domingo, 27 de marzo de 2016

Discurso del odio: delitos de enaltecimiento del terrorismo y de humillación o menosprecio a sus víctimas



Discurso del odio: delitos de enaltecimiento del terrorismo y de humillación o menosprecio a sus víctimas
Manuel-Jesús DOLZ LAGO Fiscal del Tribunal Supremo

LA LEY 1116/2016
RESUMEN DEL FALLO
La sentencia estima parcialmente el recurso y condena por un delitos de humillación o menosprecio a sus víctimas del art. 578 CP, dejando sin efecto lo referido al enaltecimiento del terrorismo.
DISPOSICIONES APLICADAS
Arts. 578 (LA LEY 3996/1995) y 579 bis CP (LA LEY 3996/1995)
ANTECEDENTES DE HECHO
En el caso concreto enjuiciado, son hechos probados los siguientes: «El acusado Maximo, utilizaba como perfil abierto de la red social "Facebook" el de "Avispado", con ID NUM000, asociada a la IP NUM001 de la Compañía "ONO".
Dicha IP tenía como domicilio de instalación el del acusado, sito en la CALLE000, NUM002 de Bellreguard (Valencia) a través de cable MODEM, siendo titular su abuela materna Bibiana.
En dicha red, publicitó los siguientes mensajes y fotografías referentesa determinadaspersonas condenadas por pertenecer a la organizaciónterrorista "GRAPO" y a otras que habíansido víctimas de delitos deterrorismo. En concreto se pueden reseñar:
1) El 07/06/2013 escribió en su muro de Facebook: "Libertad paralos presos políticos", sobre un enlace de Youtube: "PCE (r) y GRAPO 35años de resistencia". Y como cita del Bola : "Somos los que no alcanzaremos el mar pero permaneceremos en la lluvia
La persona conocida como " Bola " es Jesus Miguel, ejecutoriamente condenado entre otras muchas por sentencia firme dictada por el Tribunal Correccional de París de fecha 29/04/2004 por delito de colaboración con organización terrorista, entre otros.
2) El 30/07/2013 insertó una fotografía de Aurelio con la leyenda "preso político de los GRAPO, Libertad Compañero Aurelio fue condenado, entre otras, por sentencia no 45/2009, de 2 de junio, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal, firme el 22/06/2009, como autor, entre otros delitos de uno de integración en banda terrorista, GRAPO, en calidad de dirigente.
3) El 20/08/2013, con la imagen de dos sobres de cartas remitidas a Aurelio y Blanca "¡HONOR I GLORIA COMPANYS!"'. "Ese día será porque vosotros habéis sido".
Blanca fue condenada entre otras, por sentencia no 55/2006, de 27 de octubre, firme el 27 de noviembre de 2006, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal, entre otros delitos, por el de pertenencia a banda armada, por su integración en la banda terrorista GRAPO.
4) El 18/12/2013 subió una fotografía de Catalina, con el siguiente comentario: "Ha salido en libertad la compañera Catalina BIENVENIDA CAMARADA! HONOR I GLORIA! "
Catalina fue condenada, entre otras, por sentencia no 27/1998, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de fecha 06/05/1998, firme el 20 de noviembre de 1998, entre otros delitos, por el de pertenencia a banda armada, por su integración en la organización terrorista GRAPO.
5) El 17/01/2014 comentó una fotografía de Jacinto con las siguientes frases "GORA ETA LIBERTAD PRESOS POLÍTICOS, Jacinto MEJOR MUERTO".
6) El 31/01/2014 publicitó una fotografía con la leyenda "ETA EUSKADI TA ASKATASUNA " añadiendo que el zulo de Dionisio tenía más metros cuadrados que donde viven muchísimos españoles.
7) El 1 de abril, en una imagen de Milagros reseñó: "Exterminada en prisión Presa Comunista del PCE (r) ".
Milagros fue condenada por sentencia de fecha 14/04/2011 firme el 20/02/2012, por delito de pertenencia a banda terrorista por su pertenencia a la organización GRAPO.
En la diligencia de entrada y registro practicada en su domicilio el10/05/2014, autorizada por el Juzgado de Instrucción de Gandía, no 3, se encontraron, entre otros efectos:
- Tres cartas dirigidas al acusado remitidas por Aurelio desde el centro penitenciario de Algeciras y dos de Blanca desde la prisión de Jaén II.
- Dos libros de Laureano, nombre artístico de Plácido, condenado por sentencia no 8/2014, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal, por delito de enaltecimiento del terrorismo del artículo 578 CP (LA LEY 3996/1995)».
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
De la doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia, destacamos que en sus FF.JJ. 1.º y 2.º: recuerda que: «(…) El castigo del enaltecimiento del terrorismo persigue la justa interdicción de lo que tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (v.gr. SSTEDH de 8 de Julio de 1999, Sürek vs. Turquía, y de 4 de Diciembre de 2003, Müslüm vs. Turquía), como nuestro Tribunal Constitucional (STC 235/2007, de 7 de noviembre) y esta misma Sala (STS 812/2011, de 21 de julio) vienen denominando en sintonía con una arraigada tendencia de política criminal «discurso del odio»: alabanza o justificación de acciones terroristas. Comportamientos de ese tenor no merecen la cobertura de derechos fundamentales como la libertad de expresión (art. 20 CE) o la libertad ideológica (art. 16 CE), pues el terrorismo constituye la más grave vulneración de los derechos humanos de la comunidad que lo sufre; su discurso se basa "en el exterminio del distinto, en la intolerancia más absoluta, en la pérdida del pluralismo político y, en definitiva, en generar un terror colectivo que sea el medio con el que conseguir esas finalidades" (STS 224/2010, de 3 de marzo). Como destaca la STS 676/2009, de 5 de junio, no se trata de criminalizar opiniones discrepantes sino de combatir actuaciones dirigidas a la promoción pública de quienes ocasionan un grave quebranto en el régimen de libertades y daño en la paz de la comunidad con sus actos criminales, atentando contra el sistema democrático establecido.
La humillación o desprecio a las víctimas, por su parte, afecta directamente, a su honor y, en definitiva, a su dignidad, ( arts. 18.1 y 10 CE) perpetuando su victimización que es como actualizada o renovada a través de esa conducta. Tampoco la libertad ideológica o de expresión, pueden ofrecer cobijo a la exteriorización de expresiones que encierran un injustificable desprecio hacia las víctimas del terrorismo, hasta conllevar su humillación. (…)
El delito de enaltecimiento del terrorismo exige publicidad ("... por cualquier medio de expresión pública o difusión...."). No así el tipo de humillación a las víctimas de aquél (".... o la realización de actos que entrañen descredito, menosprecio o humillación de las víctimas...").
TERCERO.- Reclama el recurrente, con razón según se deriva de lo últimamente expuesto, un examen diferenciado y contextual de las siete expresiones que se recogen en los hechos probados y que han motivado su condena. Todas y cada una de ellas fueron incorporadas a una red social de difusión en ocasiones comprendidas entre el 7 de junio de 2013 y el 1 de abril de 2014.
(…)
Coincidimos con Ministerio Fiscal y recurrente en negar relevancia penal a las frases que se enuncian bajo los apartados 1 a 4 y 7. No se patentiza en ninguna de ellas con la intensidad y claridad exigibles, capaz de desterrar todo equívoco o ambigüedad, un prevalente ingrediente laudatorio, sino más bien sintonía ideológica con determinados presos en el sentido de coincidencia de objetivos políticos —que no necesariamente de medios—, así como solidaridad con su situación de privación de libertad o camaradería nacida de vínculos ideológicos. La mera etiquetación de preso político, con comportar connotaciones muy inexactas cuando se está hablando de acciones terroristas, no encierra necesariamente un elemento de alabanza de esas conductas no amparado por la libertad de expresión por no comportar estímulo —expreso o tácito— a su reproducción (STS 843/2014, de 4 de diciembre que se invoca acertadamente en el recurso). Nos movemos en el territorio de lo penalmente tolerable que tampoco se desborda ni por la petición de liberación de personas condenadas por integración en una banda terrorista ni por la expresión —pretendidamente lírica— de un día de honor; o una muy elemental, simple y gruesa manifestación de burda crítica al sistema penitenciario.
Hay que acoger el motivo parcialmente negando relieve penal a cinco mensajes.
CUARTO.- Un juicio muy diferente merecen las expresiones difundidas los días 7 y 31 de enero de 2014 (apartados 5 y 6 del factum). En ellas se lanza un lacónico pero inequívoco y muy utilizado grito de aliento a una banda terrorista —VIVA (GORA) ETA—, que se apostilla con sendos comentarios que, excediendo de lo meramente desafortunado(donde quiere baldíamente la defensa confinarlas) integran claras manifestaciones vejatorias, humillantes y hasta despiadadas para dos concretas víctimas de actos terroristas que adquirieron gran notoriedad pública por la generalizada solidaridad que despertaron en la ciudadanía. "Jacinto, MEJOR MUERTO": son cinco escasas palabras pero concentran unas tales dosis de odio y desprecio que ineludiblemente han de activar los mecanismos penales de tutela. No menos crueldad asoma a través del comentario adobado de cierto sarcasmo cínico sobre las dimensiones del zulo donde Dionisio estuvo recluido meses: la comparación con los metros cuadrados de algunas viviendas en época de crisis económica, es algo más que un parangón poco atinado: también emerge de manera inequívoca un gesto despectivo minusvalorando hasta la humillación el sufrimiento de tal víctima del terrorismo: las circunstancias de su secuestro son notoriamente conocidas y azuzan la sensibilidad del carácter más rudo.
No es exigible una especie de animus singularizado de buscar específica y exclusivamente humillar a esas dos víctimas como si fuese un añadido al dolo genérico: basta con conocer el carácter objetivamente humillante y vejatorio de las expresiones consideradas aislada y contextualmente, y asumirlo y difundirlo haciéndolo propio. La doctrina más moderna y también el Código Penal de 1995 han abandonado las añejas construcciones sobre elementos subjetivos especiales en los delitos paralelos de injuria y calumnia, levantadas sobre una frágil base gramatical (el término en interpretado en clave finalística). La teoría del animus iniuriandi en los delitos de injuria y calumnia ya se abandonó. Basta un dolo genérico. Cosa distinta es que el contexto, el momento, el tono, las circunstancias hayan de tenerse en cuenta al evaluar la idoneidad del texto para evidenciar humillación o desprecio.
La explicación ofrecida —reacción de enfado ante el cierre de una cuenta en una red social— ni justifica la conducta, ni difumina el dolo. No puede hablarse de una especie de animus imprecandi o de manifestaciones imprecativas como opuestas a las ilativas (en distinciones profusamente usadas en otros contextos normativos para debatir sobre los delitos de injuria y calumnia). Por más que los medios de comunicación modernos de la mano de las TICS aceleren la difusión de mensajes escritos hasta acercarlos en su dinámica a las manifestaciones verbales por su rápida génesis y transmisión inmediata, sigue siendo factor relevante a la hora de evaluar el tipo subjetivo y el contexto que se trate de expresiones escritas: exigen en todo caso cierta mayor reflexión pues se prestan a ser releídas antes de la difusión, al modo de las que se denominaron injurias ilativas.
Uno de esos dos mensajes reputados delictivos además iba acompañado de una apostilla implícitamente desafiante que demuestra el conocimiento de la antijuricidad que anidaba en la frase: ahora ya podéis cerrarme también esta cuenta.
Por fin y a mayor abundamiento, estamos ante dos mensajes diferentes en dos fechas distintas: transcurren casi dos semanas entre uno y otro, lo que desmiente la hipótesis aducida como auto-disculpa de un mero impulso momentáneo, no contenido y luego revocado (que en todo caso, tampoco excluiría el carácter delictivo de los hechos: dolo y conducta impulsiva son compatibles).
El silencio del acusado ante alguna pregunta no es elemento decisivo como lo presenta la defensa. No hace si no confirmar lo que se deduce del texto.
Son dos las víctimas humilladas. No podemos plantearnos, pues es tema no debatido, si podría hablarse de dos infracciones diferentes: el carácter supraindividual que se destacó antes abonaría la tesis contraria. En todo caso es cuestión no suscitada, aunque no pueda orillarse este dato totalmente pues es elemento individualizador ex art. 66 CP.
No puede dudarse de la publicidad que, además, en esa modalidad delictiva no se exige. Pero es que en todo caso la difusión a través de una red social (internet) la convierte en accesible a un potencialmente indiscriminado número de personas. Tampoco puede aceptarse la minimización que pretende el recurrente cifrando los seguidores de su cuenta: afortunada, explicable y ciertamente escasos, pero más que suficientes para haber de publicidad a efectos penales. En la reforma de 2015 la difusión a través de redes sociales se convierte en tipo agravado (art. 578.2).
Por otra parte no es exigible que la víctima llegue a tener conocimiento de la conducta.»
COMENTARIO FINAL
Desgraciadamente, cada vez cobran hoy día más fuerza los delitos relacionados con el «discurso del odio», si bien se reserva la denominación de «delitos de odio» a figuras autónomas, como las del art. 510 CP (LA LEY 3996/1995), en relación con el delito de enaltecimiento del terrorismo y humillación a las víctimas del art. 578 CP (LA LEY 3996/1995), que siendo un exponente del discurso del odio, propiamente, no se denominan «delitos de odio».
También, en la actualidad, cada vez más surgen cuestiones relacionadas con ambas figuras delictivas, propias de este discurso del odio, como el caso de los titiriteros de Madrid, que se sigue en la Audiencia Nacional y en el que se barajan en la instrucción penal ambos tipos penales.
Ante estas figuras delictivas, art. 578 y 510 CP, hay que recordar que el uso de la denominación «delitos de odio» se reserva al art. 510 CP y no al art. 578 CP, aunque éste como delito de terrorismo sea una clara manifestación del discurso del odio. La terminología «delitos de odio» forma parte del lenguaje del Consejo de Ministros de Maastricht, en el que los Ministros de Asuntos Exteriores de los 55 Estados Miembros de la OSCE acordaron mantener información y estadísticas sobre «delitos de odio» y enviar un informe con esta información a la OSCE de manera periódica. Fuente: Movimiento contra la Intolerancia, Materiales Didácticos núm. 5. La lucha contra los Delitos de Odio en Europa, 2005, pág. 10.
La Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa (OSCE) define los delitos de odio como: «toda infracción penal, incluidas las infracciones contra las personas y la propiedad, cuando la víctima, el lugar o el objeto de la infracción son seleccionados a causa de su conexión, relación, afiliación, apoyo o pertenencia real o supuesta a un grupo que pueda estar basado en la «raza», origen nacional o étnico, el idioma, el color, la religión, la edad, la minusvalía física o mental, la orientación sexual u otros factores similares, ya sean reales o supuestos».
Para una completa, exhaustiva y excelente recopilación de materiales sobre esta materia, véase AGUILAR GARCÍA, M.A. (Director) Manual práctico para la investigación y enjuiciamiento de delitos de odio y discriminación, Generalitat de Catalunya. Centre d´Estudis Jurídics i Formació Especializada, Barcelona, 2015.
En relación con el delito de humillación a la víctimas de terrorismo del art. 578 CP, ya advertíamos en nuestro estudio doctrinal «Las actuaciones del Ministerio Fiscal en defensa de la dignidad de las víctimas del terrorismo», en Diario LA LEY, núm. 7302, 14 diciembre 2009, sobre la necesidad de deslindar en el art. 578 CP las dos figuras delictivas que encierra, por un lado, el enaltecimiento del terrorismo y, por otro lado, la humillación de las víctimas.
Nos congratulamos que esta sentencia transite por la senda clarificadora que corresponde a la función nomofiláctica de la Sala 2.ª TS para que sirva de guía en la interpretación y aplicación de las normas penales en un contexto donde las libertades de opinión y expresión no deben de considerarse su contrapunto sino el marco en el que el precepto penal se asienta tutelándolas.

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