sábado, 3 de septiembre de 2016

responsabilidad penal de las personas jurídicas

Primera sentencia condenatoria con doctrina general sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Análisis de los requisitos del artículo 31 bis CP/2015. Organización criminal que opera a través de mercantiles dedicadas a la exportación e importación internacional de maquinaria con
droga oculta en su interior. Votos discrepantes.
Manuel-Jesús DOLZ LAGO Fiscal del Tribunal Supremo
Resumen
Análisis de los requisitos del artículo 31 bis CP/2015. Organización criminal que opera a través de mercantiles dedicadas a la exportación e importación internacional de maquinaria con droga oculta en su interior.
Votos discrepantes.
RESUMEN DEL FALLO:
El TS, en sentencia 154/2016, de 29 de febrero, estima parcialmente el recurso de casación contra
la sentencia de la AN que condenó a tres sociedades por su participación como instrumento jurídico
en un delito contra la salud pública y a otras cuatro personas físicas —sus administradores— por el
mismo delito agravado por notoria importancia, organización, uso de buque y simulación de
operaciones comerciales internacionales, y a dos de ellos por quebrantamiento de medida cautelar y
falsedad, casa y revoca su fallo únicamente para excluir la pena de disolución de una de las
empresas condenadas, confirmando el resto de pronunciamientos de instancia.
DISPOSICIONES APLICADAS:
Art. 31 bis CP/2010 y 2015, 37 bis y 66 bis CP.
ANTECEDENTES DE HECHO
En el caso concreto enjuiciado, dada la extensión de los hechos probados, nos remitimos al texto
de la sentencia. Sólo precisar que se trataba de la actividad de una organización criminal que
operaba a través de tres mercantiles dedicadas a la exportación e importación internacional de
maquinaria, en la que ocultaban cocaína en grandes cantidades con destino a España procedente
de países sudamericanos.
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
La doctrina del Tribunal Supremo de interés para la responsabilidad penal de las personas jurídicas,
derivado del estudio de los recursos de las personas jurídicas condenadas, se concreta en el
análisis del fundamento de esta responsabilidad, la eximente derivada de la implantación de
programas compliance, el derecho de defensa de la persona jurídica (FJ 9.º), la pena de disolución
de la sociedad (FJ 10.º) y la interpretación del término «en beneficio directo o indirecto» del art.
31 bis (FJ 13.ª).
Por razones de espacio, aunque nos estemos moviendo sólo en el terreno de los obiter dicta, se
resume sólo la problemática del fundamento de esta responsabilidad y la eximente derivada de la
implantación de programas compliance según la tesis mayoritaria y el voto particular concurrente
de Conde-Pumpido, al que se adhieren Colmenero, Varela, Jorge, Del Moral y Palomo, al no ser
pacíficas algunas de las cuestiones examinadas, que no afecta al fallo pero sí a la interpretación
realizada por la mayoría.
En cuanto al fundamento de esta responsabilidad, donde existe discrepancia entre la mayoría de
los magistrados de la Sala y una minoría que se alinea con la posición de la FGE expresada en las
Circulares 1/2011, de 1 junio y 1/2016, e 22 enero, la mayoría dice en FJ 8.º « (…) es conveniente
señalar, intentando eludir en lo posible categorías doctrinales que, sin ser necesarias para la
decisión sobre las pretensiones aquí deducidas, podrían dar origen a eventuales confusiones
interpretativas, que lo que no admite duda, visto el texto legal [art. 31 bis CP, especialmente tras
la Reforma de la LO 1/2015] es el hecho de que el sistema de responsabilidad penal de la persona
jurídica se basa, sobre la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física
integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, en la
exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e
intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la
organización.
Así, la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su
responsabilidad penal [incluido el supuesto del anterior art. 31 bis.1 pár. 1.º CP y hoy de forma
definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1 a) y 2 CP, tras la reforma operada por la LO 1/2015], ha
de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno
de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como
fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada
una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas
concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos,
tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del
Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica.
Y ello más allá de la eventual existencia de modelos de organización y gestión que, cumpliendo las
exigencias concretamente enumeradas en el actual art. 31 bis 2 y 5, podrían dar lugar, en efecto, a
la concurrencia de la eximente en ese precepto expresamente prevista, de naturaleza discutible en
cuanto relacionada con la exclusión de la culpabilidad, lo que parece incorrecto, con la
concurrencia de una causa de justificación o, más bien, con el tipo objetivo, lo que sería quizá lo
más adecuado puesto que la exoneración se basa en la prueba de la existencia de herramientas de
control idóneas y eficaces cuya ausencia integraría, por el contrario, el núcleo típico de la
responsabilidad penal de la persona jurídica, complementario de la comisión del ilícito por la
persona física.
Según la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado (LA LEY 2/2016), partiendo de un
planteamiento diferente acerca de esa tipicidad, la eximente habría de situarse más bien en las
proximidades de una "excusa absolutoria", vinculada a la punibilidad, pág. 56, afirmación discutible
si tenemos en cuenta que una "excusa absolutoria" ha de partir, por su propia esencia, de la previa
afirmación de la existencia de la responsabilidad, cuya punición se excluye, mientras que a nuestro
juicio la presencia de adecuados mecanismos de control lo que supone es la inexistencia misma de
la infracción.
Circunstancia de exención de responsabilidad que, en definitiva, lo que persigue esencialmente no
es otra cosa que posibilitar la pronta exoneración de esa responsabilidad de la persona jurídica, en
evitación de mayores daños reputacionales para la entidad, pero que en cualquier caso no debe
confundirse con el núcleo básico de la responsabilidad de la persona jurídica, cuya acreditación por
ello habrá de corresponder a la acusación, en caso de no tomar la iniciativa la propia persona
jurídica de la búsqueda inmediata de la exención corriendo con la carga de su acreditación como tal
eximente.
Núcleo de la responsabilidad de la persona jurídica que, como venimos diciendo, no es otro que el
de la ausencia de las medidas de control adecuadas para la evitación de la comisión de delitos, que
evidencien una voluntad seria de reforzar la virtualidad de la norma, independientemente de
aquellos requisitos, más concretados legalmente en forma de las denominadas "compliances" o
"modelos de cumplimiento", exigidos para la aplicación de la eximente que, además, ciertas
personas jurídicas, por su pequeño tamaño o menor capacidad económica, no pudieran
cumplidamente implementar.
No en vano se advierte cómo la recientísima Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016, de
22 de enero (LA LEY 2/2016), al margen de otras consideraciones cuestionables, hace repetida y
expresa mención a la "cultura ética empresarial" o "cultura corporativa de respeto a la Ley" (pág.
39), "cultura de cumplimiento" (pág. 63), etc., informadoras de los mecanismos de prevención de la
comisión de delitos en su seno, como dato determinante a la hora de establecer la responsabilidad
penal de la persona jurídica, independientemente incluso del cumplimiento estricto de los
requisitos previstos en el Código Penal de cara a la existencia de la causa de exención de la
responsabilidad a la que alude el apartado 2 del actual art. 31 bis CP.
Y si bien es cierto que, en la práctica, será la propia persona jurídica la que apoye su defensa en la
acreditación de la real existencia de modelos de prevención adecuados, reveladores de la referida
"cultura de cumplimiento" que la norma penal persigue, lo que no puede sostenerse es que esa
actuación pese, como obligación ineludible, sobre la sometida al procedimiento penal, ya que ello
equivaldría a que, en el caso de la persona jurídica no rijan los principios básicos de nuestro
sistema de enjuiciamiento penal, tales como el de la exclusión de una responsabilidad objetiva o
automática o el de la no responsabilidad por el hecho ajeno, que pondrían en claro peligro
planteamientos propios de una hetero responsabilidad o responsabilidad por transferencia de tipo
vicarial, a los que expresamente se refiere el mismo Legislador, en el Preámbulo de la Ley 1/2015
para rechazarlos, fijando como uno de los principales objetivos de la reforma la aclaración de este
extremo.
Lo que no concebiríamos en modo alguno si de la responsabilidad de la persona física estuviéramos
hablando, es decir, el hecho de que estuviera obligada a acreditar la inexistencia de los elementos
de los que se deriva su responsabilidad, la ausencia del exigible deber de cuidado en el caso de las
conductas imprudentes, por ejemplo, no puede lógicamente predicarse de la responsabilidad de la
persona jurídica, una vez que nuestro Legislador ha optado por atribuir a ésta una responsabilidad
de tal carácter.
Y ello al margen de las dificultades que, en la práctica del enjuiciamiento de esta clase de
responsabilidades, se derivarían, caso d e o p t a r p o r u n s i s t e m a d e r e s p o n s a b i l i d a d p o r
transferencia, en aquellos supuestos, contemplados en la propia norma con una clara vocación de
atribuir a la entidad la responsabilidad por el hecho propio, en los que puede declararse su
responsabilidad con independencia de que "...la concreta persona física responsable no haya sido
individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella" [art. 31 ter 1 CP] y, por
supuesto, considerando semejante responsabilidad con absoluta incomunicación respecto de la
existencia de circunstancias que afecten a la culpabilidad o agraven la responsabilidad de la
persona física, que no excluirán ni modificarán en ningún caso la responsabilidad penal de la
organización (art. 31 ter 2 CP).
El hecho de que la mera acreditación de la existencia de un hecho descrito como delito, sin poder
constatar su autoría o, en el caso de la concurrencia de una eximente psíquica, sin que tan siquiera
pudiera calificarse propiamente como delito, por falta de culpabilidad, pudiera conducir
directamente a la declaración de responsabilidad de la persona jurídica, nos abocaría a un régimen
penal de responsabilidad objetiva que, en nuestro sistema, no tiene cabida.
De lo que se colige que el análisis de la responsabilidad propia de la persona jurídica, manifestada
en la existencia de instrumentos adecuados y eficaces de prevención del delito, es esencial para
concluir en su condena y, por ende, si la acusación se ha de ver lógicamente obligada, para sentar
los requisitos fácticos necesarios en orden a calificar a la persona jurídica como responsable, a
afirmar la inexistencia de tales controles, no tendría sentido dispensarla de la acreditación de
semejante extremo esencial para la prosperidad de su pretensión».
El Voto particular concurrente, sin embargo, discrepa del pronunciamiento de la mayoría en calidad
de obiter dicta sobre la consideración de la ausencia de una cultura de control en la empresa como
elemento del tipo objetivo que debe ser probado en cada caso por la acusación, concluyendo lo
siguiente: «A) Los elementos que configuran la responsabilidad penal de las personas jurídicas y
que deben ser acreditados por la acusación son los que de manera expresa se relacionan por el
Legislador en el art. 31 bis 1.º CP, apartados a) y b). B) La conveniencia de que las personas
jurídicas dispongan de una cultura de control y de instrumentos eficaces para prevenir la comisión
de delitos en el seno de su actividad social constituye indudablemente uno de los motivos
relevantes que justifican la decisión del Legislador de establecer en nuestro ordenamiento su
responsabilidad penal. Pero la acreditación de la ausencia de esta cultura de control no se ha
incorporado expresamente en nuestro derecho positivo como un presupuesto específico d e l a
responsabilidad penal de las personas jurídicas o como elemento del tipo objetivo, desempeñando
una función relevante como causa de exención o atenuación de la responsabilidad penal a través
de lo prevenido en los párrafos 2.º y 4.º del art. 31 bis. C) La aplicación de estas causas de
exención o atenuación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas debe realizarse
conforme a las reglas probatorias ordinarias consolidadas en nuestra doctrina jurisprudencial para
la apreciación con carácter general de las circunstancias eximentes o atenuantes».
COMENTARIO FINAL
Es indudable que la problemática de la responsabilidad penal de las personas jurídicas establecida
en el art. 31 bis en la reforma del CP 2010 y remodelada en la reforma del 2015, va a dar muchos
quebraderos de cabeza, a los que contribuye esta sentencia con pronunciamientos innecesarios en
calidad de obiter dicta, y provocar ríos de tinta sobre su interpretación.
Buena prueba de ello es la expectación que existe ante la hermenéutica que vaya haciendo la Sala
2.ª del TS. Se constata que cierto nerviosismo se ha apoderado d e l a S a l a p a r a e m i t i r
interpretaciones generales en concepto de obiter dicta aunque sea fuera de sus funciones
jurisdiccionales. Tal expectación provoca que a la primera de cambio, véase STS —2.ª— 514/2015,
de 2 septiembre (Marchena), comentada por nosotros en Diario La Ley núm. 8661 de 9 diciembre
2015, ya se fueran adelantando criterios futuros de interpretación, impropios en una sentencia y
razonables en el ámbito académico.
En algunas ocasiones, no siempre bien comprendido, me he posicionado en contra de la función
«legislativa» de la Sala 2.ª T, conforme a la doctrina más cualificada (DE VICENTE, 2004). Los
magistrados sólo deben hablar en sus sentencias para resolver un caso concreto. Corresponde al
legislador y, en su caso, a la doctrina, establecer criterios generales de interpretación. Por mucha
excelencia jurídica que tengan los magistrados, que no dudo que la tienen, deben ser humildes y
callar en sus sentencias en cuanto a los pronunciamientos generales. No es función nomofilática
dar criterios generales de interpretación si no resuelven el caso concreto, es decir, si no son el
tema decidendi. Así, lo confirma la reforma del art. 264 LOPJ operada por Ley 7/2015, de 1 julio,
que impide los Acuerdos No Jurisdiccionales. Hay otros campos académicos donde los magistrados
pueden desarrollar esta labor, que será siempre bien recibida dada la autoridad de sus opiniones,
pero no en una sentencia. Los obiter dicta sólo se justifican si se pretenden reformas legislativas ex
art. 4.2 y 3 CP y son mayoritarios o unánimes. No para hacer exhibición de debates internos de la
Sala sin trascendencia en la resolución del caso concreto. Lo demás, será confundir a la comunidad
jurídica, en contra de la seguridad jurídica que debe dar el TS. En el mismo sentido, DEL ROSAL
(2016). Véase mi comentario al caso «Acuerdos», STS —2.ª— 299/2015, de 14 mayo (Marchena)
en diario La Ley núm. 8606, 16 septiembre 2015.
Volviendo a la sentencia objeto de este comentario, en la misma se observa el efecto de esa crítica.
Si bien tanto en las opiniones emitidas por los magistrados de la mayoría como los del Voto
particular, a modo de excusa, se dice expresamente que no se quiere entrar en el debate doctrinal
y que sólo se mueven en el terreno de los obiter dicta, lo bien cierto es que no se resisten ni unos
ni otros a emitir opiniones doctrinales, más o menos afortunadas desde el punto de vista
dogmático, que entre ellos mismos discuten encarecidamente hasta el punto de que el Voto
particular finaliza advirtiendo que, de seguirse la tesis mayoritaria sobre la consideración de la
ausencia de una cultura de control en la empresa como elemento del tipo objetivo que debe ser
probado en cada caso por la acusación, la sentencia tendría que haber sido absolutoria.
En el terreno doctrinal, donde siempre se mueve la FGE a través de sus Circulares, Consultas e
Instrucciones, considero más acertada, la posición de la Fiscalía, que sigue el Voto particular
concurrente. La ausencia de control en la empresa no es un elemento del tipo objetivo. No estamos
ante la tradicional descripción de un tipo objetivo delictivo sino ante la responsabilidad penal de la
persona jurídica, que sólo puede cometer los delitos determinados por el legislador, a cuyos tipos
objetivos hay que estar. Por el contrario, en su sentido inverso, es decir, la existencia de las
compliances, constituyen exenciones de responsabilidad de las personas jurídicas fundamentadas
en el ficticio plano culpabilístico atribuibles a éstas. El art. 31 bis 2) CP/2015 se refiere a que la
persona jurídica quedará exenta o se atenuará la pena. Y como tal eximente o atenuante no debe
ser probada por la acusación sino por quién la alega. La sentencia comentada provoca
innecesariamente una gran confusión que tendrá consecuencias negativas en el enjuiciamiento de
estas causas en materia probatoria. El tiempo dirá. Pero, sin duda, se ha complicado el panorama.
La posterior STS —2.ª— 221/2016, de 16 marzo (Marchena) reitera que es necesaria la
acreditación del hecho delictivo cometido por sus representantes o d e p e n d i e n t e s y d e l
incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad por parte
de la empresa, por un defecto estructural en los mecanismos de prevención exigibles. Los
incumplimientos menos graves o leves quedan extramuros de la responsabilidad. No existe
presunción iuris tantum de defecto organizativo incumbiendo la carga de la prueba del
incumplimiento sobre la acusación.
Por razones de espacio, no podemos entrar en otros interesantes aspectos tratados en esta
sentencia, como el derecho de defensa de la persona jurídica (FJ 9.º), donde se vuelven a emitir
obiter dicta y advertencias al legislador; la pena de disolución de la sociedad (FJ 10.º) y la
interpretación del término «en beneficio directo o indirecto» del art. 31 bis (FJ 13.ª).
Pero sí queremos resaltar lo realmente «jurisdiccional» de esta sentencia, lo que debería de haber
sido su único pronunciamiento original, nos referimos a la revocación de la disolución de una
sociedad, con más de cien trabajadores, en protección de los derechos de estos.
Ya en nuestro temprano estudio sobre estas cuestiones titulado «Aproximación a la dimensión
laboral de la protección de medio ambiente en Europa», publicado en Diario La Ley, núm. 3220, 18
marzo 1993, anotábamos soluciones como las que después el legislador y el FJ 10.º de la sentencia
apunta, entre ellas se destaca la intervención judicial de la empresa, que acertadamente se cita al
decir: «En otras ocasiones semejantes, no en ésta en la que no se formuló por la acusación
pretensión alguna al respecto, se podría considerar también la oportunidad de aplicar la pena de
intervención judicial de la persona jurídica que, según el propio art. 33.7 g) CP, tiene como
principal finalidad "...salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por e l
tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años"».
Otros comentarios recientes sobre esta sentencia y la Circular FGE 1/2016, véanse GUTIÉRREZ
PÉREZ, E. «La Circular 1/2016, de la Fiscalía General del Estado sobre personas jurídicas o el
retorno a los ecos del pasado», diario La Ley semanal 171, 29 febrero al 6 marzo 2016; VILLEGAS
GARCÍA, MA, «Hacia un modelo de autorresponsabilidad de las personas jurídicas». La STS (Pleno
de la Sala de lo Penal) 154/2016, de 29 febrero, diario La Ley núm. 8721, 14 marzo 2016; DEL
ROSAL BLASCO, B. «Sobre los elementos estructurales de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas: reflexiones sobre las SSTS núms. 154/2016 y 221/2016 y la circular núm. 1/2016 de la
Fiscalía General del Estado», diario La Ley núm. 8732, de 1 abril 2016; NEIRA PENA, A.M. «La
aplicación jurisprudencial de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Reflexiones sobre la
STS 154/2016, de 29 de febrero, primera sentencia de condena del TS frente a una persona
jurídica», diario La Ley núm. 8736 de 7 abril 2016.

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