sábado, 3 de septiembre de 2016

Delito de apropiación indebida

Delito de apropiación indebida: el contrato de leasing es título hábil para cometer el delito porque no conlleva traslación del dominio sino de la posesión con obligación de devolver la cosa si no se compra definitivamente el bien. Doctrina del TS sobre la idoneidad del dinero como objeto de apropiación indebida. Obiter dicta sobre la reforma penal de este delito en 2015
Manuel-Jesús DOLZ LAGO Fiscal del Tribunal Supremo

Resumen
el contrato de leasing es título hábil para cometer el delito porque no conlleva traslación del dominio sino de la posesión con obligación de devolver la cosa si no se compra definitivamente el bien. Doctrina del TS sobre la idoneidad del dinero como objeto de apropiación indebida. Obiter
dicta sobre la reforma penal de este delito en 2015.
RESUMEN DEL FALLO:
La sentencia (STS 244/2016, de 30 de marzo), desestima el recurso de casación confirmando la
sentencia condenatoria por el delito de apropiación indebida dictada en la instancia (SAPSE
259/2015 de 20 de mayo).
DISPOSICIONES APLICADAS:
Art. 252 CP/1995 y art. 253 CP/2015.
ANTECEDENTES DE HECHO
En el caso concreto enjuiciado, son hechos probados los siguientes:
«El día 24 de mayo de 2007 el acusado F. M. M., nacido el 20.06.44 y sin antecedentes penales,
firmó como representante legal de C. de M. P. S.L., sociedad de la que era propietario, un contrato
de arrendamiento financiero del vehículo matrícula (…) con la entidad L. Leasing S.A., constando
además el acusado en la póliza como fiador solidario.
El precio del contrato era de 158.568 euros y el acusado se obligaba a pagar 60 cuotas de 2.642,
80 euros (desde el 24.05.07 hasta el 25.04.12), y el valor residual de la opción de compra era de
2.642,80 euros.
El acusado, a pesar de que la propiedad del vehículo la conservaba L. Leasing SA, se adueñó del
vehículo incorporándolo a su patrimonio y vendiéndolo el día 5 de julio de 2007 a J. A. R. S. (B. C.
Holding) por 121.368,75 euros, quien a su vez lo vendió a A. M. C. G. el 25 de julio de 2007 por la
suma de 133.620,69 euros.
No consta acreditado que ni J. A. R. S, ni A. M. C. G., conocieran que el acusado no era el
verdadero propietario del vehículo, por cuanto que todas las gestiones relativas a las
transferencias fueron realizadas por la entidad del acusado.
El 25 de febrero de 2008, el acusado dejó de abonar las cuotas del arrendamiento financiero,
adeudando a L. Leasing S.A. la suma de 120.116,11 euros.»
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia, en el FJ 3.º señala:
«En el motivo segundo, formalizado por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el
art. 849-1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el autor del recurso denuncia que el
arrendamiento financiero no es un título hábil para construir sobre el mismo un delito de
apropiación indebida, y que, en todo caso, el bien ya se habría incorporado a su patrimonio, como
lo demuestra que la entidad querellante le había demandado civilmente con fecha 10 de junio de
2008, en reclamación de la total deuda y no interesando la devolución del vehículo.
Con respecto a la primera parte de su denuncia casacional, hemos de sostener, entre otras, con la
STS 750/2001, de 4 de mayo, que el leasing o arrendamiento financiero es un título apto para que
pueda cometerse sobre tal obligación de devolver el bien arrendado un delito de apropiación
indebida.
Dice dicha resolución judicial que el contrato de leasing (del verbo inglés to lease: dar o tomar en
arrendamiento), agrupa diversas modalidades de relación que tienen como elemento común que
una empresa arrienda a otra, durante un tiempo, algunos bienes contra el pago de cierto canon
periódico. El leasing suele llevar asociada la previsión de la posibilidad de que el arrendatario, al
transcurrir el tiempo pactado, adquiera el bien o bienes arrendados y se convierta en propietario,
pagando un precio. Es lo que hace de ésta una modalidad contractual de carácter mixto. Pero con
la particularidad de que el pacto inicial, por sí solo, no transmite la propiedad, por lo que el
cesionario asume —y permanece sujeto a— la obligación de restituir salvo que, llegado el momento
en que resulte posible optar, lo haga por la adquisición, acepte la opción de compra.
En efecto, si lo cedido es el uso, la obligación de devolver es la original y primaria en el diseño de
la relación. Y, a tenor de lo pactado, en un desarrollo normal de la misma, tal obligación sólo podría
resultar novada cuando el arrendatario se decantase legítimamente, en el momento oportuno, por
alguna de las opciones alternativas pactadas. Ahora bien, si se acreditase que éste, en algún
momento, hubiera tomado la decisión de no renovar el leasing, ni adquirir el material ni
devolverlo, siendo su propósito enriquecerse ilícitamente con él haciéndolo suyo, no cabe dudar
que tal conducta podría ser relevante en el plano criminal, como apropiación indebida. Y esto, aun
cuando el arrendador financiero tuviera a su favor la opción de imponer la compra de los bienes.
Pues, es obvio que ésta sólo cabría como hipótesis, en el caso del simple incumplimiento
contractual no incriminable, por parte del arrendatario que no hubiera resuelto apropiarse
unilateralmente y sin más de aquéllos.
Así, pues, la posibilidad de que el leasing sea título hábil a los efectos del delito de apropiación
indebida no puede excluirse en modo alguno. Es como lo entiende, en general, la doctrina y la
propia jurisprudencia de esta Sala, cuando se refiere a "aquellas relaciones jurídicas, de carácter
complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el
uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine
una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo
mutuo, permuta o donación" (sentencias de 15 de noviembre de 1994 y 1 de julio de 1997, entre
otras). Supuestos, los de estas formas contractuales, muy distintos d e l q u e s e d a e n e l
arrendamiento financiero, en el que —siendo el uso lo cedido— el bien, que no ha salido del
dominio ajeno, permanece en poder del arrendatario en virtud de un título que implica, en
principio, obligación de devolver.
Este es, asimismo, el sentido en que se pronunció la muy citada sentencia de esta sala, de 9 de
julio de 1988, que caracterizó al leasing como contrato traslativo del uso y disfrute, que lleva
asociada una opción de compra. Contrato generador de un título que no habilita para obrar como
dueño y que no excluye, y menos por principio, que una ilegítima disposición en tal concepto pueda
ser constitutiva de apropiación indebida. En efecto, si no lo fue la del caso de la sentencia citada es
porque el acusado, arrendatario financiero, obró con error al constituir un gravamen hipotecario
sobre el bien, que había sido incorporado a un inmueble.
La LO 1/2015, de 30 de marzo, con entrada en vigor a partir del 1 de julio de 2015, ha modificado
el art. 252 del Código Penal, pasando a ser ahora el tipo en donde se incluye este comportamiento,
es decir, el delito de apropiación indebida, en el art. 253 del dicho Cuerpo legal. Este tipo delictivo,
señala en la actualidad lo siguiente:
1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya
estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en
perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier
otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido
confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos,
o negaren haberlos recibido.
2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno
a tres meses.
En el antiguo art. 252, antes de su modificación legal, las diferencias no solamente están
enmarcadas, por la desaparición de la apropiación por distracción, que ahora constituye el nuevo
delito de administración desleal, sino que de los anteriores objetos delitos, esto es, el dinero,
efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, desaparece dicho "activo
patrimonial" (que había dado lugar a la polémica acerca de si un bien inmueble podía ser objeto de
este delito), pero sigue incluyéndose el dinero como objeto hábil para la apropiación delictiva, en
contra de ciertas corrientes doctrinales, y con respecto a los títulos que posibilitan ese uso, el
Código Penal derogado exigía que tales objetos se hubieran «recibido en depósito, comisión o
administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren
haberlos recibido», y como hemos trascrito, ahora la LO 1/2015 señala: en depósito, comisión, o
custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la
obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, por lo que ha desaparecido el
término administración, pues es de esencia en el delito de administración desleal, y se ha
incorporado la mención custodia.
Esta Sala Casacional ha señalado (SSTS 370/2014, 905/2014, etc.) que en los casos en los que la
acción delictiva tiene por objeto el dinero, este es un bien fungible, y normalmente la posesión del
mismo convierte en propietario a su poseedor, ahora bien, cuando la entrega del dinero por el
perjudicado tiene por finalidad darle un concreto fin que es incumplido por el receptor, entonces
estamos ante un caso de distracción del dinero de contenido igualmente punible en la medida que
el receptor destina tal dinero a finalidades distintas y ajenas a aquéllas en cuya virtud se recibió el
dinero.
Del propio modo —añadimos ahora—, también hoy es posible un delito de apropiación indebida en
el caso del dinero, cuando dicha cantidad dineraria que es conferida al receptor con una finalidad
específica, no se cumple su destino, toda vez que el dinero se encuentra sujeto a un fin, y la
formal incorporación al patrimonio del sujeto activo del delito no puede evitar que la apropiación
indebida se produzca, puesto que el autor en realidad está infringiendo el deber de entregarlo o
devolverlo conforme a la naturaleza del contrato mediante el cual se produjo tal interina posesión.
En otras palabras, cuando el depositario recibe dinero con objeto de entregarlo a un tercero, existe
una formal incorporación a su patrimonio, ciertamente, pero tal incorporación lo es con la
obligación de devolver o entregar a un tercero dicha cantidad, de manera que su incumplimiento
produce la infracción de tal deber, lo que caracteriza este delito.
Por ello, se dice que así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio
ajeno es instantánea exteriorizador del animus rem sibi habendi, en la distracción de dinero se
requiere que se de un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha
objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo
definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el
"punto de no retorno" que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de
la apropiación en sentido propio.
Así, pues, desde esta perspectiva, el motivo no puede tener acogida.
Tampoco desde la invocada acción civil que el querellante ejercitó en su momento, conforme a sus
particulares intereses, lo que, en ningún caso, neutraliza el delito ya cometido con anterioridad.
Como recuerda el Ministerio Fiscal, con cita de la STS de 4.5.2001, la tipicidad subsiste, aun
cuando el arrendador financiero tuviera a su favor la opción de imponer la compra de los bienes,
interesando su pago completo. Es decir, el comportamiento en la jurisdicción civil por parte del
arrendador no puede convertirse en causa sobrevenida y supralegal de exclusión de la tipicidad. Al
margen de la coherencia de tal ejercicio de la acción civil, el delito precedente no puede
evaporarse. El delito se había consumado el 5 de julio de 2007 y el ejercicio posterior de la acción
civil el 10 de junio de 2008 no eliminaría la tipicidad.
Tampoco la falta de inscripción en el registro correspondiente.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar».
COMENTARIO FINAL
El delito de apropiación indebida viene siendo objeto de atención creciente por la jurisprudencia, a
la vista de su deficiente regulación y las polémicas doctrinales sobre el mismo, no paliadas —desde
nuestro modesto punto de vista— por la reforma penal del 2015, que ha dejado demasiadas
cuestiones abiertas a la interpretación.
El estudio del Derecho Civil (Derechos reales, Obligaciones y Contratos), valga la expresión, parece
obligado y, a menudo, se olvida. ¿Alguien recuerda que el art. 609 Código Civil establece los títulos
dominicales? Porque estamos hablando de apropiación, propiedad, ¿o no?
Aunque sobre títulos habilitantes, todo está abierto. Si no, consulten la STS —2.ª— 87/2015, de
11 febrero (Marchena), en un curioso caso de concesión de ayudas públicas, donde la entidad
adjudicataria previamente se había comprometido a compartir la subvención con otras entidades,
al corresponder a un proyecto de investigación conjunto, y, sin embargo, no lo hace. El título es
ese acuerdo previo, en la modalidad de distracción de fondos del delito de apropiación indebida. Así
se dice en FJ 2.º «(…) En definitiva, quien participa en la obtención de unas ayudas públicas y lo
hace en nombre propio, a través de la entidad de la que se es representante legal, pero, al mismo
tiempo, actuando como comisionado de otras dos empresas que así lo han pactado y a las que se
reconoce el derecho a participar en los fondos obtenidos, no puede quedarse para sí el importe de
la subvención pública obtenida. Se defrauda así la confianza de quienes han concebido una unión
estratégica para el diseño del proyecto candidato a la obtención de las ayudas y han facultado a
uno de ellos para el cobro de la cantidad abonada por el Ministerio de Industria, cantidad que luego
habrá de ser repartida entre los que hicieron posible el proyecto».
En especial, también ha sido objeto de estudio este delito en relación con el anterior delito de
administración desleal de patrimonio social del art. 295 CP/1995, hoy desafortunadamente
derogado y sustituido por el delito de administración desleal de patrimonio ajeno del nuevo art.
252 CP/2015.
En este punto, la jurisprudencia, para evitar el trato penal más benévolo a los administradores
sociales que pretendían que les fuera aplicado el delito de administración desleal de patrimonio
social del art. 295 CP/1995 en lugar del delito de apropiación indebida del art. 252 CP/1995 en su
modalidad de distracción, evolucionó desde el año 1998 (Caso «Argentia Trust» —últimamente
recordado con la reciente detención del empresario Mario Conde) a la actualidad—, al entender —
en sus primeros pronunciamientos— que estábamos en un concurso de normas (con metáforas
geométricas sobre los círculos concéntricos y secantes, «Caso Banesto» 2002) a la defensa actual
del concurso de delitos, sin que sea pacífico si es real o ideal. In extenso vide SEQUEROS/DOLZ,
Delitos societarios y conductas afines, La Ley (2013)
Tras la reforma penal del 2015 se ha suprimido en la conducta típica del delito de apropiación
indebida del art. 253 CP/2015 el verbo «distraer» con la intención de que las modalidades
tradicionales de distracción de dinero de la apropiación indebida pasen a ser castigadas en el nuevo
delito de administración desleal de patrimonios ajenos del art. 252 CP/2015. Sin embargo, este
delito requiere que el sujeto activo sea un administrador legal, convencional o designado por la
autoridad y que se trate de un patrimonio ajeno, requisitos que no siempre concurrirán, por lo que
la «distracción» no siempre encajará en el ámbito del delito de administración desleal y se tendrá
que volver a interpretar el término «apropiación de dinero», recogido en el art. 253 CP/2015 en
parecidas claves a la anterior «distracción», como ya ha avanzado la jurisprudencia al indicar que
hay apropiación cuando al dinero no se le da el fin para el cual ha sido entregado, lo cual es
distraerlo de su fin.
No creemos que la reforma penal 2015 haya despejado las dudas que generaba el delito de
apropiación indebida, aunque la jurisprudencia insista erróneamente en que el dinero es objeto de
apropiación cuando, en realidad, lo que es objeto de apropiación es su valor (v.gr. VIVES, 1993),
teniendo razón la doctrina (v.gr. BACIGALUPO, 2015) al decir que el legislador no ha comprendido
este delito cuando se refiere al dinero, el cual propiamente no puede ser objeto de apropiación
porque al ser una cosa fungible su transmisión implica ya su propiedad, por lo que no cabe
apropiarse de lo que es ya propiedad de uno, estando obligado el receptor no a devolver el mismo
dinero recibido sino otro tanto de la misma especie y calidad (cfr. arts. 1753 y 1170 CC). Por
ejemplo, ¿cometería este delito quién no devuelve el dinero entregado sino otro bien equivalente a
su valor, conforme al art. 1175 CC?
Para salvar esta controvertida cuestión, habrá que entender que aquellos que defienden que el
dinero puede ser objeto de apropiación, como lo hace la jurisprudencia y un sector doctrinal (v.gr.
CADENA, 2016), están realmente diciendo que el «valor» del dinero puede ser objeto de
apropiación.
Por último, en cuanto a los títulos hábiles para la comisión del delito de apropiación indebida,
también es de interés la lectura de la STS —2.ª— 65/2016, de 8 febrero (Conde-Pumpido Tourón)
relativo a la actividad de las Agencias de viajes en la venta de billetes aéreos.
En esta sentencia se afirma que «En una relación de comisión, como la concurrente en las agencias
de viaje para la venta de billetes aéreos, tanto la entrega del billete como el cobro del precio deben
considerarse actos hechos por la Agencia por cuenta del comitente, de modo que el comisionista
del servicio prestado solo puede considerarse propietario del concreto porcentaje, convenido como
comisión, del precio cobrado. El resto del precio recibido por cuenta del comitente pertenece desde
su cobro a éste, siendo el comisionista mero receptor y poseedor de su importe, con obligación de
entregarlo a su propietario, el comitente, por cuenta del cual actuaba. Es un título posesorio
idóneo para el delito de apropiación indebida.
La comisión o mandato mercantil, cuando es una comisión de venta, da lugar al delito de
apropiación indebida tanto si el apoderamiento se produce respecto del dinero de la venta, como si
lo apropiado es la propia cosa recibida para ser vendida».

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