domingo, 27 de marzo de 2016

Tentativa inacabada de homicidio: violencia de género



Tentativa inacabada de homicidio: violencia de género
Manuel-Jesús DOLZ LAGO Fiscal del Tribunal Supremo
LA LEY 1117/2016
RESUMEN DEL FALLO
La sentencia estima parcialmente el recurso de la defensa y absuelve por el delito de tentativa inacabada de homicidio manteniendo la condena por el delito de quebrantamiento de medida cautelar.
DISPOSICIONES APLICADAS
Arts. 138 (LA LEY 3996/1995), 16.1 (LA LEY 3996/1995) y 62 CP (LA LEY 3996/1995)
ANTECEDENTES DE HECHO
En el caso concreto enjuiciado, son hechos probados los siguientes: «ÚNICO.- A J. B. M., sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 20.11.2013, mediante auto de fecha 1 de noviembre de 2013 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 1 de Muros en el marco de las diligencias previas núm. 1076/2013, se le agravó la medida cautelar de alejamiento y prohibición de comunicación adoptada en el ámbito de las diligencias previas núm. 760/2013 seguidas ante el mismo Juzgado, en el sentido de imponer al acusado (…), la prohibición de aproximarse a M. L. O., su ex pareja, a su domicilio o a su centro de trabajo, a una distancia inferior a 1.000 metros, así como acudir a la localidad de Outes, y de comunicarse con ella por cualquier medio, durante la causa, con implantación de una pulsera o dispositivo electrónico de control telemático, siendo advertido de la obligación de portar la pulsera impuesta en todo momento y de las consecuencias de su incumplimiento. Resolución que le fue notificada personalmente el mismo día y al día siguiente se le notificó el auto de fecha 2 de noviembre de 2013 dictado en las referidas actuaciones.
A pesar de ser conocedor de las prohibiciones referidas y de las consecuencias de su incumplimiento, y con intención de acabar con la vida de M. L. O., el procesado realizó los siguientes hechos.
El día 15 de noviembre de 2013 se trasladó a la localidad de Valença do Miño (Portugal) donde trató de comprar un arma de fuego, adquiriendo finalmente varios cuchillos. Dejó de encontrarse localizado a través del sistema de control indicado el 17 de noviembre de 2013 a las 19:10 horas, siendo su última posición GPS en Portugal junto a la carretera A-55 Tui. En la tarde del 17 de noviembre de 2013, después de haber adquirido los cuchillos y de desprenderse de la pulsera, se desplazó con su vehículo matrícula (…) a la localidad de Outes, acercándose a una distancia inferior a 1.000 metros al lugar de trabajo de M. L., y se ocultó tras unos árboles esperando que M. apareciese. M. pasó por allí pero J. B. no hizo nada al comprobar que aquélla iba siempre acompañada. Llevando dos cuchillos en las manos, uno de ellos con una hoja de 27 cm (otros tres en el vehículo de su propiedad) y ocultando su rostro con un pasamontañas se agazapó en una-maizal sito a unos 5 metros de la puerta del lugar de trabajo de M. esperando el momento en que ésta estuviera sola para acuchillarla y provocar su muerte. Sobre las 16:45 horas del día 18 de noviembre de 2013 agentes de la Guardia Civil le sorprendieron escondido en dicho maizal antes de lograr su propósito, procedieron a su detención no pudiendo impedir que se hiciera tres cortes en el cuello que solo afectaron al tejido celular subcutáneo sin lesión de grandes vasos(sic)».
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia, en el FJ 1.º, apartado 1.º, resume la jurisprudencia sobre el particular, concluyendo tras una exposición un tanto confusa de las teorías aplicables para la delimitación de la tentativa en relación con los actos preparatorios (subjetiva y ¿formal/material objetiva?), lo siguiente:
«(…) En la STS núm. 1791/1999, de 20 de diciembre (LA LEY 5122/2000), se reiteraba la corrección de este criterio, razonando que "la doctrina científica a la luz del vigente Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995), también actualmente propugna la necesidad de apoyarse en varios criterios complementarios que de forma integrada permitan cubrir la lagunas que surgen cuando se utilizan de forma individualizada, y de remarcar el carácter prioritario del criterio de creación de peligro para el bien jurídico, esto es, la tesis objetivo-material. De este modo los criterios son en definitiva: 1.º) La creación de un peligro para el bien jurídico, lo cual implica que ha comenzado la realización del contenido del injusto típico, como criterio prioritario. 2.º) La toma en consideración de ciertos actos que sin ser todavía la acción descrita en el tipo se ligan a ella de forma inmediata, sin estados intermedios, tanto desde un punto de vista espacio-temporal como finalístico, encaminándose a la realización del tipo. Y 3.º) La consideración del plan del autor, en un papel secundario, al no valorarse por sí mismo en su dimensión subjetiva, sino como medio para determinar la inmediatez de ciertos actos pre-típicos en relación con la acción típica estrictamente considerada. En conclusión: han de considerarse actualmente actos ejecutivos de acuerdo con esta doctrina, aquellos que suponen ya una puesta en peligro siquiera remoto para el bien jurídico, incluso cuando no constituyan estrictamente hablando la realización de la acción típica, siempre que en tal caso se encuentren en inmediata conexión espacio-temporal y finalístico con ella. Concepción que hoy se acomoda también al concepto de tentativa del art. 16.1.º en el vigente Código Penal (LA LEY 3996/1995)". Aunque alguna sentencia posterior, la STS núm. 120/2009, de 9 de febrero (LA LEY 3354/2009), precisó que en nuestro sistema penal "Nadie cuestiona que el derecho penal no puede sancionar todo peligro de afección de un bien jurídico cuando aquél se muestra todavía lejano o poco intenso". Con lo cual se vuelve a la exigencia doctrinal de un peligro inmediato para el bien jurídico protegido.
Esta doctrina ha sido seguida posteriormente, de modo sustancial, por la STS núm. 1479/2002, de 16 de setiembre (LA LEY 10206/2003), la STS núm. 357/2004, de 19 de marzo (LA LEY 1307/2004), la STS núm. 77/2007, de 17 de febrero, la STS núm. 214/2011, de 3 de marzo (LA LEY 14272/2011), y la STS núm. 234/2012, de 16 de marzo (LA LEY 40208/2012). En esta última se finalizaba afirmando que la jurisprudencia ha exigido como "requisitos para afirmar que la ejecución del delito se ha iniciado los siguientes: a) que haya univocidad, es decir, que tales actos exteriores, sean reveladores, de modo claro, de esa voluntad de delinquir; b) que exista ya una proximidad espacio-temporal respecto de lo que, en el plan del autor, habría de suponer la consumación del delito; c) y éste es el criterio que ha de marcar la última diferencia entre los actos preparatorios y los de ejecución: que esa actuación unívoca y próxima en el tiempo y en el espacio sea tal que en su progresión natural conduzca ya a la consumación, es decir, que si esa acción continúa (no se interrumpe) el delito va a ser consumado. Es entonces cuando puede decirse que ya hay un peligro para el bien jurídico protegido en la norma penal..." (SSTS 1479/2002, 16 de septiembre (LA LEY 10206/2003) y 227/2001, 29 de noviembre)».
Para el caso concreto, en el apartado 2.º del FJ 1.º afirma: «La Audiencia Provincial consideró que estos hechos eran constitutivos de una tentativa de homicidio. Sin embargo, de las teorías antes mencionadas sobre la distinción de actos preparatorios y actos de ejecución que ya darían lugar a la tentativa, solo la teoría puramente subjetiva apoyaría la tesis del Tribunal de instancia. Sin embargo, para la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia de esta Sala, la intención de matar no supone todavía inicio de la ejecución, ni está cercana, en sí misma, a tal inicio. Los actos realizados, en el caso, solo son unívocos desde la perspectiva del plan del autor. Pero no suponen la ejecución de la conducta típica (teoría formal-objetiva), ni puede decirse que supusieran un peligro inmediato para el bien jurídico, ni tampoco que entre ellos y la realización de alguno de los elementos del tipo existiera una inmediatez que excluyera la necesidad de actos o fases intermedias (teoría material-objetiva). En realidad, de la descripción de los hechos probados se desprende que el acusado recurrente ya había ejecutado la misma conducta el día anterior, sin llegar a iniciar siquiera la aproximación exigida por el ataque con las armas que portaba; que en esta ocasión, la mujer no había salido del lugar de trabajo; que se ignora si salía habitualmente por ese mismo lugar; que se ignora la hora a la que solía hacerlo y si todos los días era la misma; que tampoco se sabe si las condiciones en las que salía a la calle facilitaban el ataque, de manera que pudiera considerarse inmediato, temporo-espacialmente, al hecho de su salida; que se ignora, en ese sentido si solía salir sola o acompañada; que se ignora igualmente si, de haber salido a la calle, el acusado habría iniciado el acercamiento físico necesario para el ataque con las armas que portaba, o si, tal como ocurrió el día anterior, no habría hecho nada.
Existe, por lo tanto, un amplio espacio de indefinición entre los actos realizados y el inicio de ejecución directamente y por hechos exteriores que exige la definición legal de la tentativa»
Finalmente, apoya esta solución en los precedentes, que no estiman tentativa, de la STS —2.ª— 1791/1999, de 20 diciembre (cuando un asaltante a un mensajero intenta asaltarle de nuevo pero no consigue su propósito al percatarse antes el mensajero de su presencia) y STS —2.ª— 214/2011, de 3 marzo (LA LEY 14272/2011) (quien provisto de una pistola ametralladora cargada y lista para disparar, con la intención de acabar con la vida de su ex pareja, se dirige a las inmediaciones de su centro de trabajo pero huye de la zona al detectar la presencia de la policía), rechazando la esgrimida por la Fiscalía, la STS —-2.ª— 1071/2013, de 17 julio, en la que se confirma la condena por tentativa de asesinato a un miembro de ETA que es sorprendido en el portal de la vivienda de la víctima provisto con una pistola cargada y preparada para disparar. Entiende la Sala 2.ª TS que no es aplicable esta sentencia porque los miembros de ETA tenían información de los hábitos de su víctima, que permite la inexistencia de actos intermedios entre la espera y el inicio de la ejecución, resultando de ello un peligro inmediato para el bien jurídico protegido, aspecto que consideran no se da en el caso concreto enjuiciado.
COMENTARIO FINAL
En el Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, fundado por Cuello Calón en 1948, publicación de referencia e inexcusable consulta, en 1989, fascículo I, se publicaba una reseña dentro de la sección Revistas de revistas, págs. 461-462, del estudio de SONNEN, Bernd-Rüdeger y HANSEN-SIEDLER, Thomas, titulado «La delimitación de la tentativa respecto de los actos preparatorios y de la consumación» publicado en Juristische Arbetisblätter.
De dicha reseña destaco sólo las conclusiones de los autores (negrita mía): «(…) advierten los autores, la importancia práctica de la delimitación radica sobre todo en que la frontera entre los actos preparatorios y tentativa decide la respectiva cuestión de impunidad o punibilidad. Tanto del tenor literal de la norma como su génesis y finalidad contribuyen a precisar tal delimitación: el legislador exige una combinación de criterios objetivos y subjetivos, así como una relación con el tipo en concreto. Sobre esta base entienden que no puede encontrarse ninguna fórmula de delimitación válida con carácter general, si bien esto no quiere decir que ésta carezca totalmente de sentido, pues puede tener una función de orientación»
La lucha contra la violencia de género no sólo se libra en la calle sino también en los despachos de los juristas. Adaptar las categorías jurídicas penales, muchas veces objeto de pura especulación teórica, a la finalidad de la norma, cual es la efectiva protección de los derechos fundamentales y libertades de las víctimas ex art. 9.2 CE (LA LEY 2500/1978), no parece una tarea fácil pero es la tarea inexcusable de los fiscales y magistrados en la aplicación del derecho al caso concreto, para no dejar impunes conductas delictivas o no castigar conductas no delictivas.
Me explico.
RODRÍGUEZ MUÑOZ, en su estudio «La punición de los actos preparatorios», publicado en el Anuario de Derecho Penal y Ciencias penales, tomo XXI, fascículo II, mayo-agosto, 1968, págs. 300, recuerda la observación formulada por Bockelmann ante la Gran Comisión alemana a propósito de la discusión relativa a la tentativa de participación: «nuestra auténtica tarea no es la de preocuparse de lo que puede llegar a ser castigado, sino de lo que, según las posibilidades, no debe ser penado» (negrita mía)
Los hechos de este caso los puede releer el amable lector. Un individuo sujeto a una medida cautelar de alejamiento por violencia de género decide matar a su ex pareja. Para ello, lógicamente tras una labor informativa previa, se aproxima a su lugar de trabajo armado con dos cuchillos, se cubre el rostro y se agazapa en un maizal esperando a la víctima. Finalmente, no consigue su propósito al ser detenido por la policía.
¿Debe ser castigado o no este hecho? Esa es la primera pregunta que tenemos que hacernos y acudir al sentido común, recuerdo una obra de Luis SILVELA (1839-1903) titulada El Código penal y el sentido común (1886). ¿Es un hecho reprobable penalmente, justifica la detención? ¿Qué más hay que esperar antes de que la víctima sufra irremediablemente el ataque homicida? o ¿es lícito adelantar la barrera de protección penal considerando que ante ese hecho estamos en presencia de una tentativa, quizás inacabada?
La tesis de la Fiscalía y del Tribunal de instancia calificaron el hecho de tentativa inacabada de delito de homicidio pero la Sala 2.ª TS, tras esgrimir teorías más o menos acertadas sobre la cuestión (subjetiva y objetivas formal/material), se inclina por dejar impune el hecho al estimar que no hubo proximidad ni riesgo para el bien jurídico protegido, criterio éste ciertamente dirimente del debate doctrinal (v.gr. tesis de BELING y de CARRARA, que giran sobre este concepto) pero problemático ya que tanto puede abonar la tesis condenatoria como la absolutoria en función a cómo interpretemos si lo acontecido y probado representan o no esa proximidad espacio temporal que ponga en peligro la vida de la víctima.
El lector decidirá donde está el sentido común en el Derecho penal en este caso o si «el sentido común no es nada común» (VOLTAIRE, 1694-1778)

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