martes, 4 de octubre de 2016

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Caso «Club de cannabis natura». Error de prohibición invencible
Manuel-Jesús DOLZ LAGO
Fiscal del Tribunal Supremo
Diario La Ley, Nº 8835, Sección Comentarios de jurisprudencia, 3 de Octubre de 2016, Editorial LA LEY
Caso «Club de cannabis Natura». Absolutoria. La inscripción de los Estatutos del club que detallaban su actividad y cultivo en el Ministerio del Interior, sin ser impugnada por el fiscal, acreditan el error de prohibición invencible para sus promotores. Comentario a la sentencia del TS, Sala Segunda, de lo Penal, S 29 Jun. 2016. Ponente: D. Francisco Monteverde Ferrer.
RESUMEN DEL FALLO
La sentencia desestima el recurso del MF contra la sentencia absolutoria.
DISPOSICIONES APLICADAS
Arts. 368 (LA LEY 3996/1995) y 14.3 CP. (LA LEY 3996/1995)
ANTECEDENTES DE HECHO
En el caso concreto enjuiciado (Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) nº 571/2016, de 29 junio, Ponente D. Francisco Monterde Ferrer (LA LEY 79243/2016)), se da cuenta que los acusados, presidente, secretario y tesorero, de la «Asociación Cannabica Datura», ubicada en Barcelona, habían inscrito ésta en el Registro Nacional de Asociaciones del Ministerio del Interior por resolución 11106/13. En sus estatutos, entre otros extremos, se destacan como objetivos y fines «transmitir "...los conocimientos y avances científicos relativos a las terapias naturales combinadas con plantas medicinales y de uso alimenticio y especialmente con Cannabis y otras plantas que contienen principios activos, incluso estupefacientes o psicótropos, para el tratamiento y/o prevención, o para la curación de enfermedades comunes, terminales, degenerativas y crónicas, o para paliar dolencias graves o cualquier tipo de sufrimiento, que sirvan para mejorar las condiciones de vida y la calidad de vida de cada persona adulta y responsable que así lo decida de forma individual,..." se añade el consumo compartido para los socios, con limitaciones, y el cultivo colectivo. La Asociación llegó a tener 1000 socios, si bien su media fue de 500. La policía incautó tanto a socios como a la asociación importantes cantidades de marihuana».
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia, se fundamenta básicamente en confirmar la tesis del Tribunal de instancia sobre la aplicación de error de prohibición invencible en el presente caso en contra de la opinión de la Fiscalía que entendía que dicho error de prohibición era vencible. Así, los FF.JJ 4.º y 5.º concluyen:
«CUARTO.- La sentencia de instancia, aunque no lo refleja en el factum, en su fundamento jurídico segundo basa su apreciación de la invencibilidad del error de prohibición, que atribuye a los acusados, en la expresividad de los estatutos de la Asociación Datura, de la que eran presidente, secretario y tesorero respectivamente, sobre la finalidad de establecer un sistema de cultivo y consumo compartido para los socios, y en su aceptación e inscripción en el Registro del Ministerio del Interior.
Realmente, el principio constitucional de legalidad y de jerarquía normativa (art 9.3 CE. (LA LEY 2500/1978)) y de reserva de ley (149.1.6.ª), excluye toda posibilidad de que una ley ordinaria emanada del Parlamento de España o de la Asamblea legislativa de cualquier Comunidad Autónoma, y mucho menos una norma reglamentaria o una decisión o resolución administrativa, deje sin efecto un precepto jurídico penal contenido en una Ley orgánica, como es el Código penal, aunque haya de reconocerse que el tipo examinado contiene una referencia normativa (consumo ilegal), como así señala nuestra STS n.o 484/2015, de 7 de septiembre (LA LEY 133046/2015), donde también se recoge que el debate doctrinal sobre la destipificación o no del consumo de cannabis sativa, no encuentra su escenario más adecuado de desarrollo en los tribunales de justicia llamados a aplicar la legislación vigente con todas las herramientas interpretativas que proporciona el ordenamiento y que se revelan especialmente necesarias en relación a tipos legales como el que hemos de examinar ahora de contornos y perfiles poco nítidos, casi desbocados según expresión de algún comentarista, pero siempre respetando con fidelidad lo que se presenta como voluntad clara e inequívoca de la ley; sin traicionarla haciéndola decir lo que no dice; o ignorando lo que dice.
Ello no obstante, en nuestro caso, la exclusión por el tribunal de instancia de la extensión exacerbada de la doctrina del "consumo compartido", como supuesto excepcional de destipificación del delito comprendido en el art. 368 CP (LA LEY 3996/1995), y mantenimiento por tanto de la existencia del delito, evita las objeciones de orden constitucional más arriba citadas. La cuestión se centra ahora, como vimos, en la existencia del error de prohibición y su inevitabilidad. Y decíamos que dogmáticamente se entiende que la no punibilidad será siempre consecuencia de la eliminación de la culpabilidad: Sea porque, cuando el error es inevitable, el autor no ha podido obrar de otra manera, sea porque el autor no tiene a su cargo la evitabilidad, sea porque quien no ha tenido la posibilidad de conocer la ilicitud no puede ser alcanzado por el mandato normativo, o sea, finalmente, porque el autor no ha podido conocer la ilicitud a pesar de haber empleado su capacidad para ello, mediante la autorreflexión y la información en una fuente jurídica confiable.
QUINTO.- En el caso, también, las exigencias jurisprudenciales de que la apreciación del error de prohibición no pueda basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error; y que el análisis deba efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, podemos estimar que se dan.
Se refiere la sentencia de instancia a los Estatutos de la Asociación Cannábica Datura, que obran íntegros en las actuaciones, por ejemplo entre los folios 395 y 420, con el contenido y finalidades básicas, entre otras, a que alude el tribunal de instancia, aunque con la peculiaridad de ir referido sólo a mujeres como socias de la entidad. Igualmente obra a los folios 393 y 394 la Resolución del Ministerio del Interior, Secretaría General Técnica, Subdirección General de Asociaciones, Documentación y Publicaciones, de fecha 11 de junio de 2013, que resuelve "inscribir la entidad dicha y depositar la documentación preceptiva en el registro nacional de Asociaciones, a los solos efectos de publicidad, y sin que ello suponga exoneración del cumplimiento de la legalidad vigente reguladora de las actividades necesarias para el desarrollo de sus fines". Y es de destacar que en la fundamentación jurídica de la Resolución, después de citar la CE y la LO 1/2002, de 22 de marzo (LA LEY 497/2002), se hace referencia a los requisitos sustantivos y de carácter formal que deben cumplir este tipo de entidades para ser inscritas, "siempre que no se encuentren en los supuestos del art. 22.2 y 5 de la Constitución". Y hay que precisar que estos artículos se refieren a que: "Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales". Y que "Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar".Y tras ello, se dice que "En aplicación de esta normativa, y una vez examinada la documentación que obra en el expediente, se comprueba que la entidad solicitante reúne todos los requisitos necesarios para proceder a su inscripción en el Registro Nacional de Asociaciones".
A ello hay que añadir, que igualmente obra en las actuaciones (f.º 654) —y su invocación hay que entenderla procedente, en cuanto produce efectos pro reo—, la Resolución de la Jefa del Área del Registro Nacional de Asociaciones, resolviendo suspender el procedimiento administrativo de inscripción, que se dice solicitado con fecha 25 de septiembre de 2012, y acordando dar traslado de toda la documentación a la Fiscalía General del Estado. La presentación posterior y la inscripción tras el referido trámite, no deja de tener significado a los efectos de cumplimiento, por parte de los acusados como promotores o directivos de la entidad, de los deberes de reflexión e información exigibles para la estimación de la inevitabilidad o invencibilidad del error de prohibición estimado».
COMENTARIO FINAL
Son varias las sentencias de la Sala 2.ª sobre la problemática de los llamados «Clubs Cannabis», alguna de ellas, emitidas por el Pleno.
En todas, salvo en una, se estimaron los recursos del fiscal contra la sentencias absolutorias. A saber, s.e.u.o., STS del Pleno n.o 484/2015, de 7 de septiembre (LA LEY 133046/2015) (Del Moral-Asociación Ebers, revoca absolutoria); STS -2.ª- n.o 596/2015, de 5 de octubre (Sánchez Melgar, Asociación ThreeMonkeys España —revoca absolutoria—); STS -2.ª- 788/2015, de 9 de diciembre (LA LEY 196632/2015) (Monterde-Asociación Pannagh- revoca absolutoria) y 563/2016, de 27 junio (LA LEY 71305/2016), asociación María de Gracia Club (Giménez, confirma absolutoria con importante voto particular en contra de Soriano). A ellas, se une la comentada, 571/2016, de 29 junio (LA LEY 79243/2016), que desestima el recurso del fiscal y confirma la absolución.
En el Diario LA LEY de 11 enero 2016, publicábamos un comentario a la STS -2.ª- Pleno n.o 484/2015, de 7 septiembre (LA LEY 133046/2015) (Del Moral), que estimó el recurso del MF revocando la absolutoria de la instancia que se había fundado en la apreciación de un error invencible de prohibición y la atenuante de escasa entidad del hecho. El Supremo consideró entonces que el error era vencible y mantuvo la atenuante en determinado caso.
Quizás confiado en aquella STS del Pleno y en las demás que le fueron dando la razón, salvo una, la Fiscalía recurrió de nuevo otra sentencia absolutoria sobre la misma problemática, defendiendo la tesis que aceptó el Pleno y que ahora, en este caso, no acepta una de las secciones de la Sala 2.ª TS, compuesta, entre otros magistrados, por los ponentes de las Sentencia del Pleno (Del Moral) y de sección n.o 788/2015 (Monterde), que no han emitido voto particular alguno en esta causa, a pesar de que, aparentemente, se apartan de su inicial criterio condenatorio.
La cuestión parece clara y de prosperar esta última tesis absolutoria, proliferaran los Clubs Cannabis por toda la geografía nacional salvo que la Fiscalía General del Estado, a la que el Ministerio de Interior dio traslado del expediente de la asociación a que se refiere este procedimiento penal y no objetó nada, decida asumir una posición diferente a la adoptada, bajo dos premisas fundamentales: las consecuencias de la teoría del fraude de ley del art. 6.4 CC (LA LEY 1/1889) y la tesis de la ignorancia deliberada excluyente del carácter invencible del error de prohibición.
En efecto, tal y como sosteníamos en el primer comentario a esta problemática, no podemos sino advertir que los «beneméritos» estatutos a los que suelen acogerse estos Clubs son tan ingenuos como falaces, ya que si de una cuestión médica y terapéutica se trata, ¿por qué no existen informes de los organismos competentes en materia sanitaria en estos expedientes administrativos de inscripción de asociaciones en el Ministerio del Interior o por qué no los reclama la FGE? ¿Dónde están los informes médicos que acrediten tanto el carácter de pacientes de estos socios como de la necesidad del tratamiento mediante marihuana? ¿No existe una red asistencial pública para estos enfermos, que evite la proliferación de asociaciones incontroladas?
No olvidemos que centrarse exclusivamente en lo que digan unos estatutos no acredita la bondad de una asociación lo mismo que tampoco podía predicarse en un texto constitucional que «El amor a la patria es una de las principales obligaciones de todos los españoles, y asimismo, el ser justos y benéficos», como con candidez romántica y decimonónica predicaba el art. 6 de la «Pepa» (Constitución de Cádiz (LA LEY 1/1812) de 19 marzo 1812, véase edición Civitas, con prólogo de Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA, 1999).
Sobre el error de prohibición ya tuvimos ocasión de comentarlo a raíz de sentencias de la Sala 2.ª sobre el delito de mutilación genital femenina o ablación de clítoris. En concreto, STS -2.ª- 835/2012, de 31 octubre (LA LEY 176813/2012) (Giménez), publicado en Diario LA LEY 8020 de 21 febrero 2013 y STS -2.ª- 939/2013, de 16 diciembre (LA LEY 196412/2013) (Soriano), publicado en Diario LA LEY 8264, de 5 marzo. En aquellos comentarios recordábamos que «El error de prohibición frente al de tipo, que justifica a quién no sabe lo que hace, antiguo error sobre el hecho, supone la creencia errónea en el actuar lícito. Según JESCHEK (1978) "la exclusión del dolo sólo vale para el error de tipo, de modo que el error de prohibición no excluye el dolo, sino que, según sea culpable o no culpable, ha de conducir a una atenuación de la pena correspondiente al delito doloso o a la impunidad" (pág. 413). La STS -2.ª- 231/2009, de 5 marzo, (LA LEY 8800/2009)clarifica invocando antecedentes jurisprudenciales estos conceptos incardinando el error de tipo en la tipicidad y el error de prohibición en la culpabilidad, mediante una clasificación de los distintos apartados del art. 14, reservando el 1.º y el 2.º al error de tipo y el 3.º al error de prohibición».
Citando antecedentes doctrinales, no vamos a ocular que ya Francisco SUÁREZ S.J., Tratado de las Leyes y de Dios legislador, 1612. Reproducción de la edición príncipe por EGUILLOR MUNIOZGUREN, S.I. (Instituto de Estudios Políticos. Sección Teólogos Juristas, Volumen III (Libro V) «Distintas Leyes Humanas y sobre todo las Odiosas», Madrid, 1968, pág. 518, sostiene que «toda ignorancia que excusa a la acción de ser pecado, excusa la deuda de la pena en ambos fueros. Así, indica: "Se prueba por el dicho DECRETO, que dice: Lo que carece de culpa no debe ser sometido a pena. También es oportuna la regla Cesando la causa cesa el efecto. Se prueba también por el cap. Apostolicae y por el LIBRO 6.º: A los ignorantes, dice, no se les ha de negar el perdón. Lo mismo se encuentra en el cap. Si vir, en el cual la GLOSA observa esto. Por eso en el DIGESTO se dice que la pena se impone no por razón de los ignorantes sino por razón de los conocedores"».
Pero el mismo SUÁREZ recuerda que la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento (ignorantialegisneminenexcusat) de especial valor en las leyes penales, aunque Joaquín COSTA señalara que esta presunción es contraria a la realidad de las cosas («El problema de la ignorancia del derecho y sus relaciones con el status individual, el referéndum y la costumbre» Discurso de ingreso en la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas el 3 febrero 1901- edición Civitas, 2000).
Por ello, ¿es posible en pleno siglo XXI ampararse en conductas como las juzgadas sin que se tenga en cuenta el fraude de ley del art. 6.4 CC (LA LEY 1/1889) y la doctrina de la ignorancia deliberada, para evitar la impunidad de las mismas?


Caso «Palau». Tráfico de influencias
Manuel-Jesús DOLZ LAGO
Fiscal del Tribunal Supremo
Diario La Ley, Nº 8835, Sección Comentarios de jurisprudencia, 3 de Octubre de 2016, Editorial LA LEY
Elementos del tipo. Presión moral eficiente y finalidad de conseguir de los funcionarios influidos una resolución que genere beneficio económico. Diferencias con conductas socialmente adecuadas que no merecen sanción penal. Revocación de condena para dos ex responsables del Palau —Presidente y Director—. Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) nº 485/2016, de 7 junio, Ponente D. Luciano Varela Castro.
RESUMEN DEL FALLO
La sentencia estima el recurso de casación interpuesto por los condenados contra la sentencia dictada por la AP de Barcelona —Sección 5.ª— que condenó a dos de los acusados —ex responsables del Palau de la Música— como autores de dos delitos de tráfico de influencias, casa y revoca su fallo absolviéndoles de todos los delitos imputados. Y desestima los recursos interpuestos por el MF y la acusación popular.
DISPOSICIONES APLICADAS
Art. 429 (LA LEY 3996/1995) y 430 CP. (LA LEY 3996/1995)
ANTECEDENTES DE HECHO
En el caso concreto enjuiciado (Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) nº 485/2016, de 7 junio, Ponente D. Luciano Varela Castro (LA LEY 59017/2016)), dada la extensión de los hechos, no remitimos a la sentencia. En resumen, se declaran probados actos de persuasión y sugestión —reuniones, llamadas, cartas y correos electrónicos— sobre diversas autoridades competentes a fin de convencer a las instituciones para llevar a cabo un proyecto de construcción de hotel de lujo para lo que era decisivo aprobar dos convenios urbanísticos y la modificación del plan urbanístico.
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia, centrándonos exclusivamente en los delitos de tráfico de influencias, el FJ 11.º, señala:
«2.- El debate jurídico sobre la subsunción de los actos que la sentencia describe como privados en la norma que tipifica el tráfico de influencias, en este caso en la modalidad del art. 429 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), ha sido abordado por nuestra jurisprudencia que realiza una labor, que recuerda la "actiofiniumregundorum", para delimitar lo antijurídico de lo que no lo es, con independencia de su valoración ética.
Y es que, como recuerda nuestra STS 300/2012 de 3 de mayo (LA LEY 58016/2012): La consideración ética sobre la reprochabilidad de los actos denunciados no puede determinar la sanción penal del hecho, con independencia de la opinión personal del Juzgador, si en la conducta enjuiciada no concurren rigurosamente los elementos típicos integradores de la figura delictiva objeto de acusación, pues el Derecho Penal se rige por el principio de legalidad estricta (art 4 1.º del Código Penal (LA LEY 3996/1995)) que prohíbe taxativamente la analogía "in malampartem", es decir la aplicación del tipo penal a casos distintos de los comprendidos expresamente en él.
(…)
Por aquélla se han venido señalando los elementos que tipifican la antijuridicidad punible, diferenciándola de conductas que, socialmente adecuadas o no, no merezcan sanción penal, los siguientes:
a) La influencia entendida como presión moral eficiente sobre la voluntad de quien ha de resolver (STS 573/202 de 5 de abril) para alterar el proceso motivador de aquél introduciendo en su motivación elementos ajenos a los intereses públicos, que debieran ser los únicos ingredientes de su análisis, previo a la decisión, de manera que su resolución o actuación sea debida a la presión ejercida (STS 29 de junio de 1994). Siquiera no sea necesario que la influencia concluya con éxito, bastando su capacidad al efecto.
b) La finalidad de conseguir de los funcionarios influidos una resolución que genere directa o indirectamente un beneficio económico, para el sujeto activo o para un tercero entendiendo el concepto de resolución en sentido técnico-jurídico. Como recuerda la STS 300/2012 (LA LEY 58016/2012), avala esta conclusión la comparación de la descripción de los tipos de tráfico de influencia y los de cohecho. Si el Legislador hubiese querido incluir en el delito de tráfico de influencias cualquier acto de la Autoridad o funcionario inherente a los deberes del cargo, y no solo las resoluciones, habría utilizado la fórmula del cohecho u otra similar, en donde se hace referencia a cualquier acto contrario a los deberes inherentes a la función pública del influido.
Quedan por ello fuera del ámbito de este tipo delictivo aquellas gestiones que, aunque ejerzan una presión moral indebida, no se dirijan a la obtención de una verdadera resolución, sino a actos de trámite, informes, consultas o dictámenes, aceleración de expedientes, información sobre datos, actos preparatorios, etc. que no constituyen resolución en sentido técnico (SSTS de 28 enero 1.998, 12 febrero 1.999, 27 junio 2.003,14 noviembre 2.003, 9 abril 2007, 1 diciembre 2.008,1 julio 2.009 y 2 febrero 2.011, aun cuando se trate de conductas moralmente reprochables y que pueden constituir infracciones disciplinarias u otros tipos delictivos.
c) En el caso del art. 429 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), que aquella influencia sea actuada en el contexto de una situación típica: la relación personal del sujeto activo con el funcionario. Lo que hace de éste un delito especial ya que solamente puede ser autor quien se encuentra en dicha situación.
d) Tal tipificación busca proteger la objetividad e imparcialidad de la función pública ( SSTS 480/2004, de 7 de abril (LA LEY 1495/2004) y 335/2006, de 24 de marzo (LA LEY 27563/2006) ), incluyendo tanto las funciones administrativas como las judiciales. Referencia al bien jurídico que es trascendente en la medida que sirve como un instrumento valorativo del comportamiento, ya que la indemnidad del bien protegido, por la inocuidad de aquél, debe llevar a la exclusión de su tipicidad. Si la finalidad se refiere a una resolución exigible y lícita podría considerarse socialmente adecuada como razón que excluyera la antijuridicidad, en la medida que, exenta de lo espurio, la resolución no vulneraría el bien jurídico protegido, ya que con la sanción se busca la imparcialidad en cuanto instrumental para la salvaguarda de la corrección jurídica de las decisiones.
Como recuerda nuestra más reciente STS 300/2012 (LA LEY 58016/2012) antes citada, en lo que concierne al elemento de la influencia se excluye las meras solicitudes de información o gestiones amparadas en su adecuación social interesando el buen fin de un procedimiento que no pretendan alterar el proceso decisor objetivo e imparcial de la autoridad o funcionario que deba tomar la decisión procedente.
De la misma manera que se excluye del art. 428 la actuación de funcionarios que se dirigen al que ha de resolver incluso siendo superiores si no se abusa de la jerarquía, tampoco basta que un ciudadano trate de influir espuriamente en el funcionario que resuelve si no mantiene con él una relación que deba considerarse de naturaleza "personal" y, además, se prevale de la misma.
3.- Si acudimos ahora a la descripción de los hechos, cuya probanza ha servido al tribunal de instancia para fundar la condena, veremos que, desde la perspectiva de la doctrina que acabamos de exponer, los actos allí descritos no revisten los caracteres de tipicidad del art. 429 por el cual viene penado el recurrente.
En primer lugar porque no revelan una intensidad suasoria tal que se les pueda atribuir influencia determinante en quienes habían de dictar la resolución pretendida. Esta era, no se puede olvidar, la modificación del PGM y el PMU. Y no las que en el procedimiento seguido al respecto eran necesarias de manera interlocutoria. A este respecto conviene recordar que quien había de adoptar la decisión y, por ello, era el sujeto típico destinatario de la influencia, no eran los funcionarios coacusados. Antes al contrario, la exclusión de éstos como destinatarios de la influencia es inherente a la tesis misma de la acusación que le considera conspiradores conjuntamente con los gestores de la Fundación.
Pues bien, no parece que los actos de los penados que se describen consistentes en trasladarles que "estaban preocupados" o en pedirles "urgencia" (hecho probado A, a,) fueran de entidad suficiente para domeñar a las Autoridades competentes para la firma de los convenios: El Conseller o el Teniente Alcalde. La sentencia atribuye a los penados "ascendencia moral" sobre los influidos. Si por ascendencia se entiende una cualidad que erige al que la posee en ser capaz de influir en quienes se relacionan con éste, tal aserto, al atañer a los aquí penados y a las máximas Autoridades representativas del pueblo catalán, queda, en el mejor de los casos sin aval probatorio. Más, si cabe, en el orden moral.
Tampoco parece que tengan tal entidad los actos que se les atribuyen llevados a cabo después de la firma de los Convenios. En primer lugar porque apenas se indica quienes eran los destinatarios recogidos bajo la fórmula más valorativa que descriptiva, de "autoridades competentes" (mismo apartado del hechos probados). En segundo lugar porque entre los destinatarios se hace figurar al Sr. García Bragado y al Sr. Massaguer (fundamento jurídico primero apartado 1 B/ a, y b, y apartado 2 donde les denomina "influidos") que no podían ser el indicado por la acusación ya que ésta le tenía por codelincuente con los al fin penados. Y mal se puede influir en quien es coautor. Tampoco parece coherente que la sentencia atribuya a esos dos funcionarios, en cuanto miembros de los dos órganos colegiados, tanta influencia como para tildar, en la resolución judicial de aprobación meramente formal, determinada por el peso de aquellos por su "reconocida mayor capacidad técnica". Ello, dado el consorcio mantenido en la imputación por tan distinguidos funcionarios con los penados, debería haber llevado a considerar autor del delito del art. 428 al menos al Sr. García Bragado, tal como interesaba alguna de las acusaciones particulares.
Ciertamente en el hecho probado se hace referencia a "presiones" dirigidas a la concejal Sra. Itziar al parecer mediante la "denigración" del proceso de participación ciudadana. Pero desde luego la sentencia ni siquiera indica en qué cosa consistiera el hecho que valora pero no describe como denigrante de tal proceso. Recoge expresiones en apartado c, del A/ del fundamento jurídico primero apartado 1. Como que le dice que "le quiere comentar la impresión que tienen muchos de los asistentes a favor del hotel en los debates de participación ciudadana" o que ahora mismo acababa de hablar con una periodista a la que comentó el penado "que encontraba a faltar opiniones a favor del proyecto", lo que no parece que sea expresión que lleve a la disidente con el proyecto a inclinarse a favor del mismo.
No hace falta reproducir los numerosos pasajes en los que la actividad probatoria puso de manifiesto la adecuación de las comunicaciones reprochadas en la sentencia a los límites de lo "normal" en el sentido de habitual y también de no desajustado a norma alguna (declaraciones del Sres. Trías, Blázquez, D.ª Elsa Ibar, D. Albert Costa etc.). Declaraciones objeto de un incomprensible silencio en la argumentación de la sentencia recurrida. Silencio que alcanza a lo dicho por la concejal "presionada" Sra. Itziar, que alega el motivo del recurso, sobre sus alabanzas al Palau por los logros debido a la propuesta de modificación del PGM a cuyo favor habría votado (aunque fuera antes del registro del despacho del Sr. Montull), agradeciendo al Sr. Millet, según el motivo, su "paciencia". Tampoco nadie tuvo la desatinada ocurrencia de considerar influencias penalmente típicas las dirigidas a obtener la participación de los ciudadanos en el procedimiento administrativo objeto de esta causa, que tuvieron éxito para lograr que se resolviera a favor de aquélla.
En cuanto a los actos desplegados por los penados que tuvieran por destinatarios los sujetos que (pudiera entenderse) integraban los órganos que resolvían la propuesta de modificación del PGM y decidían el PMU, se dedica el apartado d) ibídem, con citas documentales de comunicaciones a los responsables políticos de los partidos presentes en el Pleno Municipal y en la Comisión y Subcomisión de urbanismo. En ellas les dice frases como "te agradecería tu apoyo" (al Sr. Trías) "te agradecería si pudieras tratar el tema La Salle" en la Comisión (al representante de CIU adscrito a la Ciutat Vella) o justifica una misiva por "si pudieses hablar con el Sr. Tobella para que mire con buenos ojos el proyecto" (al Sr. Nadal Conseller) u otra carta (de contenido no descrito) al Sr. Hereu.
A esa dificultad de tipificación, en relación con el sujeto pasivo del delito, se añade la no menor de la falta de descripción de la situación típica que había de caracterizarse por la naturaleza personal de la relación entre el influyente y el influido. La Real Academia de la Lengua Española considera que la voz "personal" significa algo que "es propio o característico de una determinada persona" Y así se predica de una cosa que es de una sola persona o para una sola persona o de un acto que se realiza con la participación de una persona físicamente presente y no utilizando medios indirectos, como el teléfono o la mediación de otras personas o en fin de aquello que pertenece a la vida privada. Si la actuación de una persona se hace en el ejercicio de representación de otra, y más si esa otra es una institución o persona jurídica, mal cabe calificarla de actuación personal del representante.
Pero, en todo caso, lo relevante es que la relación que se suscita con tal actuación no es personal sino la bien diversa que suele denominarse de "institucional" es decir es una actuación del "organismo" en cuyo nombre se actúa. La propia sentencia expone, en el fundamento jurídico primero 1, que los penados "se aprovechaban de las ventajas que proporcionaba el cargo". E ibídem relata como el Conseller declara que tenía una relación "institucional" con el Sr. Millet.
Tampoco cabe decir que las actuaciones, concretamente descritas en el hecho probado, subsiguientes a los Convenios de 2006 (marzo y octubre) fueran dirigidas a obtener una resolución, sino que eran de aquellas que antes describimos como excluidas de tipicidad por nuestra jurisprudencia: actos de trámite, informes, consultas o dictámenes, aceleración de expedientes, información sobre datos, actos preparatorios, etc. que no constituyen resolución en sentido técnico.
La sentencia de este Tribunal citada en la recurrida n.o 657/2013 de 15 de julio (LA LEY 110080/2013), insiste en el mismo sentido antes expuesto: La inclusión por el Legislador de la expresión resolución, que tiene un significado técnico específico, deja fuera del ámbito de este tipo delictivo aquellas gestiones que, aunque ejerzan una presión moral indebida, no se dirijan a la obtención de una verdadera resolución, sino a actos de trámite, informes, consultas o dictámenes, aceleración de expedientes, información sobre datos, actos preparatorios, etc. que no constituyen resolución en sentido técnico (SSTS de 28 enero 1.998, 12 febrero 1.999, 27 junio 2.003, 14 noviembre 2.003, 9 abril 2007, 1 diciembre 2.008, 1 julio 2.009 y 2 febrero 2.011).
El Tribunal de instancia (fundamento jurídico apartado 2) reconduce ese texto, so pretexto de interpretarlo a "sensu contrario", para leer ahí justo la antítesis de la doctrina que impone. Ha de admitirse, eso sí, que no importa el "momento" de la influencia. Pero, como reconoce la sentencia de instancia, lo relevante es que la influencia se ejerza sobre quienes dictan la resolución típica a que se refiere el precepto del art. 429 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).
Por todo ello el motivo debe ser estimado con las consecuencias que se establecen en la sentencia que dictamos como segunda tras esta de casación».
COMENTARIO FINAL
Curioso devenir el del caso Palau. Podría pensarse que es uno de esos casos judiciales que causan perplejidad cuando no escepticismo.
Tras una primera sentencia en la instancia (SAP Barna -5.ª- de 28 mayo 2014 —Jiménez— (LA LEY 56831/2014)) condenatoria por dos delitos de tráfico de influencias y absolutoria de delitos continuados de apropiación indebida y falsedad en documento oficial en concurso con prevaricación, una vez revocada ésta por la Sala 2.ª (STS -2.ª- 141/2015, de 3 marzo (LA LEY 19253/2015) —Palomo— LA LEY 19253/2015) para que se valore la prueba que podría incriminar por los delitos absueltos, se dicta una segunda sentencia en la instancia (SAP Barna -5.ª- 387/2015, de 17 abril —Jiménez— (LA LEY 73334/2015)), que reproduce idéntico fallo que la primera, siendo, finalmente, revocada de nuevo por la Sala 2.ª (STS -2.ª- 485/2016, de 7 junio —Varela— (LA LEY 59017/2016)) para absolver de todos los delitos. Tanto de los dos delitos de tráfico de influencias, estimando el recurso de los condenados como de los delitos continuados de apropiación indebida y falsedad en documento oficial en concurso con prevaricación, desestimando los recursos de las acusaciones pública y popular.
Alguien podría pensar que estamos ante un caso paradigmático que merecería incluirse en una antología del disparate judicial, bien entendido que la cronología de los hechos se remonta a trece años antes de la última sentencia y a la vista de su accidentado desarrollo y desenlace. Utilizamos el término «disparate» en su acepción de «increíble», según el venerable Diccionario del uso del español de María Moliner (editorial Gredos, 3.ª edición, 2007)
Vamos a centrar nuestro comentario en el delito de tráfico de influencias. Con independencia del impropio tratamiento que hace el ponente de la segunda sentencia de la Sala 2.ª TS, al calificar de «desahogo» (FJ 3.º.2, 8.º párrafo in fine) o «encendido escrito» (FJ 3.º.3.primer párrafo), el excelente recurso interpuesto por la Fiscalía del TS, firmado por mi compañera Garrido, en el que postulaba razonablemente la condena por los delitos absueltos en la instancia, ¿Cómo podría calificarse su ponencia?, léase y juzgue el lector.
En su día, mediante la publicación de mi libro El delito de tráfico de influencias ante la lucha contra la corrupción política en España (Una visión jurisprudencial crítica), editorial LA LEY Wolters Kluwer, 2014, en el que se recogía hasta la fecha de su elaboración toda la jurisprudencia de la Sala 2.ª sobre ese delito desde la primera sentencia (STS -2.ª- 1312/1994, de 24 junio (LA LEY 14002/1994) (Ruiz Vadillo) hasta la última (STS -2.ª- 657/2013, de 15 julio (LA LEY 110080/2013) —Granados—) advertíamos cómo la Sala 2.ª, sobre todo a partir de la STS -2.ª- 300/2012, de 3 mayo (LA LEY 58016/2012) (Conde-Pumpido Tourón) y el Auto de 18 julio 2013, causa especial 3/20734/2011 seguida contra el ex ministro José Blanco (Martínez Arrieta) había dejado prácticamente sin efecto este importante delito como instrumento de política criminal para la lucha contra la corrupción política.
En efecto, dicho delito introducido en el CP 1973 (LA LEY 1247/1973) mediante Ley Orgánica 9/1991, de 22 marzo (LA LEY 972/1991), como delito de resultado, tuvo una importante modificación mediante Ley Orgánica 10/1995, de 23 noviembre (LA LEY 3996/1995), en el llamado «Código Penal de la Democracia», configurándolo como un delito de mera actividad, para potenciar su dimensión jurídico penal y su eficacia.
Sin embargo, la Sala 2.ª ha construido una interpretación del mismo que neutraliza el propósito del legislador democrático realizando una expansiva utilización del obsoleto criterio dogmático postulado por WELZEL de la «adecuación social» y criticado por ROXIN y JESCHEK, como causa de exclusión de la tipicidad. ¿La «adecuación social» se diseña por los magistrados en función a sus propios criterios subjetivos para justificar estas prácticas? Necessitasfactiius (Digesto, 40, 1, 13)
Por otro lado, la Sala 2.ª, al definir el término «resolución» del tipo penal olvida que determinados actos de trámite, como son los cualificados y los impeditivos de la resolución e incluso algunos de los calificados como actos políticos (v.gr. indultos) son, con nuestra mejor doctrina administrativista y jurisprudencia del propio TS —Sala 3.ª—, actos equivalentes a resolución (véase in extenso en mi libro citado, págs. 36 a 63). También olvida que el delito de prevaricación ambiental del art. 329 CP (LA LEY 3996/1995) mediante informes obliga a reconsiderar fuera del ámbito del delito de tráfico de influencias los informes, que pueden ser objeto de la influencia prevista en el art. 429 y ss. CP (LA LEY 3996/1995)
En nuestro comentario a la STS -2.ª- 411/2015, de 1 Julio (LA LEY 95255/2015) (Soriano), publicado en el Diario LA LEY 8661 de 11 enero 2016, nos congratulábamos que la Sala 2.ª hubiera centrado este delito en una buena sentencia, quizás por la experiencia del ponente.
Pues bien, por el contrario, ahora, la sentencia comentada incide en los mismos defectos ya denunciados para sorprender a propios y extraños, absolviendo de los delitos de tráfico de influencias que, al parecer, era lo único seguro en lo que el tribunal de instancia y las acusaciones estaban de acuerdo.
La sección 5.ª de la AP Barcelona, tanto en la primera sentencia como en la segunda, fundamenta de forma intachable el delito de tráfico de influencias, en el aspecto fáctico y en el jurídico, no desconociendo —en definitiva— el carácter instrumental y en cadena de la influencia a través de funcionarios o autoridades decisivas para el dictado de la resolución final, cuya firma por otras autoridades sólo tiene un carácter formal, y el prevalimiento moral que en este caso se ejerció sobre los mismos por los acusados/condenados/absueltos, con independencia de que la influencia diera o no el resultado apetecido.








Abuso sexual a menores de 13 años
Manuel-Jesús DOLZ LAGO
Fiscal del Tribunal Supremo
Diario La Ley, Nº 8835, Sección Comentarios de jurisprudencia, 3 de Octubre de 2016, Editorial LA LEY
Abusos consistentes en los roces por encima de la ropa en glúteos y genitales realizados por un profesor con ocasión de las clases de guitarra que impartía: son falta de vejaciones injustas y no delito de abuso sexual. Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) nº 547/2016, de 22 junio, Ponente D. Joaquín Giménez García.
RESUMEN DEL FALLO
La sentencia estima parcialmente el recurso del condenado por delito de abuso sexual a menores de 13 años con prevalimiento del art. 183.1 (LA LEY 3996/1995) y 4 d) CP (LA LEY 3996/1995), revocando dicha condena para condenarlo por faltas de vejaciones injustas del art. 620.2.º CP/2010 vigente al tiempo de la ejecución de los hechos.
DISPOSICIONES APLICADAS
Arts. 183 (LA LEY 3996/1995) y 620.2.º, (LA LEY 3996/1995) 2010 CP.
ANTECEDENTES DE HECHO
En el caso concreto enjuiciado (sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) nº 547/2016, de 22 junio, Ponente D. Joaquín Giménez García (LA LEY 68073/2016)), son hechos probados los siguientes: «J.L. R. G., trabajaba, desde el comienzo del curso 2012/2013 y al menos hasta el 11 de abril de 2013, como profesor de guitarra en el conservatorio elemental de música de (…). entre otros alumnos, impartió clases de 3.º de guitarra a las menores X (nacida el 21 de junio de 2002) y Y (nacida el 20 de abril de 2002).- A lo largo del curso 2012-2013, en concreto desde la tercera o cuarta semana del mismo hasta el día 11 de abril de 2013, aprovechando que la clase donde daba guitarra está aislada de otras, por encontrarse en un edificio separado del principal por un patio, y que solo tenía como alumnas a las dos pequeñas anteriormente citadas, X y Y, guiado por un ánimo libidinoso, y sin emplear fuerza ni intimidación para ello, les realizó a las pequeñas tocamientos y frotamientos en sus genitales y en los glúteos, siempre por encima de la ropa que ellas vestían. Hecho que llevó a cabo casi todos los días que tenían clase (un día a la semana), durante el primer y segundo trimestre del curso.- J. L. R. G. solía estar en una silla giratoria sentado y cuando las menores se encontraban tocando la guitarra y se acercaba a ellas y con ánimo libidinoso, sin emplear fuerza alguna, realizaba dichos tocamientos en los glúteos o genitales de las niñas. En otras ocasiones, cuando X o Y se levantaban de la silla para hacer fotocopias de alguna partitura, para escribir en la pizarra o a sacudir el borrador de la pizarra en una ventana, J. L. R. G. se les acercaba y les tocaba los glúteos o sus genitales, siempre por encima de la ropa.- Revelados los hechos por las menores a sus padres, éstos, tras ponerlos en conocimiento del director del conservatorio, los denunciaron el 20 de abril de 2013, en dependencias de la Guardia Civil.- Como consecuencia de lo ocurrido la menor X presentó durante algún tiempo, según informe emitido por EICAS, negativas y reticencias a acudir al conservatorio, reacciones emocionales de miedo y temor ante el acusado con posterioridad a la revelación, y dificultades y disfunciones en distintos ámbitos. Por su parte, la menor Y, también según informe del EICAS, miedo a encontrarse al supuesto ofensor, cambio conductual en cuanto a la disposición a asistir al conservatorio, episodios de eneuresis ocasionales, cambios de conducta y reacciones emocionales significativas asociadas al relato de lo sucedido». (sic)
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia, se expresa en el FJ 5.º, el cual indica (subrayados originales de la Sala): « (…) En el presente caso, nos encontramos con unos roces/tocamientos por encima de la ropa por la espalda, glúteos y órgano sexual de las menores, efectuados de forma episódica en el curso de la clase de guitarra que daba a ambas menores, sin que pueda precisarse la reiteración de tales roces o tocamientos sin que exista prueba de que eran casi todos los días de clase. Al respecto nos remitimos a lo dicho por las menores a sus padres donde relatan unos hechos —idénticos en lo esencial— pero con una menor intensidad o reiteración.
Por otra parte, a la hora de tipificar los hechos enjuiciados en la calificación jurídica procedente y en contra del criterio de la sentencia de instancia, consideramos que siendo reprochables penalmente, carecen de la consistencia y gravedad que vertebran el delito de abuso sexual por el que han sido condenados, debiendo estimarse como constitutivos de dos vejaciones continuadas injustas del art. 620-2.º Cpenal (LA LEY 3996/1995) , texto de la L.O. 5/2010 en vigor al tiempo de la ocurrencia de los hechos. Se está en presencia de leves tocamientos externos a través de la ropa de forma fugaz.
Esta calificación respeta el hecho probado de la sentencia.
Desde otro punto de vista hay que recordar que el principio de proporcionalidad debe ser el «eje definidor de cualquier decisión judicial» —SSTS 1948/2002 (LA LEY 246/2003); 747/2007; 817/2011; 658/2014 ó 1/2015, entre otras muchas—.
La vigencia de este principio en nuestro sistema de justicia penal está fuera de duda, al encontrarse tal principio recogido en el art. 49 de la Carta Europea de Derechos —Tratado de Lisboa (LA LEY 12533/2007)—, que forma parte de nuestro Ordenamiento Jurídico —L.O. 1/2008 (LA LEY 9934/2008)—.
Directamente relacionado con el principio de proporcionalidad está el de merecimiento de pena por el disvalor afectado al bien jurídico de la libertad sexual e intimidad de las menores, disvalor que estimamos suficientemente compensado con la pena correspondiente a la vejación cometida de acuerdo con la legalidad en vigor al tiempo de la comisión de tales hechos.
Consideramos en este control casacional que la nueva calificación de vejación, sobre ser más correcta a la entidad de los hechos, es, en relación a la respuesta penal mucho más respetuosa con el principio de proporcionalidad de la pena.
Retenemos al respecto el art. 49 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) que nos dice en el párrafo 3.º de dicho artículo que:
«La intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción».
Desproporción que sí se aprecia en la pena impuesta en la instancia al recurrente, dos penas de cinco años de prisión cada una.
La pena prevista en el art. 620-2.º Código Penal en vigor al tiempo de los hechos es de diez a veinte días de multa. La vejación —una por cada menor— es continuada concurriendo la agravante de prevalimiento. Por lo demás, debe recordarse que de acuerdo con el antiguo art. 638 Código Penal (LA LEY 3996/1995) en la individualización judicial de las penas correspondiente a las faltas no es preciso ajustarse a las reglas de los arts. 61 (LA LEY 3996/1995) a 72 Código Penal (LA LEY 3996/1995) .
Obviamente que la pena queda reservada al «prudente arbitrio», no es equivalente a que el Tribunal puede sin motivación fijar la pena dentro de los límites legales. Este aspecto se desarrollará en la segunda sentencia.
Como consecuencia de todo lo razonado, procede la estimación de este motivo con el alcance indicado»
COMENTARIO FINAL
En la sentencia comentada, manteniendo los mismos hechos probados, se produce una desnaturalización del delito de abusos sexuales a menores de 13 años con prevalimiento del art. 183.1 (LA LEY 3996/1995)y 4 d) (LA LEY 3996/1995) CP/2010, por el que se condenó en la instancia a cinco años de prisión por cada delito e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, convirtiéndolo en unas simples faltas de vejaciones injustas del art. 620.2 CP/2010, castigadas con dos multas de 1.250 euros.
La Sala 2.ª TS, al parecer impresionada por el rigor de la ley penal que llevaría al condenado a diez años de prisión, justifica la degradatoria mutación penal en virtud a lo esporádico de los tocamientos y a su carácter superficial, por encima de la ropa de las menores, añadiendo a ello la aplicación del principio de proporcionalidad.
Ciertamente, los criterios utilizados por la Sala de casación son difícilmente comprensibles en términos jurídicos y no pietistas si se tiene en cuenta lo siguiente:
Primero.- El carácter esporádico del tocamiento no puede desnaturalizar el abuso sexual, bastaría sólo un tocamiento para estar ante un delito de abuso sexual, y el que se realice a través de la ropa tampoco, porque lo importante es que afecta al cuerpo y, especialmente, a las zonas genitales de las menores de 13 años. El prevalimiento era claro porque el condenado se aprovechó de su condición de profesor de guitarra de las menores para efectuar los tocamientos sexuales.
En cuanto al principio de proporcionalidad, éste es un principio que opera fundamentalmente en sede legislativa y no en la judicial. Es decir, conmina al legislador a que en función a la gravedad de la conducta típica determine la imposición de una pena proporcional a la misma (cfr. la temprana Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 55/1996, de 28 marzo (LA LEY 4318/1996), FJ 6.º Viver).
En sede judicial, lo que debe aplicarse en estos casos es el art. 4.3 CP (LA LEY 3996/1995), el cual establece «Del mismo modo acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o la concesión de indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la Ley resulte penada una acción u omisión que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo».
Segundo.- Al no hacerlo así, puede pensarse que la Sala 2.ª TS ha forzado la legalidad vigente porque ha convertido dos delitos de abuso sexual a menores de 13 años con prevalimiento, sin fuerza ni intimidación, del art. 183.1 y 4 d) CP/2010 en simples vejaciones injustas del art. 620.2 CP/2010, vigente en el momento de cometerse los hechos.
Pero estas vejaciones injustas, tras la reforma penal operada por LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015), salvo mejor criterio, están despenalizadas. Tanto las injurias como las vejaciones injustas del anterior art. 620.2 CP/2010 se consideran despenalizadas y se entiende que su reparación sólo puede exigirse por vía civil (cfr. VVAA Especial reforma Código Penal 2015, Wolters Kluwer-LA LEY/ICA Oviedo, abril 2015, pág. 49). Obsérvese que no parecen corresponderse con el delito leve del art. 172.3 CP/2015 (LA LEY 3996/1995) que se refiere sólo a las coacciones leves, las cuales precisan de «violencia» ex art. 172.1 CP (LA LEY 3996/1995), donde se define genéricamente la coacción.
BERNALDO DE QUIRÓS, definía la vejación como «La acción y efecto de vejar, ó sea de maltratar, perseguir á alguno ó hacerle padecer». El Tribunal Supremo en fecha 18 mayo 1893 —Gaceta de 25 octubre— distinguía la vejación de la coacción señalando que en la primera no se utiliza fuerza o intimidación y sí en la segunda. Así señaló que constituye una mera falta de vejación injusta el hecho de obligar a una persona a abandonar la casa que habitaba sin emplear para conseguirlo fuerza o violencia. Revocó la condena por delito de coacción y castigó por falta de vejación injusta del entonces art. 604.5.º (se cita por error, art. 612.5.º) CP/1870. Fuente: Voz VEJACIÓN de Enciclopedia Jurídica Española Seix, Tomo XXX, 1910, págs. 726 y 727.
Ahora, la Sala 2.ª TS al considerar vejaciones injustas unos hechos en los que no hubo fuerza ni intimidación se equivoca y no respeta el factum.
A mayor abundamiento, es evidente que no pueden considerarse coacciones unos tocamientos sexuales, basta examinar en el CP su distinta ubicación sistemática. El delito de coacción se regula en el art. 172 CP (LA LEY 3996/1995) en el Título VI (Delitos contra la libertad) mientras que los actos que atentan contra la libertad e indemnidad sexual se encuentran en el Título VIII CP.
Por tanto, la sentencia comentada a pesar de decir que respeta el factum, en realidad, no lo hace.
En conclusión, ante la ausencia de correspondencia entre las faltas de vejaciones injustas del art. 620.2 CP/2010 y el delito leve de coacciones del art. 173.3 CP/2015, teniendo en cuenta que las vejaciones injustas han quedado despenalizadas y que la sentencia no mantiene el delito de abuso sexual condenado en la instancia, la Sala 2.ª si consideraba que los hechos son vejaciones injustas debería de haber dictado una sentencia absolutoria, en virtud del principio de retroactividad de la ley penal más favorable consagrado en los arts. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978) y 2.2 CP/2015 (LA LEY 3996/1995).
En otro caso, debería de haber confirmado la condena y solicitado el indulto total o parcial del condenado.
Tal vez, la Sala 2.ª TS se dejó llevar por el adagio de Ciceron Summum ius, summainiuria pero tenía otras vías legales, como la solicitud de indulto, para solventar la cuestión. Quizás haya que recordar la máxima y su viceversa de la escuela estoica sobre la jurisprudencia romana, Ubi no estiustitia, ibi non potest ese ius y el sometimiento de los jueces al principio de legalidad o «al imperio de la ley» ex art. 117.1 CE. (LA LEY 2500/1978)

Interés superior del menor y «buenas» sentencias
Manuel-Jesús DOLZ LAGO
Fiscal del Tribunal Supremo
Diario La Ley, Nº 8835, Sección Comentarios de jurisprudencia, 3 de Octubre de 2016, Editorial LA LEY
Las investigaciones criminológicas acreditan que los niños que confiesan abusos no mienten siendo muy reducidos los falsos testimonios. Valor del testimonio del menor frente a la presunción de inocencia. Agresión sexual y pornografía infantil. Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) nº 480/2016, de 2 junio, Ponente D. Cándido Conde-Pumpido Tourón.
RESUMEN DEL FALLO
La sentencia estima parcialmente el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la AP Zaragoza que condenó por delitos continuados de agresión sexual y producción de material pornográfico infantil para consumo propio, casa y revoca su fallo para eliminar la continuidad delictiva en el segundo delito, minorando la pena impuesta.
DISPOSICIONES APLICADAS
Art. 183.2 (LA LEY 3996/1995) y 3 CP (LA LEY 3996/1995) y 189.1 CP. (LA LEY 3996/1995)
ANTECEDENTES DE HECHO
En el caso concreto enjuiciado (Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) nº 480/2016, de 2 junio, Ponente D. Cándido Conde-Pumpido Tourón (LA LEY 60397/2016)), los hechos probados relatan los tocamientos del acusado sobre su sobrina desde que tenía 7 años hasta los 15 que progresan, bajo la presión de divulgar fotos y videos de la menor desnuda y en actitudes sexuales, a relaciones sexuales completas, aprovechando la minoría de edad de la víctima e intimidándola.
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia, centrándonos en el testimonio de la víctima en estos procedimientos, que resulta esencial, viene precedida del FJ 5.º, al exponer lo siguiente: «Las investigaciones criminológicas de abusos sexuales sobre menores de doce años, realizadas en hospitales, institutos médico forenses, centros de investigación y agencias de protección del menor, ponen de manifiesto dos datos relevantes que como regla de experiencia refuerzan la necesidad de utilización como prueba de cargo del testimonio de la víctima y al mismo tiempo ratifican la exigencia del máximo rigor en su valoración.
En primer lugar, existe consenso científico en que la proporción de falsos relatos de abuso sexual infantil es muy reducida, pues la posición de dependencia del menor respecto del agresor, máxime cuando la agresión se produce en el ámbito familiar, le hace poco propicio para formular una acusación falsa. El miedo al rechazo, junto a los sentimientos de vergüenza y culpa, así como las frecuentes amenazas, suelen impedir la revelación del abuso.
En segundo lugar, la proporción de casos de abuso sexual sobre menores que no presentaron ninguna alteración en el examen físico es muy elevada. Esta ausencia de hallazgos médico forenses puede obedecer a varias razones. En primer lugar, puede tratarse de una modalidad de abuso que no ocasione trauma, como caricias, roces en zonas erógenas o requerimientos de masturbación sobre el abusador, por ejemplo, que no dejan huella física. En segundo lugar, aun cuando se produzcan lesiones genitales o anales, el retraso con el que normalmente se realizan las denuncias, incluso años después de haberse producido los hechos, puede determinar que la lesiones hayan cicatrizado, sin dejar vestigios o dejando vestigios inespecíficos [ver Revista Española de Medicina Legal, Volumen 42, núm. 2, abril-junio 2016, pág. 55 y siguientes].
La frecuente ausencia de vestigios físicos, unido al secreto que suele revestir esta clase de conductas, hace necesario recurrir como prueba de cargo habitual a la declaración de la víctima. La constatación de que existen supuestos de relatos falsos, aun cuando sean minoritarios, exige que esta prueba se valore en función de una serie de parámetros que, conforme a reglas de experiencia, permiten constatar racionalmente la veracidad del testimonio».
COMENTARIO FINAL
En el Diario LA LEY de 11 enero 2016, publicábamos un comentario a la STS -2.ª- n.o 181/2015, de 1 abril (LA LEY 28745/2015)(Andrés), en el que se confirmaba una absolución de un acusado por delito de abuso sexual a menor de 4 años, titulado «Interés del menor y malas sentencias». Remito al amable lector al comentario completo.
En síntesis, se exponía que jurídicamente no se puede omitir en las sentencias sobre menores víctimas las referencias al interés superior del menor obligadas por nuestra legislación vigente, compuesta básicamente por la Convención de Derechos del Niño de 20 noviembre 1989, Observación General n.o 14 del Comité de Derechos del Niño de febrero 2013 y la Ley orgánica 1/1996 (LA LEY 167/1996), modificada por las Leyes Orgánica 8/2015 (LA LEY 12111/2015) y ordinaria 26/2015 (LA LEY 12419/2015).
Señalábamos en relación con aquella sentencia, que calificábamos de «mala», «En el informe del MF de este recurso se exponía a la Sala 2.ª esta cuestión, reproduciendo el excelente estudio de CARDONA, 2013, sobre el particular. Pues bien, la sentencia nada dice sobre el particular salvo para relativizar el "interés superior del menor", quebrando una importante línea jurisprudencial (cfr. nuestros comentarios publicados en el Diario LA LEY 7823 de 22 marzo 2012, sobre el testimonio de los menores víctimas en procesos penales, a raíz de la STS -2.ª- 1274/2011, de 29 noviembre (LA LEY 259223/2011) (Ramos) y del TC (cfr. STC 174/2011 (LA LEY 211655/2011), FJ 3.º). Por otro lado, la sentencia comentada apunta una barbaridad jurídica: que el proceso penal se dirige a determinar si hay víctima o no. Cuando lo bien cierto, desde tiempos inmemoriales, es que la víctima precede al proceso, es la denunciante y el proceso penal se orienta a determinar la responsabilidad penal del infractor».
Transcurridos varios meses, a pesar de que en variados informes de la Fiscalía del TS se ha hecho alusión al preceptivo concepto del «interés superior del menor» en relación con la presunción de inocencia, la Sala 2.ª ha seguido omitiendo referencia alguna a este concepto, de forma indebida, dado el tenor del art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero (LA LEY 167/1996) de Protección Jurídica del Menor, que obliga a motivar cualquier acción o decisión sobre el menor, desde ese parámetro «valorando en su caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados» (art. 2.5 in fine L.O. 1/1996 (LA LEY 167/1996)), donde puede encuadrarse la presunción de inocencia.
Esto no obstante, se destaca la sentencia comentada no tanto porque cumpla con el deber de motivación al que se ha aludido, ya que no se hace referencia alguna al interés superior del menor, sino porque abre afortunadamente una reflexión criminológica importante, al parecer extraída de la Revista Española de Medicina Legal, 2016, que precede al razonamiento jurídico, en el que tácitamente se observa cierta protección del interés superior del menor en estos procedimientos al destacar que en ellos es básico el testimonio del menor y que los menores que confiesan abusos no mienten salvo escasas excepciones.
Por ello, puede calificarse de buena sentencia en contra de la anteriormente comentada, la cual omitía esa realidad criminológica y banalizaba el interés superior del menor frente a la presunción de inocencia.
Creemos, sinceramente, que todavía falta madurez al argumentario judicial en estos procedimientos para combinar adecuadamente la defensa y protección obligada de dos derechos fundamentales: el de la víctima, a través del superior interés del menor y el del acusado, mediante la presunción de inocencia. Pero debemos agradecer que sentencias como la comentada hayan abierto un camino más realista, reconociendo el valor del testimonio de los menores, desde su aproximación criminológica integrante de las máximas de la experiencia, sin que el derecho a la presunción de inocencia se erija como elemento neutralizador sino como un derecho no contrapuesto al interés superior del menor.
Los juristas debemos estar abiertos al estudio de cuestiones no estrictamente jurídicas, como son las criminológicas, desde nuestra mejor tradición penal porque el delito es una acción humana. Véase v.gr. DORADO, P. Valor social de Leyes y Autoridades, José Gallach, editor, Barcelona, 1924 y Bases para un nuevo derecho penal, Gallach editor, Barcelona, 1924 ó JIMENEZ DE ASÚA, Luis, El nuevo Derecho Penal, 1929.
En 1899, Constante AMOR y NEVEIRO publicaba un Examen crítico de las nuevas escuelas de Derecho Penal, que constituía la Memoria premiada con accésit por la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas en el concurso ordinario de 1895. Se hacía un estudio de las Escuelas positiva y correccionalista, todo ello desde la perspectiva del delincuente. Esa perspectiva es la que ha imperado durante casi dos siglos nuestra Ciencia Penal. Es hora, en el siglo XXI, que también atendamos la perspectiva de la víctima para valorar correctamente el delito, porque no hay delito sin víctima, lo que debería influir en la construcción dogmática de la Teoría General del Delito, tanto en el ámbito de la antijuricidad como en el de la punibilidad. Inexcusablemente unido a ello se sitúa la materia de la prueba del delito.
Por eso la sentencia comentada es buena. Abre el camino para el estudio de la prueba del testimonio más allá del en ocasiones frustrante marco jurídico, que suele agotarse en cuestiones meramente formales sin atender a la realidad material de los hechos.
A pesar de que hemos construido el concepto de antijuricidad material vinculado a la lesividad del bien jurídico protegido para excluir conductas formalmente típicas, no hemos aplicado el mismo parámetro en la dimensión procedente de la prueba derivada de la víctima. ¿Qué hay detrás de un testimonio de un menor en sede judicial? ¿Cómo llegar a la verdad material de ese testimonio y no quedarse en su formalidad?
Estudios como v.gr. el de PADILLA RACERO, Dolores, «El papel de la memoria y los recuerdos en la credibilidad del testimonio de los menores en las denuncias de abuso sexual infantil», publicado en el Diario LA LEY n.o 8651, de 23 noviembre 2015, nos pueden ayudar a comprender mejor estos testimonios y valorarlos en sede judicial más adecuadamente.
Confiemos que la bondad de esta sentencia nos lleve a la excelencia de las próximas, por el bien de todos.

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