lunes, 11 de enero de 2016

«Club de cannabis». Delito contra la salud pública. Cultivo compartido y consumo individual



Caso «Club de cannabis». Delito contra la salud pública. Cultivo compartido y consumo individual
Manuel-Jesús DOLZ LAGO
Fiscal del Tribunal Supremo
Tribunal Supremo
Sala 2.ª, de lo Penal, n.º 484/2015, de 7 septiembre.
Ponente: D. Antonio Del Moral García

RESUMEN DEL FALLO
La sentencia estima el recurso del MF y condena, revocando la absolutoria de la instancia que se había fundado en la apreciación de un error invencible de prohibición y la atenuante de escasa entidad del hecho. El Supremo considera que el error es vencible y mantiene la atenuante en determinado caso.
DISPOSICIONES APLICADAS
Arts. 14 y 368 CP.
ANTECEDENTES DE HECHO
E n el caso concreto enjuiciado, son hechos probados la constitución de una
asociación o club de cannabis, que tenía como finalidad, entre otras, el cultivo
y consumo de la droga entre sus socios.
DOCTRINA DEL TRIBUNAL
SUPREMO
La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia, después de varios FFJJ que tratan de centrar la materia objeto del recurso del MF en base a consideraciones previas, con cita del importante precedente jurisprudencial constituido por la STS —2.ª— 1377/1997, de 17 noviembre (Bacigalupo), se expresa en lo FFJJ 10.º y 11.º de la primera sentencia, en los siguientes términos: «DÉCIMO.- Volvamos al supuesto analizado. La magnitud de las cantidades manejadas, el riesgo real y patente de difusión del consumo, la imposibilidad de constatar con plena certidumbre la condición de consumidores o usuarios de la sustancia, así como de controlar el destino que pudieran dar al cannabis sus receptores desbordan no solo los términos más literales en que se desarrolla esa doctrina (que no es lo fundamental como recuerda la sentencia de instancia atinadamente), sino sobre todo su filosofía inspiradora.

No se trata de imputar a los responsables de la Asociación el mal uso por parte de algunos socios o el incumplimiento de sus compromisos; es que precisamente esa incapacidad de controlar inherente a la estructura creada comporta el riesgo de difusión que quiere combatir el legislador penal. Por supuesto que a los directivos de la Asociación no se les puede atribuir responsabilidad por el hecho de que un socio haya hecho entrega a persona no consumidora de parte de la sustancia; o si la vende traicionando sus obligaciones asociativas.

Pero sí son responsables de crear la fuente de esos riesgos incontrolables y reales
cuando se manejan esas cantidades de sustancia que se distribuyen a doscientas noventa
personas cuyas actitudes o motivaciones no pueden fiscalizarse.

Hay un salto cualitativo y no meramente cuantitativo, como pretende el Tribunal a
quo, entre el consumo compartido entre amigos o conocidos, —uno se encarga de
conseguir la droga con la aportación de todos para consumirla de manera inmediata
juntos, sin ostentación ni publicidad—; y la organización de una estructura metódica, institucionalizada, con vocación de permanencia y abierta a la integración sucesiva y escalonada de un número elevado de personas. Esto segundo —se capta intuitivamente— es muy diferente. Aquello es asimilable al consumo personal. Esta segunda fórmula, en absoluto.

Se aproxima más a una cooperativa que a una reunión de amigos que comparte una afición perjudicial para la salud, pero tolerada. Estamos ante una actividad nada espontánea, sino preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo que no puede considerarse “reducido” y que permanece abierto a nuevas y sucesivas  incorporaciones. Uno de los requisitos exigidos para considerar la atipicidad del consumo compartido, es la exclusión de actividades de almacenamiento masivo, germen, entre otros, de ese “peligro” que quiere desterrar el legislador.

Se hace por todo ello muy difícil admitir que no se considere favorecimiento del consumo la apertura de esa modalidad de asociación a un número indiscriminado de socios.

Ningún pronunciamiento jurisprudencial, ni aun los más flexibles, han amparado el aprovechamiento colectivo de una plantación fuera de los estrictos términos antes expuestos. No puede convertirse una asociación de esa naturaleza en una suerte de cooperativa de distribución de la sustancia estupefaciente prohibida. No lo consiente el ordenamiento jurídico globalmente considerado. Precisamente por ello podrían generarse llamativas paradojas: negar la incardinación de supuestos como éste en el art. 368, a lo mejor llevaría a aflorar otras tipicidades (legislación especial de contrabando).
UNDÉCIMO.- El anterior desarrollo no obsta a que puedan quedar al margen del derecho penal acciones que en una primera aproximación encajarían —como el consumo compartido— en los amplísimos contornos de la descripción típica del art. 368 CP pero en las que, como en éste, no se detecten las razones que motivan esa punición por faltar la alteridad. Se trataría, como en el consumo compartido, de actuaciones asimilables al autoconsumo, aunque se prediquen de una colectividad. No quiere decir ello que tales conductas se acomoden a la legalidad. Entre la atipicidad o irrelevancia penal de una conducta y su licitud desde el punto de vista de la globalidad del ordenamiento jurídico media un trecho. Hay conductas ilícitas —el cultivo de estas sustancias lo es siempre que no se cuente con la debida autorización (art. 8.1 de
la Ley 17/1967 ya citada que también evoca el Fiscal en su recurso)—, que pueden quedar fuera del ámbito de lo punible en esta como en tantas otras materias. De la falta de trascendencia penal no puede derivarse sin más la conformidad con el ordenamiento jurídico.

En primer lugar hay que proclamar que la actividad desarrollada por los conocidos
como clubs sociales de cannabis, asociaciones, grupos organizados o similares no será
constitutiva de delito cuando consista en proporcionar información; elaborar o difundir
estudios; realizar propuestas; expresar de cualquier forma opiniones sobre la materia;
promover tertulias o reuniones o seminarios sobre esas cuestiones. Sí traspasa las fronteras penales la conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente
a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar. También cuando la economía
del ente se limite a cubrir costes. La filosofía que late tras la doctrina jurisprudencial
que sostiene la atipicidad del consumo compartido de sustancias estupefacientes
también puede alcanzar, en otro orden de cosas, a la decisión compartida de cultivo de la conocida como marihuana para suministro en exclusiva a ese grupo de consumidores
en condiciones congruentes con sus principios rectores que hacen asimilable esa actividad no estrictamente individual al cultivo para el autoconsumo. Se distancia
así esa conducta tolerable penalmente de una punible producción por estar puesta al servicio del consumo de un número de personas indeterminado ab initio y abierta a
incorporaciones sucesivas de manera más o menos indiscriminada y espaciada, mediante la captación de nuevos socios a los que solo se exige la manifestación de ser usuarios para hacerlos partícipes de ese reparto para un consumo no necesariamente compartido, inmediato o simultáneo.

Evaluar cuándo aquélla filosofía que inspira la atipicidad de la “compra compartida” puede proyectarse sobre supuestos de cultivo colectivo es una cuestión de caso concreto y no de establecimiento seriado de requisitos tasados que acabarían por desplazar la antijuricidad desde el bien jurídico —evitar el riesgo para la salud pública— a la fidelidad a unos protocolos cuasi-administrativos pero fijados jurisprudencialmente. Pueden apuntarse indicadores, factores que iluminan a la hora de decidir en cada supuesto y que son orientadores; pero no es función de la jurisprudencia (como sí lo sería de una hipotética legislación administrativa de tolerancia) establecer una especie de listado como si se tratase de los requisitos de una licencia administrativa, de forma que la concurrencia, aunque fuese formal, de esas condiciones aboque a la inoperancia
del art. 368; y la ausencia de una sola de ellas haga nacer el delito. Eso significaría
desenfocar lo que se debate de fondo: perfilar la tipicidad del art. 368. Se castiga la promoción del consumo ajeno, pero no la del propio consumo. La actividad que, aun siendo colectiva, encaje naturalmente en este segundo ámbito, por ausencia de estructuras puestas al servicio del consumo de terceros, no son típicas.

Desde esas premisas son indicadores que favorecerán la apreciación de la atipicidad
el reducido número de personas que se agrupan informalmente con esa finalidad,
el carácter cerrado del círculo, sus vínculos y relaciones que permiten conocerse entre
sí y conocer sus hábitos de consumo y además alcanzar la certeza más allá del mero
compromiso formal exteriorizado, de que el producto se destina en exclusiva a ese
consumo individual de quienes se han agrupado, con la razonable convicción de que
nadie va a proceder a una redistribución o comercialización por su cuenta, los hábitos
de consumo en recinto cerrado. Quedaría definitivamente ratificada esa estimación,
aunque no sea este dato imprescindible, si el cultivo compartido va seguido de un consumo compartido. La ausencia de cualquier vestigio de espíritu comercial u obtención de ganancias por alguno o por varios; la absoluta espontaneidad y por supuesto voluntad libre e iniciativa propia de quienes se agrupan, (lo que permite excluir los supuestos en que se admite a un menor de edad que carecerá de madurez para que su consentimiento en materia perjudicial para la salud como ésta pueda considerarse absolutamente informado y por tanto libre) son otros factores de
ponderación.

No se trata tanto de definir unos requisitos estrictos más o menos razonables, como de
examinar cada supuesto concreto para indagar si estamos ante una acción más o menos
oficializada o institucionalizada al servicio del consumo de terceros (aunque se la presente como modelo autogestionario), o más bien ante un supuesto de real cultivo o consumo compartido, más o menos informal pero sin pretensión alguna de convertirse en estructura estable abierta a terceros. Algunas orientaciones al respecto pueden ofrecerse, pero en el bien entendido de que finalmente habrá que dilucidar caso a caso la presencia o no de esa condición de alteridad, aunque aparezca camuflada bajo una ficticia apariencia de autogestión.

El número poco abultado de los ya consumidores de cannabis concertados, que adoptan ese acuerdo de consuno; el encapsulamiento de la actividad en ese grupo (lo que no excluye una adhesión posterior individualizada y personalizada de alguno o algunos más nunca colectiva ni fruto de actuaciones de proselitismo, propaganda o captación de nuevos integrantes); así como la ausencia de toda publicidad, ostentación —consumo en lugares cerrados— o trivialización —tal conducta, siendo atípica, no dejará de ser ilícita—, ayudarán a afirmar esa atipicidad por asimilación al cultivo al servicio exclusivo del propio consumo.

En el supuesto ahora analizado un reducido núcleo de personas organiza, y dirige la estructura asociativa. Disponen y preparan toda la intendencia, abastecimiento, distribución, control, cultivo, ... y ponen tales estructuras al servicio de un grupo amplio e indiscriminado de usuarios que se limitan a obtener la sustancia previo pago de su cuota y de su coste. Eso es facilitar el consumo de terceros. Hay distribuidores —aunque sean también consumidores— frente a simples consumidores receptores. Esa forma de distribución es conducta no tolerada penalmente. Tratándose de consumo, que no de cultivo, compartido habrá que estar a las pautas reiteradas en la jurisprudencia bien entendidas, es decir, no como requisitos sine qua non, sino como criterios o indicadores que orientan en la tarea de discriminar entre el autoconsumo colectivo y la facilitación del consumo a terceros. Lo decisivo no es tanto el ajustamiento exacto a esos requisitos, a modo de un listado reglamentario, cuanto la comprobación de la afectación del bien jurídico en los términos en que el legislador quiere protegerlo. Si no, degradaríamos el bien jurídico —salud pública— convirtiendo anómalamente el delito en una especie de desobediencia a la jurisprudencia. El ataque a ese bien jurídico penalmente tutelado no depende tanto de que se hayan cumplimentado formalmente todas esas exigencias o no, de modo que si faltase cualquiera de ellas (local cerrado; consumo inmediato...) ya necesariamente quedaría invadido el campo penal, como de otros rasgos de mayor fuste de los que aquellos son meros indicadores.

El primer motivo del recurso del Fiscal merece ser acogido con la consecuencia de dictar una segunda sentencia tras la casación de la emanada de la Audiencia»
En la segunda sentencia, de amplitud inusitada para la naturaleza de estas sentencias,
con diez Fundamentos Jurídicos, se desarrolla sobre todo, la apreciación del error de prohibición vencible en sus FFJJ 4.º y 5.º. Los votos particulares se extienden en consideraciones sobre los límites de la tipicidad en estos supuestos, que entienden deben ser fijados por la jurisprudencia de forma clara; sobre la impunidad de los hechos por el carácter invencible del error de prohibición así como la no exigibilidad de otra conducta y la irrevocabilidad de la sentencia absolutoria en este caso.

COMENTARIO FINAL

La sentencia indicada, de 100 folios, es importante
por ser una sentencia del Pleno y por abordar con prudencia y ponderadas frases,
a las que no es ajeno el delicado trabajo del ponente en un escenario de eximios juristas,
un tema de gran actualidad, cual es el de el tratamiento jurídico de los clubs de cannabis, que han proliferado en nuestro país y, como se recoge en uno de los votos particulares, haciéndose eco de una reunión en el Senado el día 28 octubre 2014, afecta alrededor a 150.000 usuarios, según el representante en dicha reunión de la Plataforma de Asociaciones y Usuarios de Cannabis —PAUC—. También, hay que resaltar que la extensa sentencia del Pleno contiene sendos votos particulares de algunos de los magistrados partidarios de dotar a la Sala 2.ª de unas funciones más bien legislativas, al reclamar una mayor precisión y concreción en su pronunciamiento sobre los límites de la tipicidad penal de las actividades de estos clubs, límites que —en realidad— son competencia del legislador y no de los juzgadores, que deben atenerse al caso concreto en función a la casuística, como acertadamente, por fin, tras el presumible intenso debate de la deliberación, decidió la mayoría.

Pero, ya se sabe, como hemos criticado en otras ocasiones, de las «veleidades legislativas », dicho sin acritud, de un sector de la Sala 2.ª TS, so pretexto de su función
nomofiláctica o interpretativa de las normas penales, la cual —como se ha visto
en no pocas ocasiones— excede el ámbito puramente jurisdiccional para invadir competencias legislativas, aspecto éste que no se oculta en la misma Sala 2.ª cuando se
presume por ella de cambios legislativos gracias a su «avanzada» jurisprudencia o
cuando algunos de sus destacados miembros, bien recompensados, han formado
parte de comisiones de expertos prelegislativas, cuya labor ha cuajado en leyes que
ellos mismos tienen que interpretar —cuestión que ha criticado el TEDH porque afecta
a la imparcialidad objetiva de los jueces—. Práctica que ha obviado a la venerable Comisión General de Codificación (Ministerio de Justicia), cuyo patente ostracismo pretende remediarse ahora mediante el Real Decreto 845/2015, de 28 septiembre, al
término de esta legislatura (¿será cuestión de campaña electoral?) por el mismo gobierno que la ha puenteado tanto tiempo.

Real Decreto, provocado por un Ejecutivo en agonía, que, con un rimbombante referente histórico, destaca sus virtudes decimonónicas tan evidentes en la época de la codificación como olvidadas ahora que andamos tan necesitados de una racionalización de la labor legislativa ante el tsunami legislativo de los últimos tiempos, el cual no ha dejado títere con cabeza y ha modificado desde sus cimientos todo nuestro ordenamiento jurídico, quizás para cambiar todo para que nada cambie (c.fr. Il Gattopardo, Tomassi di Lampedusa (1.ª edición Giancomo Feltrinelli Editore, Milano, Italia, Noviembre 1958), que llevó al cine Luchino Visconti en 1963, sobre la época decimónica del Risorgimiento italiano —1860-1910—, en la que agonizaba
la aristocracia del Ancien régime ante la revolución industrial)

En la sentencia comentada, cuya lectura íntegra se recomienda, proveyéndose del
no poco tiempo necesario para ello, dada su extensión, el lector encontrará hasta
llegar al núcleo de la cuestión, que se centra en los FFJJ 10.º y 11.ª de la primera
sentencia (tipicidad de la conducta probada) y FFJJ 4.º y 5.º de la segunda sentencia
(concurrencia del error de prohibición vencible y no el invencible, que se apreció
en la absolución de la instancia), abundante argumentación jurídica sobre el delito
contra la salud pública, en su configuración como delito de peligro abstracto, crítica
de su amplia descripción típica, referencias a la imposibilidad de solventar la problemática planteada en el estricto plano nacional por ser tributarios de la normativa
internacional y europea, así como apuntes sobre el confuso y poco comprendido error
de tipo y de prohibición del art. 14 CP, en otros tiempos con terminología más clara
pero menos técnica «error de hecho y de derecho» (véase CUELLO CALÓN, 1968
429 y ss. con abundantes citas históricas — PACHECO, comentando el CP 1848 y monográficas— FERRER SAMA, 1941), al que nos hemos referido en otros comentarios jurisprudenciales anteriores (c.fr. Diario LA LEY 8020 de 21 febrero 2013, a propósito del comentario de la STS —2.ª— 835/2012, de 21 octubre (Giménez) sobre la ablación del clítoris de una bebé y la ineficacia del error de prohibición fundado en factores culturales que vulneran derechos humanos universalmente reconocidos. Sentencia por cierto, contradicha por la STS —2.ª— 939/2013, de 16 diciembre (Soriano), so pretexto de déficits probatorios y con un importante voto particular del actual presidente de la Sala, también comentada por nosotros en el Diario LA LEY 8264 de 5 marzo 2014).

¿Quién puede desconocer hoy día que el cultivo y consumo de una droga, por muy
blanda que sea, es una actividad sujeta al control de las leyes, pudiendo derivar en
ilícito y, en su caso, en delictivo? Sólo desde posiciones increíble o imprudentemente
ingenuas puede sostenerse la candidez del hecho. ¿A nadie se le ocurrió en este caso, fiscal y tribunal, que estamos ante un obvio fraude de ley ex art. 6.4 CC por parte de los acusados? Lo digo porque en los escritos de este caso no se menciona este precepto integrado en la eficacia general de las normas jurídicas, el cual es clave para la resolución del mismo, que tanto pivota sobre la vencibilidad o no del error de prohibición ex art. 14.3 CP, que determinó que en la instancia la balanza se inclinara a favor de la absolución, al considerarlo invencible, y que en la casación se impusiera la condena atenuada al estimarlo vencible. Se descartó el más correcto error de tipo defendido por el fiscal, quizás porque hubiera quedado impune la conducta si se consideraba vencible, al no admitirse modalidad imprudente en este delito.

Esto no obstante, tenemos que reconocer que es cierto que quizás sea necesaria una
reforma legislativa tanto penal como administrativa para clarificar el tratamiento jurídico de estos clubs, reconducir su actividad material a la benemérita que proclaman en sus estatutos (¿ingenuos?) y evitar fraudes de ley (el fiscal denunció en su recurso que los acusados acumulaban en seis meses 10 toneladas de cannabis, ¿qué les parece?
¿una nimiedad?)

Fraudes que lesionan el bien jurídico protegido de la salud pública, que no es
otra que la de los ciudadanos individuales socialmente considerados, como extensión
del concepto de salud que en 1945 avanzara Stampar y después asumiera la OMS, como «completo bienestar físico psíquico y social y no sólo la ausencia de enfermedad o achaque». Aunque, quizás, también es cierto, que todo depende de lo que se entienda por «completo bienestar físico, psíquico y social» hoy día, en el que la pluralidad de lo opinable tiene que ceder ante la seguridad de lo punible, según nuestras leyes y el estado actual de la ciencia.


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