lunes, 11 de enero de 2016

Abuso sexual a una menor de cuatro años de edad

Mi amigo Manuel Jesús Dolz me envía una serie de artículos suyos que han aparecido en el diario LA LEY,  de 11 de enero de 2016. este es el primero de ellos.



Caso «interés superior del menor y malas
sentencias». Abuso sexual a una menor de
cuatro años de edad

Manuel-Jesús DOLZ LAGO
Fiscal del Tribunal Supremo
Tribunal Supremo
TS Sala Segunda, de lo Penal n.º 181/2015, de 1 abril.
Ponente: D. Perfecto Andrés Ibáñez
RESUMEN DEL FALLO

La sentencia desestima el recurso de la acusación particular contra sentencia absolutoria de un delito de abuso sexual de una menor de cuatro años edad por parte del compañero sentimental de su madre, a pesar delapoyo del MF al motivo relativo a vulneración de la tutela judicial efectiva por no haber valorado el Tribunalde instancia unas fotografías expresivas del caso. El Supremo omite datos esenciales de esas fotografías y lasvalora directamente interpretando que no son importantes.

DISPOSICIONES APLICADAS:
Art. 24.1 CE.
ANTECEDENTES DE HECHO

E n el caso concreto enjuiciado, son hechos probados los siguientes:

«Apreciando en conciencia la prueba practicada declaramos probado que a las 18,59 minutos del día 14 de diciembre del año 2.009, C. J. A. S. compareció ante la Comisaría de Policía Nacional de Camas, denunciando que había estado casado durante 5 años con la procesada B. M.ª M. A., mayor de edad y sin antecedentes penales, y que del
matrimonio había nacido el día 30-06-2005, una hija A. A. M., que dicha relación se había roto a mediados del año 2.007 y desde entonces la menor vivía en el domicilio del denunciante, viéndola su madre esporádicamente ya que no tenían convenio de visitas concertado.

Que el día 13 de diciembre del año 2.009, sobre las 17,30 horas su hermana M. llevó a orinar a su sobrina A. y que en ese momento la niña le manifestó que le tenía que contar una cosa, pero que le prometiera que no se lo contaría a nadie ya que si se entera su madre le iba a pegar y que acto seguido A. que estaba bastante nerviosa y asustada le dijo textualmente a su tía que “me he tragado un pene”, que al oír eso M. le preguntó a A. porque decía esas palabras, contestándole que el otro día por la noche estando sentada en el sofá de la casa de su madre B., cuando llego un amigo de su madre que
se llama J., “me rozo con su espada en la cara y me lo trague”.

Así mismo en esa denuncia se decía que en múltiples ocasiones A. le había manifestado tanto al denunciante como a sus familiares que ve películas pornográficas delante de ella. También hacía constar en la denuncia que desde que la niña cumplió 3 años juega con muñecos colocándolos en posturas sexuales y que cuando A. cumplió 3 años le confesó a su tía M. que un amigo de su madre le tocaba mucho.

Tales hechos no han quedado suficientemente acreditados, ni tampoco ha quedado
probado que la procesada B. M.ª M. y el también acusado J. A. G. R., mayor de edad y sin antecedentes penales, que en los primeros meses del año 2.009 estaban unidos
sentimentalmente aunque no vivían juntos, mantuvieran relaciones sexuales delante de
la menor A., ni que visionaran en presencia de la menor películas para adultos con explicitas escenas de sexo».

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia, por lo que aquí interesa, se expresa en el FJ 4.º, que dice: «Bajo este mismo ordinal, al amparo del art. 852 LECrim., se ha alegado vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Este, se dice, comprende el derecho a obtener una resolución motivada, de la que debería desprenderse que el tribunal tomó en cuenta todos los elementos de prueba; y no sería el caso, debido a que la sala de instancia no ha explicado por qué prescindió en su valoración de las fotografías en las que se ve a la menor adoptando posiciones que se
estima obscenas, siendo este un aspecto de la decisión que deja a la recurrente en situación de indefensión. Ello debido a la inteligencia de que ese dato junto con los restantes aportados por la actividad probatoria, serían bastantes para fundar la condena reclamada.

El Fiscal ha mostrado su apoyo al recurso, solicitando la anulación de la sentencia con
devolución de la causa a la sala para que dicte otra en la que se tenga en cuenta el elemento de prueba constituido por esas imágenes. Además, razona en el sentido de que el hecho de que la niña no haya sido examinada directamente en el juicio oral, responde al imperativo de tutela del interés de aquella, interés superior, que debe prevalecer para evitar una doble victimización, de acuerdo con lo previsto en distintos instrumentos internacionales vigentes en la materia
.
La sala de instancia pone de relieve que del cuadro probatorio ha formado parte el visionado de la cinta en la que quedó grabada la declaración sumarial de la menor, prestada como prueba preconstituida y a la que comparecieron las defensas de los imputados; también la entrevista de la misma en el EICAS, a la que no fueron convocadas estas últimas; la testifical de referencia de la persona que habría
escuchado de la niña el relato de las acciones incriminables de las que dijo haber sido objeto; las del padre y otras personas del entorno de esta, aparte de las de los acusados; y, en fin, las de una psicóloga de aquel centro, que no fue la que entrevistó a la menor.
El tribunal ha tomado en consideración la entrevista con la exploración grabada a la que
primeramente se ha hecho alusión; no así la de la psicóloga mencionada en segundo término, no practicada a presencia judicial y en la que las defensas no tuvieron intervención.

Y estima que aquella no constituye prueba de cargo bastante, debido a que la explorada
incurre en imprecisiones y contradicciones en lo que se refiere al núcleo fundamental
de los hechos; sus manifestaciones no son espontáneas ni tampoco concluyentes, pues
responde prácticamente con monosílabos o con un “no me acuerdo” a las preguntas de la psicóloga entrevistadora, preguntas directas, inductoras de la respuesta de la niña, que no revela ni narra nada de forma espontánea.

Al respecto, en el tercero de los fundamentos de derecho, se subraya que esta última, después de negar que J. hiciera algo con su pene y que se lo hubiera puesto en alguna parte del cuerpo, acaba admitiendo, a pregunta directa de la psicóloga, y ante su insistencia, que se lo ponía en el pelo. También es contradictoria la información relativa al extremo de si la menor se quedaba o no a solas con J. Y a la pregunta de si se había tragado el pene de este respondió diciendo no recordar.

La sala repara también en que fue solo en el acto del juicio cuando se introdujo el dato
de que la niña llegaba a casa, de regreso de la estancia con los acusados con “los genitales inflamados y rojitos”, lo que no tendría necesariamente que ver con una posible manipulación de esa zona, cuando los propios familiares autores de esa manifestación, explicaron también que volvía sucia, sin lavar y con las bragas puestas de dos días.

Sobre el comportamiento, se dice que sexualizado de la menor, se hace ver que hay constancia de que la propia niña, cuando tenía tres años, había confesado a su tía M. que
un amigo de su madre la tocaba mucho, algo a lo que no dieron importancia, y en lo que
podría haber una explicación para esa actitud.

Las defensas de los acusados hacen particular hincapié en el hecho de que la única prueba de cargo de la que se ha dispuesto realmente es la testifical de referencia del padre y la tía de la pequeña. Señalan que una de las periciales se hizo sin contradicción posible; y que en la otra esta última manifestó reiteradamente no recordar, y que en ella la intervención de la psicóloga tuvo un sesgo manifiesto. En fin, cuestionan el valor incriminatorio de las fotografías, además, dice, tomadas en un local público de la localidad de Camas.

“Contradecir” es tener la oportunidad de contestar lo que otro afirma. En la perspectiva jurisdiccional, “contradictorio” es el proceso en el que se reconoce a las partes el derecho de interlocución en condiciones de igualdad sobre los temas objeto de la decisión. Por tanto, solo aquel en el que cada una de ellas (y en particular al acusado) cuenta con la posibilidad real de una confrontación directa con las fuentes personales de información, para discutir las afirmaciones probatorias que le conciernan, y proponer, a su vez, al respecto, la prueba que le interese.

En el sentido indicado, el principio de contradicción es una implicación del derecho
de defensa, pero tiene además reconocido valor epistémico, ya que, en virtud de una
experiencia universal, se sabe que el método controversial y dialógico es el más adecuado para decidir sobre la verdad de los enunciados, aquí de los de carácter fáctico integrantes de la imputación; pues, dicho de forma coloquial, es notorio y está generalmente aceptado que “de la discusión sale la luz”.

Tal es la razón por la que en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales se reconoce a todo acusado “el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él”. Y en términos equivalentes se pronuncia el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En aplicación de este precepto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha resuelto que es preciso “conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para oponerse a un testimonio en su contra e interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde” (sentencia de 14 de diciembre de 1999 (caso A. M. contra Italia); y también, entre otras, la de 20 de septiembre de 1993 (caso Saïdi contra Francia) y la de 19 de diciembre de 1990 (caso Delta contra Francia)). El Tribunal Constitucional mantiene idéntica posición en la materia, haciéndose eco, precisamente, de la misma doctrina. Y esta sala ha hecho hincapié en la efectividad del derecho a interrogar a los testigos
de cargo como “esencia del derecho de contradicción, cuyo ejercicio se violenta cuando
el acusado no tiene [esa] oportunidad”; de manera que “ni siquiera a las declaraciones incriminatorias realizadas por el testigo ante el juez de instrucción puede otorgárseles eficacia probatoria cuando se traen al plenario por la vía de su lectura que prevé el art. 730 LECrim., si en aquella diligencia judicial la defensa del acusado no ha tenido ocasión de contradecir esas manifestaciones interrogando al testigo”
(sentencias n.º 1577/1998, de 11 de diciembre y 1441/2002, de 9 de septiembre, entre otras).
Así las cosas, puede decirse, es claro que el derecho de referencia solo se satisface mediante el reconocimiento de la posibilidad real de confrontación del acusado (normalmente a través de su defensa) con el testigo que le inculpe, en los momentos del trámite en que este fuera interrogado, y, esencialmente, en el acto del juicio. Pero, como es razonable admitir que la observancia de esta regla se halla sujeta a imponderables, la generalidad de las legislaciones, y entre ellas la nuestra, entienden que cuando no pudiera darse cumplimiento a la misma en sus términos ideales, sería necesario, al menos, que el letrado del inculpado tuviese la oportunidad de interrogar directamente a quien es fuente de la inculpación, siquiera una vez en el curso del proceso.

Esta regla general, como es sabido, ha experimentado alguna modulación, en el supuesto de causas seguidas por alguna clase de delitos, como los relacionados con la libertad sexual de los menores, a fin de evitar a estos la nueva experimentación de vicisitudes que (de haberse producido realmente las denunciadas) tendrían que ser particularmente duras y perturbadoras para los afectados. A esa finalidad —como subraya la sentencia de esta sala n.º 226/2014, de 19 de marzo— se orientan, dentro de la normativa de la Unión Europea, la Decisión marco 2001/220/ JAI del Consejo y, más recientemente, la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, cuyo art. 24 establece que “en las investigaciones penales, todas las tomas de declaración de las víctimas menores de edad puedan ser grabadas por medios audiovisuales y estas declaraciones grabadas puedan utilizarse como elementos de prueba en procesos penales”.

Una disposición de la que también se ha hecho eco la sentencia de esta sala de n.º
940/2013. Las declaraciones como testigos, en sedes policiales y judiciales, de personas en edad evolutiva plantean, en efecto, el problema al que se quiere hacer frente con esa clase de cautelas; mediante las que se trata evitarles el padecimiento y, en general, las posibles consecuencias negativas de tales intervenciones institucionales, que, por su incisividad, siempre tienen algo de traumático. Que, además, en delitos como los de que aquí se trata, vendrían a sumarse a los costes personales de las correspondientes acciones, si es que, en efecto, se hubieran producido.

Ahora bien, lo cierto es que todas estas circunstancias se inscriben en el campo del proceso penal, que pesa especialmente sobre el acusado; al que asiste un derecho fundamental, la presunción de inocencia, virtualmente absoluto, en el sentido de que, a diferencia de otros derechos, no admite atenuaciones. Este, que es también el eje en torno al que gira la vigente disciplina constitucional del proceso, exige, de entrada, procurar al afectado el trato más compatible con su condición de presunto inocente. Pero en él se expresa, al mismo tiempo, una exigencia de método, de doble vertiente. En efecto, pues, de un lado, obliga al juzgador a operar con neutralidad, a partir de cero en su proceso de adquisición de conocimiento sobre el thema probandum; y esto, a su vez, se traduce para el imputado en el derecho a no verse afectado por ningún dato incriminatorio que no hubiera podido cuestionar.

El interés del menor, en el que hace particular énfasis el Fiscal es, sin duda,  relevante en esta clase de procesos. Pero no puede perderse de vista que atenderlo en la forma que ya suele hacerse, puede comportar un déficit de contradicción y una limitación del derecho de defensa. Incluso del derecho a la presunción de inocencia, implícito ya en el uso del propio vocablo “revictimización”, al
menos objetivamente, sugestivo de que el menor, en efecto, habría sido víctima, cuando, esto es precisamente lo que se trataría de determinar en un proceso regido por aquel principio en su dimensión de regla de juicio (negrita nuestra). Y no puede perderse de vista que, así como hay casos en los que la agresión a la libertad sexual puede ser evidente —por más que la autoría estuviera por determinar— en presencia de lesiones o estigmas inequívocos, en otros no es así, en absoluto. Y el supuesto a examen sería uno de ellos.

En esta causa hay una exploración de la menor con intervención de las partes, que figura
grabada y fue considerada por el tribunal. En tal sentido, sí puede decirse observado, aunque no con inmediación actual, el principio de contradicción. Pero aquel razona el porqué de la privación de valor de sus aportaciones, debido a la inexpresividad de la niña, interrogada con deficiente técnica y ausencia de imparcialidad por la psicóloga, que habría inducido, incluso algunas respuestas, después de que la explorada dijera insistentemente no recordar.

La sala de instancia, razonablemente, tampoco da particular valor a las manifestaciones
de los testigos de referencia, por lo indirecto de la fuente de conocimiento y porque, como suele ocurrir en estos casos, se ignora las condiciones y la forma en que pudo obtenerse la información que dicen haber recibido de la pequeña. A lo que habría que añadir que la expresión “me he tragado un pene”, puesta en boca de esta (una niña de cuatro años), si algo sugiere es una muy posible contaminación de su lenguaje por el propio de adultos, un factor que también contribuye a arrojar sombras sobre la calidad convictiva del aserto.

Hay otro dato asimismo relevante y es el relativo al cierto enrojecimiento de la zona
púbica de la niña, que, como se hace ver en la sentencia, podría muy bien explicarse por la falta de higiene sufrida por ella, precisamente, durante las visitas a su madre.
Así las cosas, todos los elementos de juicio a los que hasta ahora se ha hecho referencia,
presentan el coeficiente de falta de certeza, la débil calidad informativa que, con buen criterio y de forma razonada, subraya el tribunal.
De este modo, quedaría el grupo de fotografías que figuran en la causa, que, en efecto, no han sido objeto de análisis por parte de este, una omisión que cabe reprocharle.
Ahora bien, esta constatación debería dar lugar, como se pide, a la anulación de la sentencia, con devolución de la causa al tribunal para que, tomándolas en consideración dicte una nueva. La respuesta es que no, y esto por dos razones.

La primera es que esa fuente documental de prueba puede ser y ha sido directamente
examinada por esta sala, y lo que resulta de ella es la adopción por la menor, hija de la
acusada, de algunas posturas, seguramente de imitación de otras de adultos, de las que
pueden verse en distintos medios audiovisuales de uso común, y de las que, en el
caso, participan también otras niñas. Unos glúteos de mujer en tanga, que parece tomar
el sol en una piscina, que nada tienen que ver con la menor o menores. Y, en fin,
la instantánea, a la que las acusaciones atribuyen un especial valor incriminatorio, en la
que el acusado —en un local público, un bar, del que se ven las mesas— posa con el cinturón parcialmente desabrochado y de forma que exhibe la parte superior del calzoncillo.

Una imagen, podría decirse, de particular mal gusto, pero de la que, en el cuadro de todos los elementos de convicción analizados de forma suficiente en la sentencia, no presta base bastante para poner a cargo de aquellas acciones que se le atribuyen. O, lo que es lo mismo, no podría suplir el vacío de memoria y la pobreza informativa de las afirmaciones de la pequeña, apreciada por el tribunal. Un vacío que tampoco puede ser cubierto por las manifestaciones de los testigos de referencia aludidos por su más que probable y, desde luego comprensible, parcialidad, y porque se ignora las condiciones y circunstancias en que se produjo su interlocución con la niña.

En consecuencia, y por todo, puesto que no hay razón bastante para la anulación de la
sentencia que se solicita, el motivo tiene que desestimarse».

COMENTARIO FINAL

El otoño en los parques de Madrid es una estación que permite disfrutar de paisajes
teñidos de árboles con hojas amarillas, ocres, rojas, verdadera delicia de los pintores
impresionistas. Madrid es un cuadro de hojas caducas. Más allá de esa ciudad del millón de cadáveres que inspiró a Dámaso Alonso sus «Hijos de la Ira» (1944).
La ciudad y su sierra entrañan un contradictorio paisaje de belleza y decadencia. El
suelo se va poblando de la hojarasca caída para dar paso al crudo invierno. Llegará la
primavera. En esta época otoñal, lamento tener conocimiento de una sentencia de la
primavera de este año que más bien debería ser de un otoño de los derechos humanos,
en su aspecto de decadencia y decepción.
Un otoño de los derechos de los niños. Es una mala sentencia para los niños. Escribo
esto el Día Internacional de los Derechos de los Niños. Un 20 de noviembre lleno de
decepción ante una pésima sentencia para los niños maltratados, para los niños víctimas
de abusos sexuales.
La sentencia comentada no es mala por razones sentimentales, las cuales nunca
pueden ser criterios de valoración para una sentencia, sino por razones jurídicas. Estrictamente jurídicas, como son los derechos de la infancia en el proceso penal, preteridos o minusvalorados en el documento judicial, y por ser arbitraria, en su más genuino sentido, es decir, irracional, por falsear lo que una fotografía expresa, diciendo lo que no se ve y omitiendo lo que se ve.

Me explico. No sé si por un malentendido «garantismo penal» (cfr. FERRAJOLI, L. Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, 1995), al que ya me he referido en otros estudios míos («Las actuaciones del Ministerio Fiscal en defensa de la dignidad
de las víctimas del terrorismo», en diario LA LEY n.º 7302, 14 diciembre 2009), criticando el olvido de las víctimas en contra de las más progresistas concepciones del proceso penal así como legislativas (véase la reciente Ley 4/2015, de 27 abril, del Estatuto de la víctima del delito y la obra de GÓMEZ COLOMER, J. L. Estatuto jurídico de la víctima del delito, 2015) o por simple cerrazón dogmática alimentada por cómodos arquetipos sobre lo que es o no el proceso penal, lo cierto es que la sentencia comentada incide, básicamente, en dos graves errores.

El primero es relativizar el concepto de «interés superior del menor», que tanto ha costado y cuesta defender para sacar a la infancia de su triste historia, descrita
por LLOYD DEMAUSE (1982) como «una larga pesadilla de la que se está empezando
a salir», obviando la Observación General n.º 14 del Comité de Derechos del Niño de
Naciones Unidas de febrero de 2013, que tan decisiva ha sido en la reforma legislativa
de nuestro sistema de protección de la infancia operado por las Leyes Orgánica
8/2015 y ordinaria 26/2015. En el informe del MF de este recurso se exponía a la Sala
2.ª esta cuestión, reproduciendo el excelente estudio de CARDONA, 2013, sobre
el particular. Pues bien, la sentencia nada dice sobre el particular salvo para relativizar
el «interés superior del menor», quebrando una importante línea jurisprudencial (cfr.
nuestros comentarios publicados en el Diario LA LEY 7823 de 22 marzo 2012, sobre
el testimonio de los menores víctimas en procesos penales, a raíz de la STS —2.ª—
1274/2011, de 22 noviembre (Ramos) y del TC (cfr. STC 174/2011, FJ 3.º). Por otro lado, la sentencia comentada apunta una barbaridad jurídica: que el proceso penal se dirige a determinar si hay víctima o no. Cuando lo bien cierto, desde tiempos inmemoriales, es que la víctima precede al proceso, es la denunciante y el proceso penal se orienta a determinar la responsabilidad penal del infractor.

El segundo error es vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación
particular y del MF porque, reconociendo que el Tribunal de instancia no valoró unas
fotografías y que ello debería llevar a la nulidad de la sentencia y su reenvío a dicho
Tribunal para su examen, conforme doctrina consolidada del Tribunal Constitucional
y de la propia Sala 2.ª, sin embargo, no se estima la nulidad y se pasa a un examen
directo de esas fotografías, valorándolas el Tribunal de Casación con expresión inveraz
de su contenido en la más importante, que es la que se muestra al acusado con el
cinturón desabrochado, bragueta bajada, calzoncillo a la vista, mano a la altura de
su pene y encontrándose inmediatamente próxima la cara de la menor que con la boca
abierta mira la escena, diciendo el Supremo que simplemente es una foto de mal gusto
en la que se ve al acusado pero omitiendo el dato más importante (la menor dijo que se
había tragado el pene del acusado) cual es la presencia de la menor en la foto.

El otoño en Madrid, a veces, ofrece sabores agridulces pero también, a veces, destila
el sabor amargo de la derrota. ¿Llegará la primavera en este Madrid soberbio de los
Austrias?
Nota: El texto íntegro de la sentencia está disponible en la versión on-line del Diario
LA LEY.

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