domingo, 6 de noviembre de 2016

Caso CaixaNovaGalicia

Caso CaixaNovaGalicia

Manuel-Jesús DOLZ LAGO
Fiscal del Tribunal Supremo
Diario La Ley, Nº 8856, Sección Comentarios de jurisprudencia, 4 de Noviembre de 2016, Editorial
Wolters Kluwer
Contratos blindados de directivos que fijan altas indemnizaciones. Diferencias entre el delito de
apropiación indebida y administración desleal antes y después de la reforma penal del 2015.
Comentario a la STS, Sala 2.ª, de 9 de septiembre de 2016.
RESUMEN DEL FALLO:
Contratos blindados de directivos que se fijan indemnizaciones millonarias. Valoración de la normativa
europea limitativa de las retribuciones de los directivos de entidades financieras. Diferencias entre el
delito de apropiación indebida y administración desleal antes y después de la reforma penal del 2015.
La sentencia, dictada el pasado 9 de septiembre de 2016 en el recurso 41/2016 (LA LEY
112858/2016), confirma la condena por delito de apropiación indebida pero declara la nulidad de la
sentencia de la instancia en materia de responsabilidad civil al incluir acumulativamente las cantidades
solicitadas para dos calificaciones jurídicas alternativas y para que motive la misma.
DISPOSICIONES APLICADAS:
Arts. 252 (LA LEY 3996/1995)y 295 CP/1995 (LA LEY 3996/1995). Arts. 252 (LA LEY 3996/1995) y
253 CP/2015 (LA LEY 3996/1995).
ANTECEDENTES DE HECHO
En el caso concreto enjuiciado, dada la extensión del factum, nos remitimos a la sentencia comentada,
que tiene casi 200 folios. En síntesis, se trata de directivos de la entidad bancaria que se fijan
indemnizaciones millonarias, cerca de 20 millones de euros, en sus contratos de alta dirección en caso
de prejubilaciones, finiquitos y gratificaciones, tras la fusión bancaria y desastrosa gestión de las
entidades que desembocó a su intervención por el Estado a través del FROB inyectándole 9.000
millones de euros.
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DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
La doctrina del Tribunal Supremo de esta sentencia (LA LEY 112858/2016)aborda varias materias,
tales como la innecesariedad del peritaje jurídico, la motivación de la responsabilidad civil y la prueba
del delito, pero nos centraremos a los delitos de apropiación indebida y administración desleal y en la
incidencia en la tipicidad de la normativa europea que a partir de 2010 ha impuesto límites a las
retribuciones derivadas de los contratos de alta dirección.
Así, el FJ 6.º dice: «6.1.b) Por último, la conclusión sobre el carácter delictivo del apoderamiento de las
cantidades que finalmente fueron a engrosar el patrimonio de los tres primeros acusados y que hizo
posible el ahora recurrente, no exige como presupuesto adentrarse en el debate acerca de la vigencia
de las normas administrativas que acordaron fijar límites acerca de la libertad para la determinación de
las retribuciones de los directivos. La Audiencia Nacional razona —cfr. FJ 9 de la sentencia recurrida—
que la Recomendación de la Comisión Europea 2009/384/CE, de 30 de abril (LA LEY 8541/2009), aun
admitiendo su falta de carácter vinculante, constituye, como todas las recomendaciones de la misma
naturaleza, un instrumento muy útil "...de orientación de los comportamientos a tener en cuenta en las
legislaciones de la UE, siendo invitaciones a adoptar una regla de conducta, a modo de directiva no
obligatoria, y siendo según se establece doctrinalmente, una fuente indirecta de acercamiento de las
legislaciones nacionales"».
En el art. 3 (LA LEY 8541/2009) —que abre la Sección II bajo el epígrafe «Política de remuneración»—
se señala que «los Estados miembros deben garantizar que las entidades financieras establezcan,
apliquen y mantengan una política de remuneración que, además de favorecer una gestión de riesgos
sólida y efectiva, sea coherente con ella y no entrañe una asunción de riesgos excesivos». En el
apartado 2 se añade que «las políticas de remuneración deben ajustarse a la estrategia empresarial y
a los objetivos, valores e intereses a largo plazo de las entidades financieras (como, por ejemplo, sus
perspectivas de crecimiento sostenibles) y han de ser coherentes con los principios que rijan la
protección de los clientes y de los inversores durante la prestación de los servicios».
En el art. 4 (LA LEY 8541/2009) se añade que «los pagos que se efectúen contractualmente por la
rescisión anticipada de un contrato deben guardar relación con los resultados alcanzados en el
transcurso del tiempo y han de diseñarse de forma que no recompensen los fallos». Y el apartado 6.º
(LA LEY 8541/2009) del mismo precepto dispone que «los Estados miembros deben garantizar que el
consejo de administración (de vigilancia) de una entidad financiera pueda reclamar a los miembros de
su personal la devolución de la totalidad o de una parte de las primas que se hayan pagado atendiendo
a datos cuya inexactitud quede demostrada después de forma manifiesta».
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Y esas recomendaciones son el desarrollo de unos considerandos especialmente ilustrativos. En el
segundo de ellos puede leerse lo siguiente: «hay un amplio consenso cuando se afirma que las
inadecuadas prácticas de remuneración aplicadas en el sector de los servicios financieros, aunque no
sean la causa principal de la crisis financiera abierta en 2007 y 2008, han favorecido una asunción de
riesgos excesivos y contribuido así a las importantes pérdidas sufridas por las principales entidades
financieras». En el tercero se añade que: «las prácticas de remuneración seguidas en buena parte del
sector de los servicios financieros han sido contrarias a una gestión sólida y efectiva de los riesgos.
Esas prácticas han tendido a recompensar los beneficios a corto plazo y a ofrecer incentivos al personal
para que emprenda actividades anormalmente arriesgadas que producen alta rentabilidad a corto plazo
pero que exponen a las entidades financieras al riesgo de sufrir grandes pérdidas a largo plazo».
Sostener que el personal directivo de dos entidades bancarias históricas, afectadas de un modo
especial por la crisis, con aspiraciones de supervivencia gracias a los fondos inyectados por el FROB,
eran ajenos a esas recomendaciones por su falta de carácter vinculante, carece de sentido. Además la
existencia de esa Recomendación no respondía a una extravagante decisión de los órganos europeos
por interferir la tantas veces reivindicada libertad de retribuciones en el marco de la economía de
mercado. En los considerandos 9 y 10 de aquella norma ya se mencionan precedentes, como la
Directiva 2004/39/CE (LA LEY 4852/2004), la Recomendación 2004/913/CE de la Comisión, de 14 de
diciembre de 2004 (LA LEY 10652/2004), relativa a la promoción de un régimen adecuado de
remuneración de los consejeros de las empresas con cotización en bolsa y a la Recomendación
2009/385/CE de la Comisión, de 30 de abril de 2009 (LA LEY 8542/2009), que complementa las
Recomendaciones 2004/913/CE y 2005/162/CE, en lo que atañe al sistema de remuneración de los
consejeros de las empresas que cotizan en bolsa.
La publicación el 14 de diciembre de 2010 de la Directiva 2010/76/UE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 24 de noviembre (LA LEY 24719/2010), por la que se modifican las Directivas 2006/48/CE
(LA LEY 6689/2006) y 2006/49/CE (LA LEY 6690/2006) en lo que respecta a los requisitos de capital
para la cartera de negociación y las retitulizaciones y a la supervisión de las políticas de remuneración,
no define un antes y un después en la tipicidad de los delitos de apropiación indebida cometidos por los
directivos de las entidades bancarias. El carácter delictivo de la utilización de las retribuciones como
instrumento formal para la ejecución de actos de deslealtad que se traducen en decisiones lucrativas
de carácter expropiatorio, no necesitaba entonces, ni necesita ahora, de la vigencia de normas
comunitarias o internas de cobertura. Es indudable que, a partir de la fecha de su publicación, la
consciente vulneración de los parámetros fijados en la Directiva 2010/76/UE (LA LEY 24719/2010) o en
las normas de transposición (cfr. Ley 2/2011, 4 de marzo, de Economía Sostenible (LA LEY
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3603/2011); Ley 6/2011, de 11 de abril (LA LEY 7083/2011), por la que se modifican la Ley 13/1985,
de 25 de mayo (LA LEY 1260/1985), de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de
información de los intermediarios financieros, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores
(LA LEY 1562/1988) y el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio (LA LEY 1683/1986),
sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades
Europeas; Real Decreto 771/2011, de 3 de junio (LA LEY 11666/2011), por el que se modifican el Real
Decreto 216/2008, de 15 de febrero (LA LEY 1159/2008), de recursos propios de las entidades
financieras y el Real Decreto 2606/1996, de 20 de diciembre (LA LEY 4119/1996), sobre fondos de
garantía de depósitos de las entidades de crédito, Real Decreto 216/2008, de 15 de febrero (LA LEY
1159/2008), de recursos propios de las entidades financieras), ofrecerá un dato de especial significado
en el momento de ponderar el juicio de tipicidad. Pero la decisión acerca de la trascendencia penal de
unos contratos promovidos estratégica y anticipadamente por los directivos que temen no poder
prolongar su actividad en la entidad bancaria resultante de un agónico proceso de fusión, no depende
del simple examen de la vigencia de una legislación administrativa de control. Dicho con otras
palabras, la entrada en vigor de un conjunto normativo encaminado a evitar los actos de deslealtad en
esta materia no santifica los que ya se hayan producido con anterioridad a la fecha de publicación de la
nueva norma.
Quien con la legitimidad que otorga el derecho de defensa lamenta la aplicación retroactiva de las
normas que fijaban límites a esas retribuciones, está reivindicando, si bien se mira, algo más que la
atipicidad de actos de indudable trascendencia penal ejecutados con anterioridad a la vigencia de
aquellos preceptos. Ni la Directiva 2010/76/UE (LA LEY 24719/2010) ni las normas que la han
transpuesto pueden ser interpretadas, al amparo del principio constitucional de irretroactividad (art.
9.3 CE (LA LEY 2500/1978)), como una ley de punto final llamada a la convalidación de prácticas
delictivas anteriores cuyo encaje en el histórico art. 252 o en el actual art. 253 del CP (LA LEY
3996/1995) resulta incuestionable.
El motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim (LA LEY 1/1882)).
COMENTARIO FINAL
Nos encontramos ante una de esas sentencias de la Sala 2.ª TS que se agradecen no sólo por su
innegable calidad jurídica sino por la hermenéutica empleada conforme a la realidad social del tiempo
en que han de aplicarse las normas ex art. 3.1 CC. (LA LEY 1/1889)
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El recurso contó con el apoyo parcial de la Fiscalía del Tribunal Supremo, representada por mi
compañero Fernando SEQUEROS, cualificado experto donde los haya, entre otros muchos campos, en
delitos societarios, adhiriéndose a la solicitud de nulidad de la sentencia de instancia en materia de
responsabilidad civil por incluir ésta de forma errónea acumulativamente las cantidades solicitadas
para dos calificaciones jurídicas alternativas.
En cuanto al núcleo de la sentencia, hay que destacar que los abusos de los directivos de las entidades
bancarias mediante el cobro indebido de indemnizaciones millonarias en caso de finalización de sus
contratos de alta dirección han sido justamente penalizados mediante el delito de apropiación indebida.
La crisis económica ha conllevado que se hayan puesto límites, tanto en la normativa europea como en
la española, a las excesivas retribuciones de los directivos de las entidades bancarias de corte más
inversor que comercial, las cuales tuvieron que ser rescatadas o intervenidas por el Estado con el
dinero del contribuyente mediante aportaciones multimillonarias, cuyo reembolso ha quedado ad
kàlendas graecas.
Los abusos de los directivos de las entidades bancariashan sido justamente penalizados mediante el
delito de apropiación indebida
Se ha pretendido poner coto a que se produjera una situación realmente paradójica: el que se lucren
aquellos que ayudaron a provocar la crisis con su nefasta gestión empresarial y, además, lo hagan con
el dinero de todos los contribuyentes.
En el caso concreto, los hechos se remontan al año 2010 y dado que se trata de cobro indebido de
retribuciones —prejubilaciones, finiquitos y gratificaciones— que se otorgaron los mismos beneficiarios
de ellas en su calidad de directivos de las entidades bancarias fusionadas, la Sala 2.ª TS recuerda la
correcta tipificación en el delito de apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal, tanto del
anterior art. 252 CP/1995 (LA LEY 3996/1995) como del actual art. 253 CP/15, ya que el dinero —dice
la Sala 2.ª TS— puede ser objeto de apropiación cuando se produce su distracción, es decir, emplearlo
en fin distinto para el que fue entregado.
Esto no obstante, sobre si el dinero puede ser objeto o no de apropiación, al hilo de la reforma
legislativa del 2015, en nuestro estudio «Aspectos sobre la reforma de los delitos de administración
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desleal de patrimonios ajenos privados y de apropiación indebida tras la L.O. 1/2015», en Revista
Ministerio Fiscal 1/2016, Fiscalía General del Estado, pp. 157 a 208, decíamos:
«Otro sector de la doctrina (BACIGALUPO, 2015) advierte que se volverá a plantear la
delimitación entre la administración desleal del art. 252 CP/2015 (LA LEY 3996/1995)y la
apropiación indebida del art. 253 CP/2015 (LA LEY 3996/1995) porque este último
precepto sigue refiriéndose en su conducta típica a apropiación de "dinero", el cual
propiamente no puede ser objeto de apropiación porque al ser una cosa fungible su
transmisión implica ya su propiedad, por lo que no cabe apropiarse de lo que es ya
propiedad de uno, estando obligado el receptor no a devolver el mismo dinero recibido
sino otro tanto de la misma especie y calidad (cfr. art. 1753 Código Civil (LA LEY
1/1889)).
Tesis que refuta gran parte de la doctrina y jurisprudencia al entender, con la opinión
inicial de VIVES ANTÓN (1993) que si bien es cierto que el que entrega dinero da un bien
fungible también lo es que adquiere un derecho de crédito frente al depositario de ese
dinero de forma que el bien jurídico en el delito de apropiación indebida no es la
propiedad del dinero sino su valor. (cfr. CADENA, 2016)».
Sobre las diferencias entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal, que pueden
solventarse en esencia sobre el carácter definitivo o no de lo apropiado, es decir, si concurre o no el
animus rem sibihabendi, nos hemos referido en varios comentarios jurisprudenciales en este diario
(véanse los Diarios núms. 8342 (27-06-2014), 8483 (18-02-2015), 8533 (6-05-2015) y 8796 (5-07-
2016). El lector encontrará en la sentencia comentada un excelente resumen de la jurisprudencia sobre
esta materia así como referencias a la reciente reforma legal operada por Ley Orgánica 1/2015 (LA LEY
4993/2015) sobre estos delitos.

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