domingo, 6 de noviembre de 2016

recursos de casación y de apelación

Caso nuevos recursos penales. Irretroactividad de la reforma procesal operada por la
Ley 41/2015, de 5 octubre, vigente el 6 diciembre 2015, sobre la nueva regulación del
recurso de apelación y casación, que generaliza la segunda instancia penal

Manuel-Jesús DOLZ LAGO
Fiscal del Tribunal Supremo
Diario La Ley, Nº 8856, Sección Comentarios de jurisprudencia, 4 de Noviembre de 2016, Editorial
Wolters Kluwer
Desestimación del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad solicitada contra la Disposición
Transitoria Única de la Ley 41/2015. Irretroactividad de la reforma procesal operada por la Ley
41/2015, de 5 octubre, vigente el 6 diciembre 2015, sobre la nueva regulación del recurso de
apelación y casación, que generaliza la segunda instancia penal. Desestimación del planteamiento de la
cuestión de inconstitucionalidad solicitada. Comentario a la STS, Sala 2.ª, de 14 de julio de 2016.
RESUMEN DEL FALLO:
La sentencia, dictada el 14 de julio de 2016 en el recurso 321/2016 (LA LEY 85748/2016), desestima
el recurso de casación contra una sentencia dictada en primera instancia por una Audiencia Provincial
sobre un delito de lesiones así como la solicitud del planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad
contra la Disposición Transitoria Única de la Ley 41/2015 (LA LEY 15162/2015), que establece la
irretroactividad de las reformas procesales contenidas en dicha Ley en materia de recursos penales.
DISPOSICIONES APLICADAS:
Arts. 9 (LA LEY 2500/1978)y 14 CE. Disposición Transitoria Única de la Ley 41/2015 (LA LEY
15162/2015).
ANTECEDENTES DE HECHO
En el caso concreto enjuiciado, tratándose el interés de la sentencia comentada de una cuestión
procesal, sólo indicaremos que se trata de una condena por un delito de lesiones realizado en primera
instancia por una Audiencia Provincial.
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
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La doctrina del Tribunal Supremo (LA LEY 85748/2016) sobre esta materia se expresa en el FJ 2.º, que
dice: «SEGUNDO.- Como cuestión previa a la interposición del recurso de casación interesa la parte
recurrente que se formule cuestión de constitucionalidad respecto del párrafo primero de la Disposición
transitoria única de la Ley 41/2015, de 5 de octubre (LA LEY 15162/2015), de modificación de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento
de las garantías procesales, que establece que "Esta ley se aplicará a los procedimientos penales
incoados con posterioridad a su entrada en vigor". Considera el recurrente que esta norma le impide
recurrir en apelación la sentencia de la Audiencia Provincial, estimando que vulnera los arts 9 (LA LEY
2500/1978) y 14 CE (LA LEY 2500/1978) en relación con el art 2.2.º CP (LA LEY 3996/1995), que
establece que "tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo".
La solicitud, impugnada por la parte recurrida, carece de fundamento. Es cierto que la reforma procesal
operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre (LA LEY 15162/2015) procede a generalizar la segunda
instancia, estableciendo la misma regulación actualmente prevista para la apelación de las sentencias
dictadas por los Juzgados de lo Penal en el proceso abreviado, si bien adaptándola a las exigencias
tanto constitucionales como europeas. Ahora bien el nuevo art. 846 ter 1 de la LECrim. (LA LEY
1/1882), que establece que "Los autos que supongan la finalización del proceso por falta de
jurisdicción o sobreseimiento libre y las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o la Sala de
lo Penal de la Audiencia Nacional en primera instancia son recurribles en apelación ante las Salas de lo
Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio y ante la Sala de Apelación de la
Audiencia Nacional, respectivamente, que resolverán las apelaciones en sentencia", no es una norma
penal sino procesal, por lo que no le resulta aplicable lo establecido en el art 2.2.º CP. (LA LEY
3996/1995)
En el ámbito procesal, y en cuanto a los procesos pendientes, constituye doctrina mayoritaria que
deben seguir sometidos a la ley que estaba en vigor cuando se iniciaron, incluidos los recursos, criterio
que es precisamente el seguido por el Legislador al establecer la disposición transitoria que pretende
impugnar el recurrente».
COMENTARIO FINAL
La generalización de la segunda instancia, es decir, que los TSJ conocieran en apelación de las
sentencias dictadas en primera instancia por las AAPP y la Sala de Apelación de la AN de las dictadas
por su Sala de lo Penal y que la casación en el TS volviera a su sentido genuino de control de legalidad
de la actuación de los Tribunales de instancia (con antecedentes históricos remotos en la ley 19, título
I, lib. XLIX del Digesto (530/533 d.C.), según recuerda AMAT, Vicente —Voz Casación-Enciclopedia
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Jurídica Seix, 1910—) y no de enjuiciamiento penal, era una necesidad cada vez más imperiosa y
urgente.
Sólo la desidia del legislador durante tantos años, desde 1977 al 2015, ha justificado para la casación
los efectos perversos de la ausencia de esta segunda instancia penal.
El Tribunal Constitucional —Sala 2.ª— en su temprana Sentencia n.o 42/1982, de 5 julio (LA LEY
223/1982) (LA LEY 223/1982) subrayó en su FJ 3.º «(…) que el Pacto Internacional de Derecho Civiles
y Políticos, de conformidad con el cual han de interpretarse las normas sobre derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución, a tenor de lo dispuesto en el art. 10.2 (LA LEY 2500/1978) de ésta,
consagra (art. 14.5) el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo
condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal Superior, conforme a lo
prescrito por la ley.
Este mandato, incorporado a nuestro derecho interno (Cf. "Boletín Oficial del Estado" núm. 103, de 30
Abr. 1977), no es bastante para crear por sí mismo recursos inexistentes, pero obliga a considerar que
entre las garantías del proceso penal a las que genéricamente se refiere la Constitución en su art. 24.2
(LA LEY 2500/1978) se encuentra la del recurso ante un Tribunal Superior (…)».
Así se ha venido considerando al Tribunal Supremo hasta la Ley 41/2015 (LA LEY 15162/2015), como
Tribunal Superior mediante el recurso de casación penal frente a las sentencias de las AAPP, TSJ
(Jurado) y Sala de lo Penal de la AN dictadas en primera instancia (v.gr. STS -2.ª- 1012/2012, de 21
diciembre —Berdugo—, (LA LEY 210031/2012), entre otras muchas) justificando que la casación era
esa segunda instancia penal para los condenados exigida por el art. 14.5 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966) de fecha 19 diciembre 1966, ratificado por España en
los albores de nuestra delicada Democracia constitucional en fecha 27 abril 1977 (BOE del 30).
Podría pensarse que con ello se estaba desnaturalizando la casación penal, que pasa de ser recurso
extraordinario a ordinario (cfr. BONET NAVARRO, J. Casación penal e infracción de precepto
constitucional, Aranzadi, 2000, pp. 119 y ss.) sobre todo, cuando ésta se convirtió en un recurso
donde la invocación de la presunción de inocencia resultó tópica y tóxica para la verdadera esencia del
recurso extraordinario de casación, explicado magistralmente por CALAMANDREI, Piero, en su obra
Casación civil, publicada en 1937, traducción de Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín,
Ediciones jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1959.
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La Ley 41/2015, de 5 octubre (LA LEY 15162/2015), vigente a partir del 6 diciembre 2015, entre otros
méritos, mediante la modificación de los arts. 847 (LA LEY 1/1882) y 848 de la LECrim. (LA LEY
1/1882), ha tenido el de establecer esa segunda instancia penal y devolver la casación penal a su
esencia de control de legalidad sobre los Tribunales de instancia y formación de jurisprudencia.
Es sabido que los antecedentes de este recurso, al margen de la legislación romana ya citada, se
encuentran en la «querella nulitatis» elaborada en la Edad Media o de los más próximos, referidos al
Tribunal de casación francés, constituyendo el recurso de nulidad que preveía el art. 261 de la
Constitución de Cádiz (LA LEY 1/1812), desarrollado por Decreto de 4 noviembre 1938 el antecedente
más próximo hasta la ley 20 junio 1852 que creó el recurso de casación exclusivamente para los
delitos de contrabando y defraudación y se implantó con carácter general por ley 18 junio 1870, desde
la que pasó a la LECrim. de 1872 (LA LEY 2/1872) y después a la de 1882, como recuerda LUZÓN
CUESTA, J. El recurso de casación penal (1.ª edición en Colex en 1993), Dykinson, 2015, pág. 24.
Véase también, MARTÍNEZ ARRIETA, A. Recurso de casación y de revisión penal. Control de la
presunción de inocencia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pág. 18 y MAZA MARTÍN, JM, en la
Introducción del libro coordinado por él con la participación de BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, JR y
DE URBANO CASTRILLO, E. Casación penal práctica, Bosch, 2013, pp. 16 y ss. Y bibliografía citada por
ellos.
Tras la Ley 41/2015 (LA LEY 15162/2015) y para los procedimientos incoados con posterioridad al 6
diciembre 2015, sólo se permite la casación contra las sentencias, en los siguientes supuestos: a) por
infracción de ley (art. 849.1 (LA LEY 1/1882)y 2 LECrim. (LA LEY 1/1882)) y quebrantamiento de
forma (arts. 850 (LA LEY 1/1882) y 851 LECrim. (LA LEY 1/1882)) contra las sentencias dictadas en
única instancia o en apelación por la Sala de lo Civil y Penal de los TSJ y contra las dictadas por la Sala
de Apelación de la Audiencia Nacional y b) por infracción de ley del art. 849.1 contra las sentencias
dictadas en apelación por las AAPP y la Sala de lo Penal de la AN, exceptuando en uno y otro supuesto,
aquellas que se limiten a declarar la nulidad de las sentencia recaídas en primera instancia.
La permanencia del art. 852 de la LECrim. (LA LEY 1/1882) que permite, en todo caso, la casación por
infracción de precepto constitucional resulta perturbadora para el esquema competencial diseñado en
los modificados arts. 847 (LA LEY 1/1882) y 848 LECrim. (LA LEY 1/1882) y ya veremos su recorrido
que, sin duda, será tormentoso si se reaviva la invocación del derecho a la presunción de inocencia.
La casación contra los autos, en virtud del art. 848 modificado, sólo se permite por infracción de ley
para aquellos que la ley lo autorice de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera
instancia y en apelación por las AAPP o por la Sala de lo Penal de la AN cuando supongan la finalización
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del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el
encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada.
Para el supuesto del art. 847.1.b) LECrim. (LA LEY 1/1882) (sentencias dictadas en apelación por las
AAPP y Sala de lo Penal de la AN) es importante recordar que el modificado art. 889 (LA LEY 1/1882),
segundo párrafo, LECrim. (LA LEY 1/1882) determina que la inadmisión a trámite de este recurso
podrá acordarse por providencia sucintamente motivada siempre que haya unanimidad por
carencia de interés casacional. En este sentido, el Pleno de la Sala 2.ª de fecha 9 junio 2016 (LA
LEY 69261/2016) llegó a los siguientes acuerdos:
«ASUNTO: Unificación de criterios sobre el alcance de la reforma de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) de 2015, en el ámbito del recurso de casación.
PRIMERO: Interpretación del art. 847.1, letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA
LEY 1/1882). ACUERDO: a) El art. 847 (LA LEY 1/1882) 1.º letra b) de la LECrim. debe
ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las
Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser
recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero
del art. 849 de la LECrim. (LA LEY 1/1882), debiendo ser inadmitidos los recursos de
casación que se formulen por los arts. 849 2.° (LA LEY 1/1882), 850 (LA LEY 1/1882),
851 (LA LEY 1/1882)y 852 (LA LEY 1/1882). b) Los recursos articulados por el art. 849
1.° (LA LEY 1/1882) deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto
penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que
deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de
subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones
procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas
constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.
c) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que
no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo
reproducir el debate probatorio (art. 884 LECrim. (LA LEY 1/1882)). d) Los recursos
deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho
interés (art. 889 2.º) (LA LEY 1/1882), entendiéndose que el recurso tiene interés
casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone
abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve
cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias
Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que,
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en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya
consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido. e) La providencia
de inadmisión es irrecurrible (art. 892 LECrim. (LA LEY 1/1882)).
SEGUNDO: Posibilidad de recurso de casación contra sentencias recaídas en procesos de
delitos leves. ACUERDO: El art. 847 b) LECrim. (LA LEY 1/1882)debe ser interpretado en
relación con los arts. 792 4.º (LA LEY 1/1882) y 977 (LA LEY 1/1882), que establecen
respectivamente los recursos prevenidos para las sentencias dictadas en apelación
respecto de delitos menos graves y respecto de los delitos leves (antiguas faltas).
Mientras el art. 792 establece que contra la sentencia de apelación corresponde el
recurso de casación previsto en el art. 847, en el art. 977 se establece taxativamente
que contra la sentencia de segunda instancia no procede recurso alguno. En
consecuencia el recurso de casación no se extiende a las sentencias de apelación
dictadas en el procedimiento por delitos leves».
Dicho lo anterior, la sentencia comentada es una de las primeras que aborda, si bien de forma escueta,
la posibilidad de aplicación retroactiva de la norma procesal para aquellos procesos iniciados antes del
día 6 diciembre 2015. La materia se planteó vía solicitud de planteamiento de cuestión de
inconstitucionalidad contra la Disposición Transitoria Única de la Ley 41/2015 (LA LEY 15162/2015),
que impide esta posibilidad. La Sala 2.ª, con buen criterio, resuelve desestimar ese planteamiento
recordando que las normas procesales no tienen carácter retroactivo y que la Disposición Transitoria
Única citada, en su apartado 1, dispone que «esta ley se aplicará a los procedimientos penales
incoados con posterioridad a su entrada en vigor», que fue el 6 diciembre 2015.
Esta sentencia es una de las primeras que aborda la posibilidad de aplicación retroactiva de la norma
procesal para procesos iniciados antes del 6 de dic. de 2015
Sobre esta reforma procesal, al haber sido respectivamente los autores presidente y miembro de la
Comisión prelegislativa que la propició, lo que dota de especial interés las opiniones de quienes
estuvieron en la génesis de la norma legal sin que ello equivalga a una interpretación auténtica de
dicha norma, reservada sólo al legislador, véase MARCHENA GÓMEZ, M. y GONZÁLEZ-CUELLAR
SERRANO, N. La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) en 2015, ediciones
jurídicas Castillo de Luna, Madrid, 2016. Otras opiniones, véase Encuesta Jurídica SEPÍN, octubre
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2015, en la que participan dos magistrados de la Sala 2.ª TS (Conde-Pumpido Tourón y Del Moral
García), el magistrado de su gabinete técnico (Encinar), el fiscal del TS (Moreno) y la abogada (De
Pedraza).

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