martes, 6 de septiembre de 2016

revisión de sentencias

Revisión de sentencias tras la reforma penal del 2015. Criterios generales de interpretación en función a los dos supuestos regulados, respectivamente, en las Disposiciones Transitorias 2.ª y 3.ª de la L.O. 1/2015, según las sentencias sean firmes o estén pendientes de recurso

Manuel-Jesús DOLZ LAGO
Fiscal del Tribunal Supremo

Resumen
Comentario a la sentencia de la Sala Segunda (Penal) del Tribunal
Supremo, de 16 de mayo de 2016. Ponente: Cándido Conde-Pumpido
Tourón
RESUMEN DEL FALLO
La sentencia que se comenta (STS 405/2016, de 11 de mayo) desestima los motivos de casación
pero estima la revisión de la sentencia para adaptarla a la reforma penal del 2015 rebajando la
pena de prisión por el delito de resistencia a tres meses frente a los seis meses impuestos en la
instancia.
DISPOSICIONES APLICADAS
Disposiciones Transitorias 2.ª y 3.ª de la L.O. 1/2015.
ANTECEDENTES DE HECHO
En el caso concreto enjuiciado, se había condenado a A. O. (S APM 320/2015, de 13 de mayo)
como autor responsable de un delito contra la salud pública en grado de tentativa y de un delito de
resistencia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las
penas de prisión de un año, seis meses y un día y multa de 4.000 euros con responsabilidad
personal subsidiaria de diez días caso de impago, por el delito contra la salud pública y a la pena de
prisión de seis meses, por el delito de resistencia, con la accesoria para ambos de inhabilitación
especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como
al pago de las costas procesales.
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia se expresa en el FJ 4.º, el cual dice: «Fuera
ya del recurso inicialmente planteado se suscita la cuestión de la aplicación retroactiva d e l a
reforma del Código Penal de 2015. La LO 1/2015 modifica la pena prevenida para el delito objeto
de sanción, la resistencia a los agentes de la autoridad tipificada en el art 556 CP, antes sancionada
con una pena de prisión de seis meses a un año, y ahora con una penalidad alternativa de tres
meses a un año de prisión o multa de seis a dieciocho meses, por lo que debe revisarse la pena
impuesta.
En la revisión de sentencias por aplicación retroactiva de la reforma operada por la LO 1/2015, de
30 de marzo, deben distinguirse dos supuestos, regulados respectivamente por las Disposiciones
transitoria segunda y tercera de la referida Ley: cuando las sentencias sean firmes y cunado se
encuentren pendientes de recurso.
En el primer caso los jueces o Tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el
penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada
taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. Pero en las penas privativas de libertad no
se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho
con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código.
En el segundo, es decir, en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no
sean firmes por estar pendientes de recurso, si, interpuesto recurso de casación, estuviera
sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término
de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los
preceptos de la nueva Ley, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el
fiscal y el magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a derecho.
Pues bien, en el primer caso la regla general, como se deduce del texto de la norma y aclara la
STS 266/2013, de 19 de marzo, recientemente reiterada por la STS 346/2016, de 21 de abril,
consiste en que cuando la pena impuesta en la sentencia revisada también es imponible en el
nuevo marco legal, no se debe dar lugar a un nuevo ejercicio de individualización caso por caso, ni
tampoco a una mecánica adaptación de las penas anteriormente impuestas en proporción
aritmética al nuevo marco punitivo, pero como excepción deben introducirse las prevenciones
necesarias para evitar que la aplicación literal de la disposición transitoria segunda de la LO 1/2015
provoque resultados contrarios al principio de proporcionalidad. Es decir que solo se permite una
nueva individualización de la pena, de forma excepcional, cuando por cualquier razón los criterios
o principios sobre la imposición de la misma (proporcionalidad) resulten alterados o desajustados
de acuerdo con la nueva legalidad, pues solo un principio constitucional puede facultar para
matizar la interpretación literal de la Ley, que excluye la revisión en los supuestos en los que la
pena impuesta también pueda legalmente imponerse con la nueva regulación.
Por el contrario, en el segundo supuesto, es decir, en las sentencias dictadas conforme a la
legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, si el recurso de
casación, estuviera sustanciándose, se adaptan los motivos de casación alegados a los preceptos de
la nueva ley, continuando la tramitación conforme a derecho, por lo que al resolver el recurso se
aplica directamente la nueva regulación. Ello conlleva dos consecuencias, en primer lugar que la
pena debe individualizarse con libertad de criterio en la segunda sentencia por esta Sala, sin
limitación alguna derivada de que la pena impuesta en la sentencia de instancia sea también
imponible en el nuevo marco legal. Y, en segundo lugar, que al revisar la sentencia se está
estimando un motivo de casación adaptado a la nueva Legalidad vigente, lo que implica que las
costas deben ser declaradas de oficio, dada la estimación del motivo adaptado (art 901 Lecrim y
STS 658/2015, de 26 de octubre).
QUINTO.- Procede, en consecuencia, desestimar los motivos de casación inicialmente planteados,
pero estimar la solicitud de revisión de la anterior sentencia, con declaración de las costas de
oficio, conforme a lo prevenido en el art. 901 de la LECrim.
COMENTARIO FINAL
La sentencia comentada aborda la temática de la revisión de sentencias tras la reforma penal del
2015, en función de la regulación prevista en las Disposiciones Transitorias 2.º y 3.º de la L.O.
1/2015, según las sentencias sean firmes o estén pendientes de recurso.
La Sala ha querido resaltar que una nueva individualización de la pena resulta excepcional en el
supuesto de sentencias firmes, ya que si la pena impuesta es imponible con arreglo al nuevo marco
legal no cabe entrar en esa nueva individualización salvo que el principio de proporcionalidad lo
aconseje.
Sin embargo, si se ha querido resaltar o poner cierto énfasis, dado el escueto mandato legal, sobre
la autonomía del Tribunal ad quem cuando resuelve un recurso contra dicha sentencia todavía no
firme para individualizar la pena según el nuevo marco legal, con libertad de criterio, sin sujetarse
a la limitación derivada del primer supuesto, es decir, si la pena es imponible, pudiendo moverse
dentro de la extensión de la nueva pena independientemente a la impuesta.
Esto no obstante, entendemos que tanto en la apelación como en la casación, el Tribunal no puede
obviar ni el grado de participación del delito, ni el de su desarrollo así como tampoco las
circunstancias concurrentes, estando limitado en esa individualización de la pena a las reglas
generales y específicas de los arts. 61 y ss. CP así como a los criterios fijados en la instancia sobre
estas cuestiones salvo, claro está, estimación de algún motivo concreto que le permita su
revocación más allá de la mera revisión de la sentencia para adaptarla a la reforma legal referida.
El Tribunal que conoce del recurso no es un Tribunal de enjuiciamiento sino de control de la
actividad jurisdiccional practicada en la instancia sin que pueda suplantar al mismo, salvo, claro
está, insisto, estime algún motivo del recurso.

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