sábado, 3 de septiembre de 2016

piratería marítima

Caso «periciales de inteligencia». Delito de piratería marítima: formas comisivas. Daños a la embarcación y atentado a las personas o cargamento. Consumación y no tentativa. Valor de las llamadas «periciales de inteligencia» de la policía judicial ante la delincuencia de organizaciones criminales complejas
Manuel-Jesús DOLZ LAGO Fiscal del Tribunal Supremo
Resumen
Daños a la embarcación y atentado a las personas o cargamento. Consumación y no tentativa. Valor de las llamadas «periciales de inteligencia» de la policía judicial ante la delincuencia de organizaciones criminales complejas
RESUMEN DEL FALLO
La sentencia (TS 134/2016, de 24 de febrero) confirma la sentencia condenatoria dictada por la
Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de fecha 2 febrero 2005, por la que
se condena por delitos de piratería de los arts. 616 ter, 616 quater 1 CP y pertenencia a grupo
criminal del art. 570 bis 1, 2 b) y 3 CP
DISPOSICIONES APLICADAS:
Arts. 616 ter, 616 quater 1 y 570 bis 1, 2 b) y 3 CP. Arts. 456 LECrim. Art. 335.1 LECivil.
ANTECEDENTES DE HECHO
En el caso concreto enjuiciado, en síntesis, los hechos probados son los siguientes: «"Probado y así
se declara, que los acusados A. Y. A, A. A. S., A. I. J., Y. O. A. H., A. M. A, y A. M. H., mayores de
edad, sin antecedentes penales, ciudadanos somalíes, integraban durante el año 2012 una cédula
de asalto o grupo de acción pirata organizado con material y elementos destinados al abordaje y
secuestro de barcos comerciales que navegaban por el Océano Índico, frente a las Costas de
Somalia, formando parte de una organización asentada en Harare, dedicada a la obtención de
beneficios económicos ilícitos consecuencia del asalto, abordaje, y secuestro de embarcaciones en
esa zona geográfica conocida como el "cuerno" de África.
El grupo estaba dotado de equipamiento que le aportaba la capacidad necesaria para el logro de
sus fines, tecnología (armas de alto poder destructivo y capacidad de alcance, gasolina,
telecomunicaciones) y operativa (empleo de un esquife, medios de escalo para el abordaje, uso de
motores fuera borda) y gozaba de una organización interna (jerarquía y reparto de papeles) y
profesional (uso de armas de fuego, ataque por la zona ciega del pesquero, elusión de l a
intervención de las armas que repelían la agresión, munición, armas y escalas arrojadas al mar,
testimonio concertado en caso de ser detenidos, cohesión interna, actuación por cuenta de tercero,
aportación de identidades ficticias, conocimiento de procedimientos paramilitares).
Así, sobre las 12,10 horas GMT del día 10 de octubre de 2012, los procesados (.), en compañía de
un menor de edad al que no afecta la presente resolución, en ejecución de un plan preconcebido,
como integrantes de un grupo de acción pirata organizado, ya descrito, atacaron desde una
embarcación tipo esquife de color blanco, al buque atunero congelador de bandera española
"Izurdia" dedicado a la pesca del bonito, y perteneciente a la sociedad naviera "Atuneros
Congeladores y Transportes Frigoríficos S.A." (ATUNSA) con sede social en Bermeo (Vizcaya), y
número IMO: 92927785, que se encontraba ese día y hora en las coordenadas I:00.º31N-L:
050.º37E, faenando en las aguas del Océano Índico, dirigiéndose directamente hacia dicho barco
pesquero a alta velocidad, entre 18 y 20 nudos, abriendo fuego contra ellos por la parte de estribor
del pesquero en dirección a la puesta de sol, empleando fusiles de asalto AK.47, estando en
posesión además de un lanzagranadas tipo RPG,S que no consta fuese utilizado; ataque que fue
repelido por el personal de seguridad privada a bordo del pesquero, adoptando las medidas
preventivas según el protocolo de seguridad, levantando una valla alrededor del barco, y
refugiándose la tripulación en lugar seguro, y dando el capitán la señal de alarma a través de la
radio VHF, continuando el esquife aproximadamente a 0,7 - 0,9 millas del pesquero que estaba
haciendo fuego de contención, sin que el esquife detuviese su marcha, por lo que los disparos
fueron entonces dirigidos al agua a las proximidades de la proa del esquife, sin que éste recibiese
impacto alguno, siendo así que estas ráfagas de fuego lograron que aquél cesase en su
persecución, ante el peligro que para su integridad física conllevaban aquellas, poniendo rumbo
hacia el oeste a uno 20 nudos de velocidad, finalizando el asalto sobre las 12,40 horas, en la
posición I:00.º22’N-L:050.º42’E».
(…)
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
La doctrina del Tribunal Supremo la extractaremos en el aspecto sustantivo, sobre el delito de
piratería y en el procesal, sobre las periciales de inteligencia.
En cuanto al sustantivo, el FJ 3.º dice: «El delito previsto en el art. 616 ter del CP, como con
acierto recuerda la sentencia de instancia, es consecuencia del cumplimiento del mandato
internacional asumido por España a raíz de la suscripción de la Convención de Naciones Unidas
sobre Derecho del Mar, hecha en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982, ratificada debidamente
por España (BOE núm. 39, 14 febrero de 1997). En su art. 101 define qué conductas han de
considerarse constitutivas de un delito de piratería. Y su lectura, desde luego, descalifica el
legítimo pero insostenible argumento de la defensa acerca de la posibilidad de que los hechos
declarados probados sean considerados constitutivos de un delito de tentativa de piratería. En
efecto, allí se dice que "constituye piratería cualquiera de los actos siguientes: a) todo acto ilegal
de violencia o de detención o todo acto de depredación cometidos con un propósito personal por la
tripulación o los pasajeros de un buque privado o de una aeronave privada y dirigidos: i) contra un
buque o una aeronave en la alta mar o contra personas o bienes a bordo de ellos; ii) contra un
buque o una aeronave, personas o bienes que se encuentren en un lugar no sometido a la
jurisdicción de ningún Estado; b) Todo acto de participación voluntaria en la utilización de un
buque o de una aeronave, cuando el que lo realice tenga conocimiento de hechos que den a dicho
buque o aeronave el carácter de buque o aeronave pirata; c) todo acto que tenga por objeto incitar
a los actos definidos en el apartado a) o en el apartado b) o facilitarlos intencionalmente".
Como puede apreciarse, ni el art. 616 ter del CP, ni el art. 101 de la referida Convención Montego
Bay, condicionan la consumación del delito de piratería a que el acto depredatorio llegue a
realizarse, despojando a su titular del buque, o que éste quede inservible para la navegación a la
que habitualmente se dedica.
Además, el Instrumento de Ratificación del Protocolo de 2005 relativo al Convenio para la represión
de los actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima, hecho en Londres el 14 de
octubre de 2005 (BOE núm. 170, 14 julio 2010), precisa, en los dos primeros apartados del art.
3.1, que "comete delito en el sentido del presente Convenio toda persona que ilícita e
intencionadamente: a) se apodere de un buque o ejerza el control del mismo mediante violencia,
amenaza de violencia o cualquier otra forma de intimidación; o b) realice algún acto de violencia
contra una persona que se halle a bordo de un buque, si dicho acto puede poner en peligro la
navegación segura de ese buque".
En consecuencia, la idea de que la sentencia de instancia ha errado en el juicio de subsunción,
pues los hechos deberían haber sido calificados como constitutivos de un delito intentado de
piratería, es tan legítima como inaceptable. El art. 616 ter del CP es bien claro cuando integra en
el tipo objetivo, tanto la acción violenta o intimidatoria de dañar o destruir un buque, como el
atentado contra las personas, cargamento o bienes que se hallaren a bordo del mismo. Desde esta
perspectiva, basta una lectura del hecho probado de la sentencia recurrida —cuya aceptación
constituye presupuesto sine qua non cuando se opta por la vía del art. 849.1 de la LECrim— para
concluir que esos actos violentos e intimidatorios contra el buque atunero de bandera española
Izurdia, dedicado a la pesca del bonito, fueron desplegados por los procesados: "..."
La Sala no puede identificarse tampoco con la propuesta interpretativa que sugiere el motivo,
referida a la interpretación de la locución "atente contra las personas, cargamento o bienes que se
hallaren a bordo". Sea cual fuere la coincidencia o disimilitud que quiera atribuirse al vocablo
"atentar" con el delito de atentado a que se refieren los arts. 550, 551 y 552 del CP, está fuera de
dudas que disparar con fusiles de asalto AK 47 a la banda de estribor de un atunero, obligando a
repeler esos disparos por la seguridad del barco, integra el tipo alternativo de simple actividad a
que se refiere aquel precepto.
Cita con razón el Ministerio Fiscal el importante precedente representado por la STS 313/2014, 2
de abril, en el que esta Sala estimó el recurso promovido contra la decisión de la Audiencia
Nacional, que había calificado los hechos como constitutivos de un delito intentado de piratería.
(…)
En suma, el delito de piratería previsto en el art. 616 ter del CP admite distintas formas comisivas,
al responder su estructura a la que es propia de los tipos alternativos. La primera de ellas exigiría
la destrucción, el daño o el apoderamiento de un buque u otro tipo de embarcación o plataforma en
el mar. Para la segunda, bastaría el atentado contra las personas, cargamento o bienes que se
hallen a bordo de aquellas embarcaciones. En este caso, ya fuera el atentado contra las personas o
bienes simplemente instrumental para la ejecución del acto de destrucción o apoderamiento, ya
fuera el fin único perseguido por los piratas, el delito quedaría consumado».
Por lo que respecta al aspecto procesal, el FJ 5.º dice: «Se apoyan los Jueces de instancia en lo que
califican como "pericial de inteligencia", refiriéndose así al dictamen emitido por los miembros del
Cuerpo Nacional de Policía, que extendieron sus explicaciones al modus operandi de este tipo de
organizaciones y que tomaron como base los documentos, fotografías y huellas proporcionados por
la Fiscalía holandesa. Abundan los precedentes de esta Sala relacionados con el valor probatorio de
esa clase de informes (cfr. STS 870/2012, 5 de diciembre). No existe en nuestro derecho la figura
del "consejero técnico", propia de otros sistemas procesales de nuestro entorno. No resulta fácil,
desde luego, calificar como prueba pericial, sin otros matices, las explicaciones ofrecidas por los
agentes de policía acerca de la forma de actuar de determinadas organizaciones o bandas
criminales. Lo cierto es, sin embargo, que la reforma de la centenaria Ley de Enjuiciamiento Civil
ensanchó el espacio funcional reservado al perito. Ya no se trata de suplir las carencias del Juez o
Fiscal mediante un dictamen relacionado con los "conocimientos científicos o artísticos" (art. 456
LECrim). Lo que el art. 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil autoriza —con incuestionable valor
supletorio— se extiende, no sólo a los "conocimientos científicos o artísticos", sino a los
"conocimientos técnicos o prácticos". Es evidente, por tanto, que la colaboración de un profesional
en la descripción de la metodología y de los modos de organización y funcionamiento de una
estructura y unos recursos humanos puestos al servicio del delito, puede ser de una gran utilidad
para el órgano decisorio. La práctica que inspira la actuación de una organización criminal puede
ser descrita con una referencia simplemente empírica, nutrida por la experiencia de quien se ha
infiltrado en una de esas estructuras o ha hecho de su investigación el objeto cotidiano y
preferente de su actividad profesional como agente de las fuerzas y cuerpos de seguridad del
Estado. Pero puede ser también objeto de una explicación basada en el manejo de categorías y
conceptos propios de la sociología o criminología. La sofistificación de los medios empleados para la
intercomunicación de los integrantes de esas bandas u organizaciones, las habituales técnicas de
encriptación y, en fin, la constante tendencia a la clandestinidad, son razones suficientes para
admitir una prueba pericial cuyo objeto sea ofrecer al Juez, al Fiscal y al resto de las partes, una
explicación detallada de la "práctica" que anima la actividad delictiva de esas y de otras
organizaciones delictivas».
COMENTARIO FINAL
La complejidad de la delincuencia organizada obliga a resaltar la importancia de las llamadas
«periciales de inteligencia», que aportan los expertos de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del
Estado, en este caso, de la UDEF.
Son muchas las noticias sobre delitos de corrupción política que asaltan las páginas de nuestros
periódicos, en cuya investigación es trascendental el trabajo de investigación de estas Unidades
policiales especializadas, donde se comprenden lógicamente agentes del Cuerpo de la Policía
Nacional y de la Guardia Civil. Sin su labor no se puede actuar en el ámbito de la Justicia ni por el
Ministerio Fiscal ni por los Tribunales. De ahí, la importancia de garantizar la independencia de
estos agentes en relación con sus superiores jerárquicos para evitar interferencias en su trabajo
que impidan la acción de la Justicia.
El art. 126 CE referido a la policía judicial, a pesar de su desarrollo en los arts. 443 a 446 de la
LOPJ, arts. 29 a 36 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
del Estado y del Decreto 769/1987, de 19 junio, sobre regulación de policía judicial, todavía es un
precepto casi simbólico. En efecto, aunque la dependencia funcional de la policía judicial con
fiscales y jueces, en principio, no la discute nadie. Se deja fuera la más importante, cual es la
dependencia orgánica. Y mientras no exista ésta no se cumplirá el mandato constitucional, que sólo
habla de dependencia de fiscales y jueces sin mayores distinciones. ¿Por qué no se cumple el art.
126 CE?
Las llamadas «periciales de inteligencia», cuyo valor es resaltado de nuevo en esta acertada
sentencia, deben tener como presupuesto el que sus agentes son policía judicial y en ese contexto,
con su contenido y limitaciones, sólo pueden ser valoradas en su calidad de informes objetivos e
imparciales emitidos por expertos, que son funcionarios públicos al servicio de la Justicia y cuyo
asesoramiento es imprescindible para el éxito de la acción de ésta.
El prestigioso procesalista alemán GLODSCHMIDT, en su obra Teoría General del Proceso, editorial
Labor, S.A. 1936, ya decía: «Si el juez se informa de oficio, (…) no hay que hablar de prueba o
medios de prueba, sino de información y de medios de cognición, porque la prueba siempre supone
una materia a probar, a saber: la afirmación de la parte interesada, mientras que una actividad
oficial del juez nunca se propone otro fin que la averiguación de la verdad». ¿O no es esto lo que
perseguimos policías, fiscales y jueces?

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