sábado, 3 de septiembre de 2016

Ciberacoso sexual a menores

Ciberacoso sexual a menores o child grooming del artículo 183 bis CP/2010 o artículo 183 ter CP/2015: en caso de abuso o agresión sexual posterior rige el concurso de normas quedando absorbido por éste. Problemática del acceso por parte de los representantes legales del menor a
su cuenta abierta en una red social
Manuel-Jesús DOLZ LAGO Fiscal del Tribunal Supremo

Resumen
Problemática del acceso por parte de los representantes legales del menor a su cuenta abierta en una red social
RESUMEN DEL FALLO:
La sentencia (TS 864/2015, de 10 de diciembre) desestima los respectivos recursos del MF y de la
defensa, confirmando la condenatoria de la instancia por un delito de abusos sexuales del art. 183.1
CP y cinco delitos continuados de exhibicionismo del art. 185 CP.
DISPOSICIONES APLICADAS
Arts. 8.3, 183.1, 183 bis CP/2010 y 185 CP.
ANTECEDENTES DE HECHO
En el caso concreto enjuiciado, se relatan las actividades realizadas por el acusado ante varias
menores, primero enviándole una petición de amistad a la red social Facebook, que fue aceptada
por éstas y después, manteniendo contacto con las mismas a través de la red y proponiéndole
relaciones sexuales, al tiempo que les enviaba imágenes suyas desnudo y masturbándose. En una
ocasión, relata que tras la comunicación virtual a través de la red con una menor de 15 años tuvo
un encuentro físico en un parking con otra menor de 7 años, que acompañaba a aquella, a cuya
vagina accedió con su dedo.
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
En cuanto a la desestimación del recurso del MF, el cual pretendía también la condena por el delito
de child grooming del art. 183 bs CP/2010 además del delito de abuso sexual del art. 183.1 CP, por
entender que estábamos en presencia de un concurso real de delitos y no de un concurso de
normas, la sentencia en su FJ 1.º dice:
(«(…) el Ministerio Publico se apoya en un inciso del art. 183 bis del CP —"sin perjuicio de las
penas correspondientes a los delitos cometidos en su caso"— que interpreta en clave de concurso
real de delitos.
No podemos estimar el recurso del Fiscal.
Estamos ante dos conductas que tutelan un mismo bien jurídico. Esa constatación ya proporciona
un claro indicador de exclusión del concurso de delitos. La precisión legal —cláusula concursal—
que invoca el Ministerio Fiscal es argumento de peso pero no es rotundamente concluyente.
Permite otra lectura más armónica con la implícita prohibición constitucional del bis in idem (art.
25 CE), plasmada hoy en textos internacionales de directa aplicación. Tal cláusula obligaría a tomar
en consideración otras tipicidades cometidas, bien para imponer las respectivas penalidades (si
cabe el concurso de delitos: v.gr., amenazas,...), bien para desplazar a esta (si estamos ante un
concurso de normas). En este supuesto concreto esto último es lo que sucede. Los abusos o
agresión sexual consecuencia del acercamiento y aproximación obtenidos por los medios tipificados
en el art. 183 bis absorben a éste. El delito del art. 183 bis (actual 183 ter) es un delito de riesgo
que quedará absorbido cuando el resultado que se pretende prevenir se alcanza efectivamente: es
un caso de progresión delictiva.
Así lo declaró la STS 527/2015, de 22 de septiembre: el delito de lesión subsume al de peligro. Y
es que como dijo la STS 97/2015, de 24 de febrero, estamos ante un tipo de peligro en cuanto se
trata de un supuesto en el que el derecho penal adelanta las barreras de protección, castigando la
que, en realidad, es un acto preparatorio para la comisión de abusos sexuales a menores de 13
años, no requiere por lo tanto un contacto físico entre agresor y agredido...
... En este caso el legislador expresamente ha considerado que las conductas de ciberacoso sexual
son un acto ejecutivo de un nuevo delito que trasciende al mero acto preparatorio, aunque
participan de su naturaleza, por cuanto solo con el fin de cometer los delitos de abusos sexuales a
menores de 13 años puede entenderse típica la conducta)».
La sentencia de instancia lo razona impecablemente en el apartado 5.b del fundamento de derecho
sexto. Otra interpretación lesionaría el non bis in idem, si bien la holgura penológica que brinda el
actual art. 77.3 al aplicador permitirían mitigar, si no anular, las consecuencias de esa dualidad
punitiva difícilmente conciliable con la prohibición del bis in idem. Hay que reconocer, no obstante,
que desde una aproximación meramente literal la tesis del Ministerio Público aparece como la más
armónica con la cláusula legal invocada. La comparten sectores doctrinales, aunque no sin dejar de
reseñar su imposible cohonestabilidad con el tan citado principio esencial.
Cerremos el argumento de la mano de la citada STS 97/2015 que, aunque referida a otro delito
sexual, contiene un cuerpo de doctrina generalizable y da cuenta de las distintas opiniones
doctrinales: («Pues bien entre los posibles concursos entre ambas figuras delictivas, arts. 183 bis y
187.1. y 2, el primer precepto establece expresamente una cláusula concursal que posibilita la
aplicación del art. 183 bis sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos cometidos (art.
178 a 183 y 189) —aun cuando un sector doctrinal entienda que el legislador ha tipificado
expresamente actos preparatorios de los arts 178 a 183 y 189, como actos de tentativa de los
mismos delitos, por los que debiera aplicarse la regla de alternatividad del art. 8.4 CP, en caso de
que la aplicación del art. 183 bis privilegiase la respuesta penal frente a la tentativa del art. 183—.
Asimismo parte de la doctrina ha expresado sus críticas a esta regulación por entender que carece
de sentido castigar un delito de peligro si también se comete el delito de lesión. Por el contrario,
otro sector doctrinal precisa que son perfectamente compatibles la punición de un delito de peligro
y el correspondiente delito de resultado o lesión. Con el castigo del art. 183 bis se persigue
sancionar conductas que, amparadas en la facilidad del medio tecnológico, provocan un ciberacoso
sexual de la infancia con los otros tipos penales se castigan las agresiones sexuales, abusos
sexuales o pornografía infantil y estaríamos ante un concurso real de delitos, art. 73.
(...) La doctrina científica y jurisprudencia son contestes en considerar que el concurso de leyes se
produce cuando un mismo supuesto de hecho o conducta unitaria pueden ser subsumidos en dos o
más distintos tipos o preceptos penales de los cuales sólo uno resulta aplicable so pena de
quebrantar el tradicional principio del "non bis in idem". Distinto es el caso del concurso ideal de
delitos, que tiene lugar cuando también concurren sobre un mismo hecho varios preceptos
punitivos que no se excluyen entre sí, siendo todos ellos aplicables (SSTS. 1424/2005, de 5.12,
1182/2006, de 29.11, 1323/2009 de 30.12).
Entre uno y otro supuesto existe una diferencia esencial u ontológica que radica en que en el
concurso de normas el hecho o conducta unitaria es único en su vertiente natural y en la jurídica,
pues lesiona el mismo bien jurídico, que es protegido por todas las normas concurrentes, con lo
que la sanción del contenido de la antijuridicidad del hecho se satisface con la aplicación de una de
ellas, porque la aplicación de las demás vulneraría el mencionado principio del "non bis in idem".
En cambio, en el concurso ideal de delitos, el hecho lesiona distintos bienes jurídicos, cada uno de
los cuales es tutelado por una norma penal concurrente, de suerte que aquel hecho naturalmente
único es valorativamente múltiple, pues su antijuridicidad es plural y diversa, y para sancionar esa
multiplicidad de lesiones jurídicas es necesario aplicar cada una de las normas que tutelan cada
bien jurídico lesionado.
En definitiva, como recuerda la STS. 342/2013 de 17.4, el concurso de normas implica, por
definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo
de los tipos que convergen en la definición del concurso, es más que suficiente para agotar todo el
desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de su
fundamento la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico-penal
de la conducta. De no acoger las normas concebidas por el legislador para la solución de esos casos
de colisión de preceptos penales, se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del
hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad (cfr. STS 254/2011, 29 de
marzo)».
Por lo que respecta, a la desestimación del recurso de la defensa, que sostenía la nulidad de la
prueba consistente en los mensajes del acusado con una menor a través de la red social, a los que
se había accedido por la madre de ésta mediante las claves de la menor sin su consentimiento, la
sentencia comentada, si bien reconoce que no existen datos fidedignos que acrediten cómo la
madre obtuvo las claves de acceso pertenecientes a su hija, siendo presumible que lo fuera a
través de su hermana o de la propia menor, sostiene que sí hubo consentimiento posterior de la
menor.
El FJ 5.º dice: «(…) Aunque la Sala expresa que no se ha determinado cómo llegó a conocimiento
de la madre la clave a través de la que accedió a la cuenta de Faceboock de la menor, es palmario
que contaba con ella. Es presumible, hasta el punto de poder descartarse otra hipótesis que sería
inverosímil, que si la conocía no es a través de artilugios o métodos de indagación informática que
permitiesen su descubrimiento al margen de la voluntad de la titular de la cuenta. Es inferencia
fundada que la contraseña pudo ser conocida a raíz de una comunicación voluntaria de la propia
menor titular, bien directamente; bien a través de su hermana. Esta realidad nos sitúa en un
escenario peculiar. Lo mismo que no hay prueba ilícita cuando un interlocutor revela lo que bajo
compromiso expreso o tácito de confidencia o secreto, le comunica otro (aunque sean contenidos
del ámbito de privacidad) o cuando el receptor violando obviamente el deber natural —expreso o
tácito— de confidencialidad que, le liga con el remitente entrega una carta privada que desvela la
comisión de un delito a los agentes policiales; o incluso cuando esa misma carta es entregada por
el conviviente quien la recibió, tampoco en la hipótesis propuesta como más verosímil
(comunicación a través de la hermana) se puede hablar aquí de prueba inutilizable. Si la afectación
a la intimidad proviene de un particular que está autorizado para acceder a ese ámbito de
privacidad, que desvela, aunque abuse de la confianza concedida, no se activa la garantía
reforzada del art. 11.1 LOPJ.
b) Además estamos hablando de la madre —y no cualquier otro particular—. Es titular de la patria
potestad concebida no como poder sino como función tuitiva respecto de la menor. Es ella quien
accede a esa cuenta ante signos claros de que se estaba desarrollando una actividad
presuntamente criminal en la que no cabía excluir la victimización de su hija. No puede e l
ordenamiento hacer descansar en los padres unas obligaciones de velar por sus hijos menores y al
mismo tiempo desposeerles de toda capacidad de controlar en casos como el presente en que las
evidencias apuntaban inequívocamente en esa dirección. La inhibición de la madre ante hechos de
esa naturaleza, contrariaría los deberes que le asigna por la legislación civil. Se trataba además de
actividad delictiva no agotada, sino viva: es objetivo prioritario hacerla cesar. Tienen componentes
muy distintos las valoraciones y ponderación a efectuar cuando se trata de investigar una actividad
delictiva ya sucedida, que cuando se trata además de impedir que se perpetúe, más en una
materia tan sensible como esta en que las víctimas son menores.
c) No podemos tampoco ignorar que la menor titular de la cuenta no solo no ha protestado por esa
intromisión en su intimidad (lo que permite presumir un consentimiento o anuencia ex post), sino
que además ha refrendado con sus declaraciones el contenido de esas comunicaciones ya
producidas en lo que constituiría una prueba independiente de la anterior y no enlazada por
vínculos de antijuricidad, lo que autoriza su valoración plena y autónoma aún en el supuesto —que
no es el caso como hemos argumentado— de que aquélla se reputase inutilizable. Sería prueba
independiente, al haberse roto toda conexión de antijuricidad.
d) Una cosa es el acceso y otra desvelar el contenido. Que estaba autorizada a acceder lo
demuestra la posesión de la contraseña».
COMENTARIO FINAL
Sobre el child grooming del art. 183 bis CP/2010, la Sala 2.ª dictó una primera sentencia, la STS —
2.ª— 97/2015, de 24 febrero (Berdugo), que puede considerarse de referencia. Esta sentencia se
hacía eco de algunas opiniones doctrinales nuestras expresadas en el estudio inicial de este delito,
a raíz de la reforma penal del 2010, titulado «Un acercamiento al nuevo delito child grooming
entre los delitos de pederastia», Diario La Ley núm. 7575, martes 23 febrero 2011, dado que en
aquellas fechas no existía jurisprudencia. En concreto, se resaltaba que en el bien jurídico
protegido se tutela la indemnidad de los menores de trece años más que su libertad sexual, ya que
no la tienen a esa edad en aquellas fechas (ahora, tras la reforma penal del 2015, no la tienen los
menores de dieciséis años) y la no preceptividad que el contacto inicial sea tecnológico pudiendo
ser físico y posteriormente de forma sobrevenida devenir en tecnológico.
En aquél caso, en relación con un solo menor, se planteaba la relación concursal con la solicitud
sexual a cambio de remuneración del art. 187.1 CP/2010, resolviéndose a favor de este precepto
en virtud del concurso de normas del art. 8.4. CP, precisándose, por otra parte, que el art. 187.1
CP/2010 exige remuneración, requisito no establecido en el art. 183 bis CP/2010.
Ahora, en la sentencia comentada, que cita la 97/2015, la doctrina del Tribunal Supremo sobre
esta materia, tiene dos vertientes.
Una sustantiva, al desestimarse el recurso del MF, por entender la Sala en contra del criterio de la
Fiscalía y un sector doctrinal, que el delito de lesión de abuso sexual del art. 183.1 CP absorbe al
delito de peligro del child grooming del art. 183 bis CP/2010.
Y otra de carácter procesal, al desestimarse el recurso de la defensa, tras considerar la Sala que la
prueba de los mensajes del acusado con una menor a cuyas cuentas en las redes sociales se
accedió por la madre de ésta, que tuvo conocimiento de sus claves por medio desconocido, es
válida por ser consentido posteriormente por dicha menor el acceso.
Veamos ambas, brevemente.
En cuanto al aspecto sustantivo relativo al concurso de delitos entre el child grooming y el abuso
sexual, y no de normas. La Sala, a pesar de la dicción literal del art. 183 bis CP/2010, que
establece que las penas por el delito de child grooming se impondrán «sin perjuicio de las penas
correspondientes a los delitos en su caso cometidos», en las que fundaba su recurso el MF, si bien
reconoce la fuerza del argumento, desestima esta tesis al entender que estamos ante un mismo
bien jurídico protegido y ello obliga a considerar que el delito de peligro queda absorbido por el
delito de lesión para evitar el non bis in ídem. Por el contrario, entre la jurisprudencia menor, la
SAP Sección 1.ª Albacete 221/2015, de 22 septiembre, siguió la tesis del MF y no vio ninguna
dificultad en castigar por concurso de delitos separadamente el child grooming y el abuso sexual
posterior cometido con la misma menor «pues así lo prevé expresamente el art. 183 bis del CP»
(FJ 5.º in fine)
Pero volvamos a la Sala 2.ª, no compartimos el argumento de la Sala porque parte d e u n
presupuesto que no ha esclarecido cual es definir el bien jurídico protegido. La sentencia dice que
estamos ante un mismo bien pero no lo define ni determina. ¿Será la indemnidad de los menores,
a que se refiere al STS —2.ª— 97/2015, ya citada? Desde hace tiempo (v.gr. «Los delitos de
pederastia», Diario La Ley 7534 de 23-12-2010) venimos sosteniendo que estos delitos contra
menores tienen un bien jurídico colectivo ex art. 39.4 CE, la protección de la Infancia, y otro
individual o personalísimo cuando se produce sobre un menor concreto. Cierto sector doctrinal lo
ha reconocido, así en el child grooming y ya se habla de la «seguridad de la infancia en las TIC»
(GONZÁLEZ GASCÓN, 2010) o en el delito de distribución de pornografía infantil, se reconoce que
se afecta a «la dignidad de la infancia» (DE LA ROSA, 2011, con cita de GIMBERNAT) o según
Consulta FGE 3/2006, «la seguridad de la infancia y su dignidad», con recepción en jurisprudencia
Diario LA LEY, nº 8796, de 5 de julio de 2016, Nº 8796, 5 de jul. de 2016, Editorial LA LEY
5 / 6
menor (SAP —Sec.6.ª— Madrid 52/2010, de 3 febrero). Otro sector lo rechaza abiertamente (v.gr.
TAMARIT, 2011, VILLACAMPA, 2014).
Si el delito child grooming, hoy regulado en el art. 183 ter, párrafo 1.º CP, tiene como bien jurídico
protegido, la seguridad de la Infancia, se comprende que se castiguen independientemente los
delitos en su caso cometidos, como dice el mismo precepto legal, bien en concurso real o medial de
delitos y no sea aplicable el concurso de normas cuando afecta a dos o más sujetos pasivos,
como en este caso (Hecho probado 3.º), en el que el child grooming se tiene con una menor pero
se abusa de la amiga de ésta. La explicación que da la Sala, a la que parece habérsele pasado
desapercibido el hecho probado 3.º, para esa cláusula legal interpretando que se refiere a otros
delitos (v.gr. amenazas) o que es compatible con el concurso de normas, no es convincente, ya que
si se suprime esta cláusula la situación concursal sería la misma. No dejaría de plantearse la
problemática de los concursos de normas o de leyes y de delitos en caso de hechos plurales con
encaje en diferentes conductas delictivas.
Por eso, si se ha incluido por el legislador expresamente es para reforzar el concurso de delitos
cuando se da un delito de peligro contra un bien jurídico colectivo y otro de lesión contra un bien
individual en el mismo espectro delictivo ante dos o más sujetos pasivos, como es el caso de la
seguridad laboral (art. 316 CP —STS-2.ª— 25-4-2005, situación de riesgo para trabajadores
diferentes a los heridos o muertos). En parecidos términos, se desenvolvería la cláusula concursal
del art. 384 CP entre los delitos contra la seguridad vial, que viene a penar como un concurso ideal
de delitos (STS 11-6-2001) o en la contenida en el art. 328.5.º CP —delito ecológico— (MATA,
2010)
VILLACAMPA, 2014, admite el concurso de delitos en caso de pluralidad de víctimas cuando unas
padecen el abuso o agresión sexual y otras sólo el child grooming, pero no fundándose en el
carácter pluriofensivo del bien jurídico del delito sino en la diversidad de sujetos pasivos y lesión
producida.
Por otra parte, los aspectos estudiados en el recurso de la defensa, que también se desestima, son
de gran interés en cuanto afectan al alcance del derecho a la intimidad de los menores en relación
con las facultades de sus representantes legales ante las TIC y redes sociales. Una aproximación a
estas problemáticas puede verse en mi estudio «Algunas consideraciones sobre la entrada y
registro e intervenciones postales, telegráficas y telefónicas en el proceso penal de menores»,
publicado en el Anuario de Justicia de Menores, 2010, n.o X, págs. 11 a 50.
En el caso concreto, la sentencia opta por entender que la madre tenía legítimamente las claves de
acceso de la menor a sus redes sociales, bien por habérselas entregado ella misma o su hermana,
y que la conducta posterior de la menor consintiendo el acceso, valida la prueba así obtenida. No
se entra en el estudio de la alegación de la defensa, y resaltada por el fiscal en su informe, sobre
la aplicabilidad del art. 3.2 de la L.O. 1/1982, al entenderse tácitamente que no resulta del factum,
ya que la madre entregó los mensajes a la policía y no autorizó a ésta a que entrara en el perfil de
la menor en la red social para hacerse con dichos mensajes, contenido de la norma citada, que se
refiere al consentimiento por escrito del representante del menor en relación con el art. 2.2.º de la
misma Ley (validez del consentimiento del titular del derecho para autorizar la intromisión en su
honor, intimidad y propia imagen).

No hay comentarios:

Publicar un comentario