martes, 6 de septiembre de 2016

Tráfico de drogas. Pruebas ilícitas

Tráfico de drogas. Vulneración virtual del derecho a la inviolabilidad del domicilio mediante el uso de prismáticos de observación visual por agentes de policía sobre la vivienda de los investigados, sin autorización judicial: prueba ilícita. Absolutoria

Manuel-Jesús DOLZ LAGO
Fiscal del Tribunal Supremo

Resumen
Comentario a la sentencia de la Sala Segunda (Penal) del Tribunal
Supremo, de 20 de abril de 2016. Ponente: Manuel Marchena Gómez.
RESUMEN DEL FALLO
La sentencia comentada (STS 329/2016, de 20 de abril) estima el recurso de casación interpuesto
contra la sentencia de la AP de Orense (S 276/2015, de 24 de julio) que condenó a dos acusados
por delito contra la salud pública, casa y revoca su fallo para absolverles por vulneración del
derecho a inviolabilidad del domicilio, declarando ilícita la principal prueba de cargo consistente en la
vigilancia policial con prismáticos del interior de su domicilio.
DISPOSICIONES APLICADAS
Art. 18.2 CE.
ANTECEDENTES DE HECHO
En el caso concreto enjuiciado, los agentes policiales mediante una observación con prismáticos
desde una vivienda situada enfrente de la de los investigados descubren a estos manipular la
droga, a través de las ventanas de su domicilio, que no tenían ningún obstáculo para ver su
interior. Establecido un dispositivo exterior de vigilancia, detienen a los investigados al salir del
domicilio aprehendiendo la droga (resina de cannabis, cocaína y heroína) cuyo valor era de
27.603,22 euros.
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

La doctrina del Tribunal Supremo, frente al criterio del Tribunal de instancia, se centra en
considerar que se ha vulnerado la inviolabilidad del domicilio virtualmente por el dispositivo de
vigilancia policial establecido sin autorización judicial, indicando lo siguiente: «FJ 2.- Lo que se
trata de decidir no es otra cosa que la validez de la observación realizada por los agentes de la
policía del interior de la vivienda del principal acusado —situada en el décimo piso de un edificio de
viviendas— desde un inmueble próximo, valiéndose para ello de unos prismáticos. Los Jueces de
instancia concluyen —a partir de un laborioso análisis de precedentes de esta Sala— que no ha
existido intromisión ilegítima en el ámbito de la intimidad, pues "... la observación del interior de la
morada se produce a través de aquello que los moradores han permitido ver a través de la
ventana".
La Sala no puede identificarse con este criterio a la hora de definir el contenido material del
derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE [LA LEY 2500/1978]). Es cierto que ningún
derecho fundamental vulnera el agente que percibe con sus ojos lo que está al alcance de
cualquiera. El agente de policía puede narrar como testigo cuanto vio y observó cuando realizaba
tareas de vigilancia y seguimiento. Nuestro sistema constitucional no alza ningún obstáculo para
llevar a cabo, en el marco de una investigación penal, observaciones y seguimientos en recintos
públicos. A juicio de la Sala, sin embargo, la fijación del alcance de la protección constitucional que
dispensa el art. 18.2 de la CE [LA LEY 2500/1978] sólo puede obtenerse adecuadamente a partir
de la idea de que el acto de injerencia domiciliaria puede ser de naturaleza física o virtual. En
efecto, la tutela constitucional del derecho proclamado en el apartado 2 del art. 18 de la CE [LA
LEY 2500/1978] protege, tanto frente la irrupción inconsentida del intruso en el escenario
doméstico, como respecto de la observación clandestina de lo que acontece en su interior, si para
ello es preciso valerse de un artilugio técnico de grabación o aproximación de las imágenes. El
Estado no puede adentrarse sin autorización judicial en el espacio de exclusión que cada ciudadano
dibuja frente a terceros. Lo proscribe el art. 18.2 de la CE [LA LEY 2500/1978]. Y se vulnera esa
prohibición cuando sin autorización judicial y para sortear los obstáculos propios de la tarea de
fiscalización, se recurre a un utensilio óptico que permite ampliar las imágenes y salvar la distancia
entre el observante y lo observado.
El razonamiento conclusivo de los Jueces de instancia para descartar la reivindicada nulidad
probatoria no puede ser compartido por esta Sala. En el último párrafo del FJ 1.º se afirma lo
siguiente: "... consideramos que en el supuesto a examen, la actuación de los agentes, derivada de
la inmediatez del curso de los hechos, no supone la vulneración del derecho a la intimidad de los
acusados en cuanto estos no establecieron obstáculo alguno que impidiese la visión del salón, como
se desprende de la precisa información facilitada por los agentes, la cual sería inviable de haberse
dispuesto obstáculos que impidiesen esa visión".
Más allá de las dudas que suscita la equívoca referencia a la "... inmediatez del curso de los
hechos", lo cierto es que la protección constitucional de la inviolabilidad del domicilio, cuando los
agentes utilizan instrumentos ópticos que convierten la lejanía en proximidad, no puede ser
neutralizada con el argumento de que el propio morador no ha colocado obstáculos que impidan la
visión exterior. El domicilio como recinto constitucionalmente protegido no deja de ser domicilio
cuando las cortinas no se hallan debidamente cerradas. La expectativa de intimidad, en fin, no
desaparece por el hecho de que el titular o usuario de la vivienda no refuerce los elementos de
exclusión asociados a cualquier inmueble. Interpretar que unas persianas no bajadas o unas
cortinas no corridas por el morador transmiten una autorización implícita para la observación del
interior del inmueble, encierra el riesgo de debilitar de forma irreparable el contenido material del
derecho a la inviolabilidad domiciliaria.
El art. 588 quinquies a), introducido por la reforma de la LO 13/2015, 5 de octubre [LA LEY
15163/2015], en su apartado 1.º dispone que "la Policía Judicial podrá obtener y grabar por
cualquier medio técnico imágenes de la persona investigada cuando se encuentre en un lugar o
espacio público, si ello fuera necesario para facilitar su identificación, para localizar los
instrumentos o efectos del delito u obtener datos relevantes para el esclarecimiento d e l o s
hechos". Sin embargo, el art. 588 quater a) somete a autorización judicial la utilización de
dispositivos electrónicos orientados a la grabación de imágenes o de las comunicaciones orales
directas entre ciudadanos que estén siendo investigados, ya se encuentren aquéllos en un recinto
domiciliario, ya en un lugar público. Es cierto que la reforma no contempla de forma específica el
empleo de prismáticos. Éstos no permiten la grabación de imágenes. Sin embargo, la intromisión
en la intimidad domiciliaria puede encerrar similar intensidad cuando se aportan al proceso penal
las imágenes grabadas o cuando uno o varios agentes testifican narrando lo que pudieron observar,
valiéndose de anteojos, en el comedor del domicilio vigilado.
En el presente caso, además, se da la circunstancia de que no concurría ninguno de los supuestos
de legitimación de la injerencia a que se refiere el art. 18.2 de la CE [LA LEY 2500/1978]. No
medió autorización judicial. Tampoco existió consentimiento del morador, expreso o implícito, ni por
actos concluyentes. Y ello pese al esfuerzo argumental de los Jueces de instancia para derivar esa
autorización del hecho de no haber corrido las cortinas del salón principal de la vivienda sita en el
piso NUM000 del inmueble número NUM001, situado en la CALLE000. Ya hemos dicho que la
protección constitucional frente a la incursión en un domicilio debe abarcar, ahora más que nunca,
tanto la entrada física del intruso como la intromisión virtual. La revolución tecnológica ofrece
sofisticados instrumentos de intrusión que obligan a una interpretación funcional del art. 18.2 de la
CE [LA LEY 2500/1978]. La existencia de drones, cuya tripulación a distancia permite una ilimitada
capacidad de intromisión en recintos domiciliarios abiertos es sólo uno de los múltiples ejemplos
imaginables. Pero incluso para el caso en que se entendiera que los supuestos de falta de presencia
física por parte de los agentes en el domicilio investigado deben ser protegidos conforme al
concepto general de intimidad que ofrece el art. 18.1 de la CE [LA LEY 2500/1978], lo cierto es
que en el presente caso no consta la existencia de ningún fin constitucionalmente legítimo que, por
razones de urgencia, permitiera sacrificar la intimidad del sospechoso.
3.- La resolución dictada por el Tribunal a quo cita, en apoyo de la validez de las pruebas obtenidas
por los agentes que efectuaron los seguimientos, distintos precedentes de esta Sala. Sin embargo,
no todos ellos resuelven las legítimas dudas que suscita el tema objeto de nuestra atención.
En efecto, el criterio permisivo que suscribe la sentencia de instancia encuentra respaldo en la STS
15 abril 1997 (rec. 397/1996 [LA LEY 5634/1997]), en un supuesto de hecho de significativas
coincidencias con el que nos ocupa. Allí puede leerse que "... en lo concerniente a si la observación
realizada a través de una ventana requiere autorización judicial, la Sala estima que la respuesta
también debe ser negativa. En efecto, en principio, la autorización judicial siempre será necesaria
cuando sea imprescindible vencer un obstáculo que haya sido predispuesto para salvaguardar la
intimidad. Cuando, por el contrario, tal obstáculo no existe, como en el caso de una ventana que
permite ver la vida que se desarrolla en el interior de un domicilio no es necesaria una
autorización judicial para ver lo que el titular de la vivienda no quiere ocultar a los demás".
Mayores matices exige el supuesto de hecho contemplado en la STS 18 febrero 1999 [rec. 17/1998
[LA LEY 4028/1999]), en cuyo FJ 3.º se razonó así: "... en el caso presente se trata de un patio
‘perceptible directamente desde el exterior’, según la sentencia recurrida, y que, incluso teniendo
la consideración funcional de domicilio, está expuesto al público con carácter permanente, precisa.
En estas circunstancias, y de acuerdo con lo anteriormente significado, no podemos compartir el
juicio del Tribunal ‘a quo’ de que se haya producido una vulneración del derecho a la inviolabilidad
del domicilio de la acusada ni de la intimidad o privacidad de la misma. Los agentes de policía que
visualizaron directamente el repetido patio y observaron a quienes se encontraban en él
procedentes de la calle, no hacían más que lo que cualquiera podía hacer; contemplaban y miraban
lo que cualquiera podía mirar y observar ante la ausencia de obstáculos que perturbaran,
impidieran o —simplemente— dificultaran la curiosidad de los demás. Por ello no ha tenido lugar
ninguna infracción a la privacidad o a la intimidad y, por ello, la prueba obtenida a partir de esas
observaciones es perfectamente lícita y válida desde la perspectiva constitucional".
Nótese que en el caso aludido se trataba de una visión externa, hasta donde alcanzaba la vista y
carente por tanto de cualquier instrumento técnico que hiciera posible la aproximación de los
sospechosos que —en el caso que anotamos— llegaron a ser fotografiados mientras se reunían en
el patio. Se trata de un dato que introduce un elemento añadido que, a nuestro juicio, altera los
términos del debate. Como hemos apuntado supra, no existe violación de los derechos a la
intimidad o a la inviolabilidad del domicilio cuando no se emplean instrumentos que sitúen al
observante en una posición de ventaja respecto del observado. La simple toma de fotografías, sin
valerse de objetivos de amplia distancia focal, no tiñe de ilicitud el acto de injerencia.
Tampoco puede citarse como respaldo jurisprudencial a la tesis de la utilizabilidad de la prueba
obtenida mediante el uso de prismáticos que hicieron posible la visión del interior del domicilio de
los investigados, la STS 18 de diciembre 1995 (rec. 317/1995 [LA LEY 1867/1996]). En este
precedente lo que abordó la Sala era el valor de un reportaje fotográfico obtenido por las cámaras
de seguridad de durante el atraco a un banco. En el FJ 3.º se razona en los siguientes términos:
"... el Tribunal Supremo no rechaza en principio la viabilidad jurídico-procesal de tales medios
probatorios. No obstante ha de tenerse presente: a) que la filmación no puede vulnerar ningún
derecho esencial, tales la intimidad o la dignidad de la persona afectada por la filmación; b) que es
válida la captación de imágenes de personas sospechosas recogidas de manera velada o
subrepticia, en los momentos en los que se supone se está cometiendo un hecho delictivo pues
ningún derecho queda vulnerado en estos casos ( Sentencia de 6 de mayo de 1993 ); c) que esa
filmación o reportaje ha de realizarse con respeto absoluto a los valores de la persona humana, tal
como ha sido antes dicho, de tal manera que únicamente cabe hacerlos en los espacios, lugares o
locales libres y públicos, también en los establecimientos oficiales, bancarios o empresariales, sin
posibilidad alguna en domicilios o lugares privados, o considerados como tales, por ejemplo los
lugares reservados de los aseos públicos, salvo autorización judicial; y d) que la distinción entre lo
permitido y lo prohibido ha de obtenerse en base a lo que señala la Constitución y muy
especialmente la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo (LA LEY 1139/1982), sobre Protección Civil
del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar, y a la Propia Imagen".
En igual línea, la STS 27 febrero 1996 (rec. 1051/1995 [LA LEY 3470/1996]) referida, no al
empleo de prismáticos sino al de una máquina fotográfica, razona en los siguientes términos, en
sintonía con la tesis que ahora suscribimos: "... labor de captación de imágenes por medios de
reproducción mecánica, que en el supuesto indicado no afecta a ninguno de los derechos
establecidos en la LO 5 May. 1982, no necesita autorización judicial, la que es preceptiva y debe
concederse por el órgano judicial en resolución motivada y proporcional al hecho a investigar,
cuando se trate de domicilios o lugares considerados como tales, pues a ellos no puede ni debe
llegar la investigación policial, que debe limitarse a los exteriores, y en el supuesto enjuiciado, la
filmación de imágenes se hizo en el exterior".
Y la STS 13 marzo 2003 (rec. 337/2002 [LA LEY 12159/2003]), en un supuesto de grabación
mediante vídeo de lo que acontecía en el interior del domicilio, proclamó que: "... en relación con
la filmación de ventanas de edificios desde los que sus moradores desarrollaban actividades
delictivas, se ha estimado válida tal captación de imágenes en la sentencia 913/1996 de 23 Nov., y
en la 453/1997 de 15 Abr., en la que se expresa que en principio la autorización judicial siempre
será necesaria cuando sea imprescindible vencer un obstáculo que haya sido predispuesto para
salvaguardar la intimidad no siendo en cambio preciso el ‘Placet’, judicial para ver lo que el titular
de la vivienda no quiere ocultar a los demás".
Son, pues, muchos los supuestos en los que las tareas de vigilancia se valen de aparatos de
reproducción del sonido y de la imagen. Los precedentes de esta Sala son muy variados respecto
de la utilización de cámaras videográficas por las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado (cfr.
SSTS 1049/1994, 21 de mayo; 184/1994, 7 de febrero; 760/1994, 6 de abril; 173/1996, 7 de
febrero; 245/1999, 18 de febrero; 299/2006, 17 de marzo [LA LEY 21830/2006]; 597/2010, 2 de
junio [LA LEY 93466/2010]). No faltan casos en los que esas imágenes son obtenidas por cámaras
de seguridad instaladas con arreglo a la LO 4/1997, 4 de agosto [LA LEY 2848/1997], de
videovigilancia (cfr. STS 597/2010, 2 de junio [LA LEY 93466/2010]; 1135/2004, 11 de octubre
[LA LEY 2188/2004]), o por particulares o entidades que se han valido, con uno u otro fin, de
cámaras videográficas (SSTS 793/2013, 28 de octubre [LA LEY 164133/2013]; 1154/2011 [LA LEY
233434/2011], 12 de enero; 2620/1993, 14 de enero; 4/2005, 19 de enero [LA LEY 678/2005];
1300/1995, 18 de diciembre; 20 noviembre 1987 y 21 septiembre 1988).
La jurisprudencia de esta Sala no se ha pronunciado sobre las implicaciones jurídicas de la
utilización de prismáticos por los agentes de la autoridad, al menos desde la perspectiva de su
potencial incidencia en el derecho a la inviolabilidad domiciliaria. Los escasos precedentes que
pueden ser citados están relacionados con la suficiencia probatoria de quien, valiéndose de
prismáticos, observa una acción delictiva que se desarrolla en vías públicas y a considerable
distancia de la escena observada.
Podría entenderse que su empleo, a la hora de ponderar el grado de injerencia que permite en el
recinto domiciliario, quedaría abarcado en la previsión analógica del apartado 2 del art. 1 de la LO
4/1997, 4 de agosto (LA LEY 2848/1997). En él se dispone que "las referencias contenidas en esta
Ley a videocámaras, cámaras fijas y cámaras móviles se entenderán hechas a cualquier medio
técnico análogo y, en general, a cualquier sistema que permita las grabaciones previstas en esta
Ley". Sin embargo, para someter la utilización de prismáticos a los principios informadores del
citado texto legal —que no son otros que principios de rango constitucional— no parece necesario
resolver si la locución "medios técnicos análogos" es lo suficientemente flexible como para incluir
en ella los prismáticos. Y es que el art. 6.5, bajo el epígrafe "principios de utilización de las
videocámaras", establece lo siguiente: "no se podrán utilizar videocámaras para tomar imágenes ni
sonidos del interior de las viviendas, ni de sus vestíbulos, salvo consentimiento del titular o
autorización judicial (...), ni de los lugares incluidos en el artículo 1 de esta Ley cuando se afecte
de forma directa y grave a la intimidad de las personas, así como tampoco para grabar
conversaciones de naturaleza estrictamente privada. Las imágenes y sonidos obtenidos
accidentalmente en estos casos deberán ser destruidas inmediatamente, por quien tenga la
responsabilidad de su custodia".
En definitiva, existió una intromisión en el contenido material del derecho a la inviolabilidad del
domicilio, injerencia que tiñe de nulidad la observación que los agentes llevaron a cabo del
intercambio de droga y la manipulación de una sustancia de color marrón, todo ello "... a través de
uno de los dos ventanales que daban a la calle". La vigilancia del comedor de la vivienda y de las
idas y venidas de los moradores entre el salón y otras dependencias interiores del inmueble no
puede considerarse como un acto de investigación sustraído a la exigencia de autorización judicial.
No altera esta conclusión el hecho de que se tratara, como describe el relato de hechos probados,
de "... dos ventanales que daban a la calle". Repárese en que el factum alude a un décimo piso,
ubicado en la CALLE000 de Orense. Y esa inutilizabilidad de la principal prueba de cargo, al fin y al
cabo, la que permitió la inmediata detención de Ildefonso y la aprehensión de la droga, conduce al
vacío probatorio y obliga a la consiguiente absolución de ambos acusados (cfr. SSTC 81/1998 [LA
LEY 3993/1998], FJ 4, 121/1998 [LA LEY 6966/1998], FJ 5, 49/1999 [LA LEY 4215/1999], FJ 14,
94/1999 [LA LEY 8094/1999], de 31 de mayo, FJ 6, 166/1999, FJ 4, 171/1999 [LA LEY
12124/1999], FJ 4; 81/1998 (LA LEY 3993/1998), 121/1998 [LA LEY 6966/1998], 151/1998 [LA
LEY 8135/1998], de 13 de julio, 49/1999, 166/1999, 171/1999)».
COMENTARIO FINAL
¿Y si los agentes hubieran descubierto un asesinato?
Alfred Hitchcock en su película Rear window (La ventana indiscreta) (1954) basada en la novela de
William Irish It had to be murder (1942), interpretada por James Stewart y Grace Kelly, narra
cómo el fotógrafo L.B. Jefferies, que tiene la pierna enyesada por un accidente, empieza a
sospechar del comportamiento de su vecino de enfrente Lars Thorwald, interpretado por Raymund
Burr, al cual espía mediante unos prismáticos y cámara de fotos, descubriendo finalmente que ha
asesinado a su mujer. Con este inicio probatorio, en la película el asesino es detenido, no antes de
que trate de matar al propio Jefferies, y se supone que condenado justamente. Con el mismo
inicio, tras la sentencia comentada, el asesino sería detenido, juzgado en primera instancia y tal
vez condenado pero, ciertamente, absuelto por el Tribunal Supremo.
Es cierto, en conocida frase del Tribunal Supremo Alemán que las condenas penales no pueden
obtenerse a cualquier precio, y que, sin duda, está proscrita la prueba ilícita resultante de prácticas
vulneradoras de derechos fundamentales (cfr. art. 24 CE y 11 LOPJ) pero la cuestión debatida no
está tanto en ese axioma indiscutible en un Estado de Derecho cuanto en la dimensión de los
derechos fundamentales, sus límites en conflicto con otros derechos fundamentales (v.gr. l a
investigación penal ex STCo. 173/2011, de 7 noviembre), su interpretación y la disposición de los
mismos por los propios titulares de esos derechos.
La sentencia comentada, bien construida aunque apartándose de unos precedentes judiciales que
le hubieran servido de asidero para confirmar la condena de la instancia, no entra a valorar la
disponibilidad del derecho a la intimidad al que va unido la inviolabilidad del domicilio del art. 18
CE, como sí lo hace, a nuestro modo de ver más correctamente, la sentencia de instancia.
El domicilio es el interior no el exterior. Lo cerrado y no lo abierto. Si el acceso al interior se realiza
porque lo franquea el propio titular del derecho, bien directamente bien indirectamente,
convirtiendo en exterior lo que es interior, en abierto lo que es cerrado, ya no estamos ante el
objeto constitucional de protección jurídica.
La intimidad es un concepto difícil de aprehensión pero no hay duda que su dimensión es interna al
ser humano, aunque pueda tener proyecciones externas, pero básicamente forma parte de lo
oculto a los demás, por eso su nombre: intimidad. El acceso a la intimidad cuando su titular expone
la misma a los demás o no establece los medios para evitar su conocimiento no vulnera el núcleo
esencial del derecho a la intimidad porque ya no existe esa intimidad.
Piensen, por ejemplo, si son íntimas las frecuentes conversaciones por móviles que se hacen en
espacios públicos por los ciudadanos poco celosos de su intimidad ¿Se interpretaría que vulneraría
la intimidad de una conversación quién oye en un espacio público ésta y a través de esta audición
se descubre un hecho delictivo? ¿Sería ilícita la prueba cuyo arranque se basa en ese dato?
El que el art. 1.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de protección civil del derecho al honor, la intimidad y
la propia imagen proclame el carácter irrenunciable del derecho no quiere decir que no sea
disponible por su titular desnaturalizando su contenido jurídico, es decir, mutando lo íntimo en
público.
Pero volvamos a la pregunta inicial de este comentario: ¿Y si se hubiera descubierto un asesinato?
Cada lector responda en conciencia como resuelven los jueces también en conciencia ex art. 741
LECrim.
A favor de la tesis jurisprudencial, mediante un comentario laudatorio de esta sentencia,
CAMPANER MUÑOZ, J. en Diario LA LEY 8767, de 23 mayo 2016.

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