio sometido,
hasta hace bien poco, a otras formas de responsabilidad. La pena impuesta a la persona jurídica
sólo puede apoyarse en la previa declaración como probado de un hecho delictivo propio.
La queja del recurrente, cuando censura el no haber sido objeto de una imputación formal,
ha de ser atendida. Y no es sino consecuencia obligada de lo dispuesto en el art. 409 bis del CP. En
él se dispone que «…cuando se haya procedido a la imputación de una persona jurídica se tomará
declaración al representante especialmente designado por ella, asistido de su Abogado». Esa
declaración, como se desprende del enunciado legal, presupone una imputación formal, previa o
simultánea, que ha de dirigirse «…a la averiguación de los hechos y a la participación en ellos de la
entidad imputada y de las demás personas que hubieran también podido intervenir en su realización».
El hecho sobre el que ha de hacerse descansar la imputación no podrá prescindir, claro es,
del delito de referencia atribuido a la persona física. Pero habrá de centrarse en su
averiguación desde una perspectiva estructural. Se tratará, por tanto, de una indagación
sobre aquellos elementos organizativo-estructurales que han posibilitado un déficit de los
mecanismos de control y gestión, con influencia decisiva en la relajación de los sistemas
preventivos llamados a evitar la criminalidad en la empresa.
La responsabilidad de la persona jurídica ha de hacerse descansar en un delito corporativo
construido a partir de la comisión de un previo delito por la persona física, pero que exige
algo más, la proclamación de un hecho propio con arreglo a criterios de imputación
diferenciados y adaptados a la especificidad de la persona colectiva. De lo que se trata, en fin,
es de aceptar que sólo a partir de una indagación por el Juez instructor de la efectiva operatividad de
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los elementos estructurales y organizativos asociados a los modelos de prevención, podrá construirse
un sistema respetuoso con el principio de culpabilidad.
En palabras de la STS 154/2016, 29 de febrero (LA LEY 6573/2016), «…el sistema de responsabilidad
penal de la persona jurídica se basa, sobre la previa constatación de la comisión del delito por parte de
la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad,
en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan
e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la
organización. […] Así, la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la
afirmación de su responsabilidad penal (incluido el supuesto del anterior art. 31 bis.1 pár. 1.º CP (LA
LEY 3996/1995) y hoy de forma definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1 a) (LA LEY 3996/1995)y 2
CP (LA LEY 3996/1995), tras la reforma operada por la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015)), ha de
establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de
aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente
de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las
personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de
vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la
evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como
posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica».
Por cuanto antecede, el motivo tercero ha de ser estimado, con la consiguiente absolución de la
entidad ANJUMA G.I. S.L. (…)»
COMENTARIO FINAL
Uno de los intelectuales más prestigiosos del mundo, el estadounidense Noam CHOMSKY (1928) se
refería en el documental Requiem of the American Dream (2015), Requiem por el sueño americano,
dirigido por Kelly Nyks, Peter D. Hutchison y Jared P. Scott, a la situación de EEUU durante la reciente
crisis económica comparándola con la del 29.
Destaca en su discurso crítico los principios de concentración de riqueza y poder, que determinan un
círculo vicioso de forma que el poder financiero y económico representado por las grandes empresas
tiene en sus manos a los partidos políticos mediante la financiación en sus costosas campañas
electorales. Una vez conquistado el poder político éste devuelve al financiero con la legislación la
cobertura y protección de sus intereses económicos así como la designación de los jueces del Supremo
que perpetúan en sus sentencias los planteamientos que favorecen a esas grandes empresas.
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En el discurso de CHOMSKY van desfilando los modos de reducir la democracia para afrontar la
desigualdad creciente en lugar «de reducir la desigualdad para consolidar la democracia» (Aristóteles),
de moldear la ideología hacia el neoliberalismo, de rediseñar la economía e intensificar el papel de las
instituciones financieras, de transferir la carga de la sociedad vía impuestos indirectos a la ciudadanía,
de atacar la solidaridad mediante las privatizaciones, de dirigir a los reguladores, de diseñar las
elecciones, de mantener a raya al «populacho» desarticulando a los sindicatos, de fabricar el
consentimiento o la masa de consumidores borreguiles/acríticos y, por último, de marginar a la
población fascinada por los conceptos alienantes del capitalismo financiero.
Resulta especialmente lúcido su análisis de los derechos de las empresas.
Recuerda que la XIV Enmienda de la Constitución de EEUU (1866/1868) establece que «no podrán
infringirse los derechos de las personas sin un proceso legal», precepto pensado para los esclavos
liberados pero que se aplicó marginalmente a los mismos y, sin embargo, se extendió rápidamente a
las empresas, a las que se les ha dado más derechos que a las personas físicas.
Dice CHOMSKY, «Las empresas son ficciones jurídicas creadas por el Estado, podrán ser buenas o
malas pero llamarlas personas es un escándalo. Las empresas obtuvieron derechos personales hace un
siglo y eso se extendió a lo largo del siglo XX concediendo derechos a las empresas superiores a los de
las personas. Mientras el concepto de personas se extendió para incluir a las empresas también se
restringió para las personas físicas. Así los extranjeros indocumentados en EEUU no tienen derechos,
no son personas. Pero General Electric es una persona, una persona inmortal y superpoderosa. Esta
perversión de la moral elemental y del significado obvio de la ley es increíble».
Se preguntará el lector a qué viene esta cita en un comentario jurisprudencial sobre la responsabilidad
penal de las personas jurídicas, ahora llamado delito corporativo por nuestra Sala 2.ª TS.
Sólo he pensado que sería conveniente contextualizar el debate jurídico sobre la controvertida
responsabilidad penal de las personas jurídicas mirando uno de los países en los que se encuentra su
origen, es decir, EEUU, como demuestra mi compañero VERCHER NOGUERA, A. en relación con los
programas de prevención o compliance program, en su excelente artículo «La persona jurídica y el
sistema de compliance en el Código Penal. Su aplicación en el contexto ambiental», Diario La LEY núm.
8833 de 28 septiembre 2016.
Sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, refiriéndome a las primeras sentencias de la
Sala 2.ª TS, tuve ocasión de publicar los comentarios a la STS -2.ª- 514/2015, de 2 septiembre (LA
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LEY 126066/2015) (Marchena) en Diario LA LEY núm. 8661, de 9 diciembre 2015 y sobre la del Pleno
n.o 154/2016, de 29 febrero (LA LEY 6573/2016)(Maza) en Diario LA LEY n.o 8796 de 5 julio 2016,
donde cito bibliografía reciente y a los que remito al amable lector, si bien la referencia bibliográfica
cada vez resulta más inabarcable al prodigarse por doquier los artículos doctrinales sobre el particular,
con más o menos enjundia.
Ahora bien, con independencia de que la Sala 2.ª TS (STS -2.ª- Pleno 154/2015), por sólo un voto de
diferencia, recuerden que el Presidente del Tribunal Supremo de EEUU, el famoso juez MARSHALL
(1755-835) decía que «la Justicia era lo que de cinco magistrados decidían tres», ha asumido en
relación con el núcleo esencial de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, una tesis contraria
a la expresada por la FGE en sus Circulares 1/2011 (LA LEY 335/2011) y 1/2016 (LA LEY 2/2016), lo
bien cierto es que, a pesar de intenso debate doctrinal suscitado, nos encontramos que la Sala 2.ª TS
se ha convertido en un legislador penal, creando el llamado «delito corporativo», que por mucho que
se busque en el Libro II de nuestro Código punitivo no se encuentra, ya que sólo en el Libro I, el art.
31 bis (LA LEY 3996/1995) se refiere a «delitos» cometidos por las personas jurídicas y no a un delito
corporativo. ¿Desde cuando se definen los delitos en el Libro I del CP y no en el Libro II?
La Sala 2ª se ha convertido en un legislador penal creando el «delito corporativo»
También la respetada Sala 2.ª TS, al interpretar la eximente del art. 31 bis.2.º (LA LEY 3996/1995) y
4.º CP (LA LEY 3996/1995)sobre los programas de prevención o compliance, se ha convertido en
moduladora de nuestra dogmática penal, en este caso, a partir de sistemas legislativos foráneos como
el anglosajón, cuyo paradigma es el estadounidense. Eso sí, en contra de lo que en si es la dogmática
de cada país que se construye a partir de su propio sistema histórico y legislativo (cfr. MIR PUIG
recordado por RODRÍGUEZ RAMOS, L «Sobre la culpabilidad de las personas jurídicas (al hilo de las
SSTS 514/2015, 154 y 221/2016) Diario LA LEY núm. 8766, de 20 mayo 2016)».
En esa interpretación judicial se otorgan más derechos penales a las personas jurídicas que a las
físicas, ya que si una persona física comete un delito si la alega tiene que acreditar la concurrencia de
una eximente de su responsabilidad penal mientras que si lo comete una persona jurídica la prueba de
la eximente prevista en el art. 31 bis.2.º y 4.º CP no le corresponde a ella sino a quién le acusa. Es
decir, la persona jurídica es una privilegiada penal frente a las personas físicas.
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De ahí, la mirada, sólo la mirada al discurso crítico de CHOMSKY. No se nos interprete mal. Ya
sabemos que, según los patriotas de uno u otro país, afortunadamente ni España es EEUU ni viceversa.
Sobre el caso concreto que resuelve esta sentencia no está de más señalar que nadie invocó la
existencia de un programa de prevención o compliance. Seguramente, porque no existía. ¿No habrá
mayor incumplimiento de la norma penal que la inexistencia del compliance?
Por otro lado, la tesis del fiscal rechazada por la Sala 2.ª TS sólo trataba de poner de manifiesto lo
ficticio del supuesto, ya que la misma persona física a la que se le tomó declaración era la
representante legal de la jurídica. En términos más descriptivos, con la tesis jurisprudencial, una vez
tomada declaración en concepto de persona física se debería esa persona física poner el sombrero de
representante legal de persona jurídica y haberle tomado declaración previa su imputación en esa
calidad. Por supuesto, no en unidad de acto sino imaginamos que sucesivamente. «Ahora soy persona
física ahora soy representante legal de la persona jurídica». Si esto no es un formalismo o juego
malabar de chisteras, el amable lector opinará.
Para finalizar, en realidad, cómo negarlo, no resulta nada extraño para la coherencia del sistema esta
nueva vuelta de tuerca a favor de los derechos de las empresas bajo los sacrosantos principios
liberales o neoliberales pensados para las personas físicas y, por supuesto, también o ¿sólo? para las
jurídicas.
En efecto, no es extraño si se observan las abrumadoras reformas legislativas en nuestro país de los
años 2014 y 2015, en plena crisis económica que ha hecho más ricos a los ricos y más pobres a los
pobres, no sólo económicamente sino también jurídicamente.
Así, en el ámbito del Derecho Mercantil de Sociedades de Capital sobre el gobierno corporativo con
dispensas al deber de lealtad de los administradores o supuestos de transacción y renuncia a la acción
social de responsabilidad (v.gr. arts. 230 (LA LEY 14030/2010) y 238 (LA LEY 14030/2010),
respectivamente, del TR Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto legislativo 1/2010
(LA LEY 14030/2010), modificado por la Ley 31/2014 (LA LEY 18457/2014)), a las que me referí en mi
artículo «Aspectos sobre la reforma de los delitos de administración desleal de patrimonios ajenos
privados y de apropiación indebida tras la L.O. 1/2015», en Revista Ministerio Fiscal 1/2016, Fiscalía
General del Estado, pp. 157 a 208 y más extensamente en el libro en común con SEQUEROS
SAZATORNIL, F. Delitos societarios y figuras afines, La Ley, 4.ª edición en prensa.
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En la misma dirección, las reformas penales del 2015 (Ley Orgánica 1/2015 (LA LEY 4993/2015))
derogando el art. 295 CP/1995 (LA LEY 3996/1995), el delito societario de administración desleal con
claras repercusiones en el orden socioeconómico, para convertirlo en un mero delito patrimonial en el
art. 252 CP/2015 (LA LEY 3996/1995) y rediseñando la responsabilidad penal de las personas jurídicas
del art. 31 bis CP (LA LEY 3996/1995), introducida por Ley Orgánica 5/2010 (LA LEY 13038/2010),
especialmente en sus números 2.º y 4.º relativos a los complianceprogram, de forma que puedan
prosperar interpretaciones jurídicas como las expresadas en la sentencia comentada, que sitúa de facto
a las personas jurídicas en una impunidad programada.
Una laudatio entusiasta de la sentencia comentada en GÓMEZ-JARA, C. «Delito corporativo y
responsabilidad penal de las personas jurídicas: un desarrollo coherente de la jurisprudencia del
Tribunal Supremo», Diario LA LEY núm. 8830, de 23 septiembre 2016.

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