martes, 6 de septiembre de 2016

Blanqueo de capitales

Blanqueo de capitales. Absolución de dos familiares del narcotraficante acusados porque desconocían el origen ilícito del dinero. Aparente concurrencia en la investigación entre el fiscal y el juzgado de instrucción
Manuel-Jesús DOLZ LAGO
Fiscal del Tribunal Supremo
Resumen
Comentario a la sentencia de la Sala Segunda (Penal) del Tribunal
Supremo, de 15 de abril de 2016. Ponente: Miguel Colmenero Menéndez de
Luarca
RESUMEN DEL FALLO
La sentencia comentada (STS 317/2016, de 15 de abril) revoca parcialmente la sentencia de
condena de la Audiencia Provincial de Pontevedra (S 35/2015, de 24 de febrero) por delito de
blanqueo de capitales y dicta segunda sentencia en la que absuelve a dos acusados.
DISPOSICIONES APLICADAS
Art. 24.1 CE. Art. 301.1 CP/10.
ANTECEDENTES DE HECHO
En el caso concreto enjuiciado, se describen hechos comprendidos entre los años 1995 y 2003, en
los que un narcotraficante se vale de sus familiares para que figuraran como titulares formales de
bienes inmuebles, muebles e inversiones con un montante total de 600.000 euros adquiridos con
el dinero procedente del narcotráfico.
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia, en síntesis, en cuanto a los familiares
absueltos se expresa en el FJ 2.º: «(…) Distinta consideración merecen los hechos mencionados en
el apartado 2.6, relativos a la adquisición de la finca conocida como DIRECCION000 . Pues, con
independencia de otras posibles consideraciones, es lo cierto que no puede considerarse probado
que el dinero que se dice empleado en su adquisición proceda del tráfico de drogas cuando en los
mismos hechos probados se declara que el recurrente se dedicaba a esa actividad ilícita desde
diciembre de 1995 y la adquisición tuvo lugar en febrero de ese mismo año, es decir, con
anterioridad a su inicio. Tampoco puede considerarse probado, por lo tanto, que los acusados María
Purificación y su esposo Carlos Antonio pudieran saber que la finca había sido adquirida con dinero
de esa procedencia. Esa cantidad, pues, deberá excluirse de la suma total de dinero invertido y se
acordará la absolución de los anteriores.
No es la misma la conclusión respecto de la inversión de cantidades para la construcción de una
vivienda en esa finca. Ningún aspecto delictivo relacionado con el delito de blanqueo de capitales
se desprende de la obtención del préstamo hipotecario. Sin embargo, el dinero invertido con
anterioridad, por importe de 120.141,70 euros, que se declara probado que fue entregado por el
recurrente y su esposa a la empresa constructora, no podía tener otro origen que el tráfico de
drogas, por las mismas razones antes expuestas, es decir, la inexistencia de otra fuente de
ingresos que pudiera considerarse como una alternativa razonable. El Tribunal tiene en cuenta
también la prueba testifical, pues la gerente de la empresa constructora manifestó que el
recurrente entregó en metálico la cantidad de 10.000.000 pts. al aceptar la obra, y que controlaba
la ejecución de la misma junto con su esposa. Como es bien sabido, no es posible valorar
nuevamente una prueba testifical sustituyendo la valoración efectuada por el Tribunal que
presenció su práctica.
Esta última operación no afecta a los citados María Purificación y su esposo Carlos Antonio, pues no
se declara probado que la conocieran y que intervinieran en la misma. En cuanto al préstamo
hipotecario, no tienen otra intervención que el otorgamiento de un poder tres años antes a favor
del recurrente y de su esposa, y dado que no podían entender que la finca había sido adquirida con
dinero procedente del tráfico de drogas, porque en el momento de la adquisición no se ha probado
que se hubiera iniciado tal actividad delictiva, no puede existir participación en un acto de
blanqueo por el hecho de facilitar al recurrente y a su esposa, mediante el mencionado poder, la
disposición sobre la finca y la obtención de un préstamo hipotecario sobre la misma. Actos que,
como sugiere el propio recurrente, pudieran haber tenido encaje en otras figuras delictivas, en
cuanto pudieran suponer la ocultación de bienes ante la posibilidad de un embargo por la acción de
la Justicia, pero en no en el blanqueo de capitales.
Finalmente, en cuanto a la adquisición del vehículo a nombre de Juana, aun cuando el dinero
procediera del tráfico de drogas llevado a cabo por el recurrente, no se describe en el hecho
ninguna intervención del mismo.
Por todo lo dicho, el motivo se estima de modo parcial, exclusivamente para excluir de los hechos
probados que la cantidad que se dice invertida en la adquisición de la finca DIRECCION000 y los
25.362,71 euros ingresados en cuanta en los años 1999 y 2000 procedieran del tráfico ilegal de
drogas. Y se estima igualmente en lo que se refiere a la condena de los acusados María Purificación
y su esposo Carlos Antonio, que serán absueltos en segunda sentencia».
COMENTARIO FINAL
El voto particular del magistrado Varela a la STS -2.ª- 345/2014, de 24 abril (Del Moral), resume
la evolución legislativa del delito de blanqueo en los siguientes términos: «2.- Como es harto
sabido, la evolución legislativa de esta modalidad delictiva comenzó con referencia a los tipos
delictivos de tráfico de drogas. El antecedente de la actual regulación se encuentra en la reforma
penal de la Ley Orgánica 1/1988 , de 24 de marzo (LA LEY 560/1988), que incorporó al Código
Penal de 1973 (LA LEY 1247/1973) una modalidad de receptación específica (art.546 bis f )
referida al aprovechamiento de las ganancias obtenidas mediante el tráfico ilícito de drogas. La
exigencia de probanza del delito contra la salud era inequívoca.
La reforma realizada mediante la Ley Orgánica 8/1992 , de 23 de diciembre (LA LEY 3588/1992),
que, a su vez, incorporó al Código las previsiones de la Convención de las Naciones Unidas contra
el Tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, hecha en Viena el 10-12-1988, y de
la Directiva del Consejo de 10 de junio de 1991 relativa a la prevención de la utilización del
sistema financiero para el blanqueo de capitales (arts. 344 bis. h y 344 bis. i CP 1973 [LA LEY
1247/1973]) mantuvieron el mismo referente, es decir, el tráfico ilícito de drogas y los beneficios
obtenidos por ese medio delictivo, pero situando el blanqueo específico en la rúbrica de los delitos
contra la salud. La exigencia de probanza también en esta fase del delito contra la salud resultaba
clara.
El Código Penal de 1995 en su artículo 301 (LA LEY 3996/1995) acabó con la doble sede
(receptación genérica y receptación en drogas). No obstante el Código Penal mantuvo diversidad de
tratamiento, agravando el caso de origen en drogas.
Modificado en parte por la Ley 15/2003 que amplió el delito base, eliminando la exigencia de
gravedad en el delito origen de lo blanqueado y por Ley 5/2010 que aún extendió la cobertura
típica determinado como origen una casi abstracta actividad delictiva en vez de referirse a u n
delito.
Por otra parte la agravación se impone en el 301 párrafo segundo en el que se establece la pena se
impondrá en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos
relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en
los artículos 368 a 372 de este Código. En estos supuestos se aplicarán las disposiciones
contenidas en el artículo 374 de este Código».
Señalada esta evolución legislativa, es importante destacar la abundante problemática que
presenta este delito tanto en el ámbito procesal (probatorio) como sustantivo, habiendo recibido
fuertes críticas doctrinales y jurisprudenciales (cfr. v.gr. MUÑOZ VILLAREAL, «El delito de blanqueo
de capitales y los delitos contra la Hacienda Pública», Revista jurídica de Castilla y León, núm. 34,
septiembre 2014)
En el ámbito probatorio, sin duda, sus dificultades se determinan por la necesidad de acreditar el
tipo subjetivo, es decir, el conocimiento de origen ilícito de dinero utilizado para el blanqueo así
como la utilización de este dinero para lavarlo, esto es, para ocultar o encubrir su origen ilícito o
ayudar al partícipe en la infracción antecedente eludir su responsabilidad, no el mero uso o
consumo ordinario (v.gr. SSTS -2.ª- 83 y 350/14 (Monterde), 809/14 (Palomo) y 265/15 (Conde-
Pumpido Tourón)
De ahí, que la jurisprudencia, desde antiguo, STS -2.ª- 755/1997 recordada por múltiples
sentencias, v.gr. STS -2.ª- 91/2014 (Conde-Pumpido Tourón), haya establecido unos criterios
valorativos para este delito anclados en la prueba indiciaria, que se reiteran en casi todas las
sentencias por blanqueo y que, inexorablemente, haya llevado a un número de sentencias
inusualmente absolutorias en los últimos tiempos. De cuarenta y cinco sentencias dictadas por el
Supremo desde el año 2014 a principios del 2016, once han sido absolutorias, total o parcialmente,
es decir, el 24,4 %. Algo que contrasta con el 90 % de sentencias confirmatorias de condenas a
que se refería ZARAGOZA, en su comentario al art. 301 CP en el año 2010 (GÓMEZ NIETO
(Director) Comentarios al Código Penal, Lex Nova, 2010).
Por sólo citar a partir del año 2014, véanse SSTS -2.ª- 182/14 (Monterde), 615/14 (Andrés),
653/14 (Martínez Arrieta), 659/14 (Andrés), 408/15 (Del Moral), 515/15 (Varela), 535/15
(Varela), 690/15 (Varela), 238/16 (Palomo), 257/16 (Jorge Barreiro) y 317/16 (Jorge Barreiro).
Ello, con independencia de votos particulares absolutorios como los emitidos por el magistrado
Varela en SSTS -2.ª- 345/14 —el cual considera, en contra de sus elaboraciones en relación con la
presunción de inocencia que exige al Tribunal de instancia no que «dude» sino que «pueda dudar»,
estima sin embargo que no es dable exigir al acusado en este delito que «pueda conocer el origen
ilícito» sino que «conozca»— y 220/15 (ambas, ponencias de Del Moral) o el emitido por el
magistrado Martínez Arrieta en la STS -2.ª- 165/16 (Jorge Barreiro).
Junto con ello, en los últimos tiempos, los recursos de la Fiscalía casi en su totalidad s e
desestiman, total o parcialmente, v.gr. SSTS -2.ª- 245/14 (Sánchez Melgar), 350/14 (Monterde),
487/14 (Jorge Barreiro), 653/14 (Martínez Arrieta), 408/15 (Del Moral) y 535/15 (Varela), si bien
algunos de estas desestimaciones responden a la cada vez más inconmovible posición
jurisprudencial contraria al delito continuado en el blanqueo, que ha llevado a desde «tolerar» esa
continuidad apreciada en la instancia (v.gr. STS -2.ª- 839/14 (Martínez Arrieta) a ser tan
beligerante como para entender que debe rechazarse de oficio, sin que nadie la alegue, según STS
-2.ª- 165/16 (Jorge Barreiro)
Es evidente que la reforma penal del 2010, dejando claro la punición del autoblanqueo, ya
apuntada de forma contradictoria por la jurisprudencia (v.gr. STS -2.ª- 245/14 (Sánchez Melgar),
que se ha pretendido clarificar didácticamente en varias sentencias, v.gr. S T S - 2.ª- 809/14
(Palomo) o 265/15 (Conde-Pumpido Tourón), no ha sido suficiente para despejar el estado de
incertidumbre en esta materia (v.gr. STS -2.ª-165/16 (Jorge Barreiro) con voto particular Martínez
Arrieta, para quién el autoblanqueo queda reservado a los casos en el que patrimonio ilícito no ha
sido objeto de un proceso penal a través de la condena del delito antecedente (tipicidad,
punibilidad, responsabilidad civil y decomiso)
Pero si son muchos los problemas probatorios, no menos son los sustantivos, dado que se ha
tachado a este delito de poco respetuoso con los principios penales de taxatividad, a la vista de la
amplitud de los delitos contemplados como antecedentes, encerrados en la expresión «actividad
delictiva», críticas que se han expresado también a nivel jurisprudencial, en especial, en
resúmenes generales de la propia jurisprudencia y en los votos particulares citados.
Sobre estas cuestiones, nos referíamos a nuestros comentarios a las SSTS -2.ª- 279/2012, de 9
abril (Maza) —blanqueo de capitales procedente del delito de estafa—, publicado en Diario LA LEY
7919 de 10 septiembre 2012; 487/2014, de 9 junio (Jorge Barreiro) Caso Isabel Pantoja o caso
Blanqueo. Pieza Separada del Caso Malaya, publicado en el Diario LA LEY 8367, de 1 septiembre
2014; 491/2015 (Palomo). Caso Parquesol. Blanqueo vinculado al uso de información privilegiada
bursátil, publicado en el Diario LA LEY 8661, de 9 diciembre 2015, a los que nos remitimos.
Pero, lo que quisiéramos destacar es que a la vista de las dificultades aplicativas de este delito, que
impiden en cierto modo, cumplir en nuestro país con las directrices internacionales sobre la
materia (v.gr. inicialmente art. 3 de la Convención de Viena de 1988 y con posterioridad
numerosa, en especial, Convenio Estrasburgo, 1990), ¿no se debería profundizar más en la nueva
regulación del decomiso autónomo y su procedimiento? (véase una síntesis en mi estudio «El
procedimiento de decomiso autónomo tras la reforma de 2015», en monográfico Especial reforma
Código Penal 2015, Wolters Kluwer-LA LEY, abril 2015) o, tal vez, ¿no habría que afrontar un
nuevo cambio legislativo, con la mejora de la Ley 10/2010, de 28 abril, de prevención del blanqueo
de capitales y de la financiación del terrorismo y del art. 301 CP/2010?

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