miércoles, 22 de julio de 2015

COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA PENAL.- violencia de género


En el diario LA LEY DE año XXXVI • Número 8587 • Martes, 21 de julio de 2015 aparecen una serie de COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA PENAL de mi amigo Manuel-Jesús Dolz 

El primero de ellos versa sobre la violencia en el ámbito doméstico 

In memoriam Soledad Cazorla Prieto (1955/2015), primera fiscal de sala contra la violencia sobre la mujer. Delito de maltrato habitual en el ámbito familiar del artículo 173.2 CP

 

Manuel-Jesús DOLZ LAGO Fiscal del Tribunal Supremo

Tribunal Supremo

TS Sala Segunda, de lo Penal, S 232/2015, de 20 abril

Ponente: D.ª Ana María Ferrer García

RESUMEN DEL FALLO:

La sentencia desestima el recurso del condenado que cuestionaba la existencia de habitualidad, al ser absuelto de uno de los dos episodios violentos.

DISPOSICIONES APLICADAS:

Art. 173.2 CP.

ANTECEDENTES DE HECHO

 

E n el caso concreto enjuiciado, son hechos probados, en síntesis, los siguientes: «Desde el inicio de su vida en común, el acusado sometió a M.D.D. a constantes humillaciones y vejaciones, controlando y afeando sus amistades, corrigiendo mediante gritos y agresiones su conducta de relacionarse con gente de su misma raza a través de su idioma común, u obligándola a que se sometiera a una revisión ginecológica en contra de su voluntad, todo lo cual provocó en ella una situación permanente de ansiedad, labilidad emocional y miedo que precisó de tratamiento psicológico para su normalización.

 
En concreto, el día 3 de mayo de 2011, el acusado acompañó a M.D.D. a la consulta ginecológica del CAP de Blanes, donde la paciente entró para ser atendida, quedando Enrique Norte Canaleta a espera de que concluyera la visita, Ya en el interior de la consulta, la ginecóloga realizó una anamnesis a M.D.D., quien le explicó que, con anterioridad, había tenido una infección vaginal de la que ya se encontraba curada, de forma que no precisaba que se le realizara una revisión, recetándole la doctora unos

sobres para su higiene íntima, y concluyendo, de este modo, la visita médica. Al salir, y enterarse el acusado de que la doctora no había procedido a efectuar una revisión ginecológica a su mujer, y no convencido con la explicación que sobre el hecho le daba M.D.D., cogió a ésta con fuerza del brazo y la introdujo de nuevo en la consulta en contra de su voluntad, a fin de que se sometiera, por las buenas o por las malas, a la exploración ginecológica que él había decidido que debía producirse, diciéndole

entonces a la doctora, de malos modos, que explorara a su mujer, a lo que aquélla se negó, explicando al acusado en un intento de suavizar la situación que no podía hacerlo contra la voluntad de la paciente. Enrique Norte Canaleta, indignado con dicha negativa, anunció a la ginecóloga que daría parte de su conducta al tribunal médico retirándose entonces del lugar con M.D.D., que no dejó de llorar desde que tuvo lugar esa entrada violenta a la consulta, ante la tensión y humillación que supuso para ella el episodio vivido. No consta que, al actuar de esta forma, el acusado lo hiciera con la intención de menoscabar la integridad física de su esposa.

 
El día 27 de julio de 2011, sobre las 21,30 horas, cuando ambos se encontraban en el interior del domicilio familiar, y tras haberle preguntado en varias ocasiones Enrique Norte Canaleta a su esposa dónde habla estado, le dijo que sentara porque tenían que hablar, a lo que ella se negó. En ese momento, el acusado, con la intención de  menoscabar su integridad física, cogió a M.D.D. del cuello apretándoselo hasta dificultarle la respiración para, seguidamente, propinarle un puñetazo en el labio. Como consecuencia de la agresión, M.D.D. sufrió heridas consistentes en contusión en labio superior y eritema supraclavicular, las cuales requirieron para su sanidad de una sola asistencia facultativa, tardando en curar dos días con impedimento para sus ocupaciones habituales.

 
El día 19 de julio de 2011, M.D.D. presentaba lesiones consistentes en edema, herida en scapip de quinto dedo de la mano derecha, ansiedad y miedo, lesiones que requirieron para su sanidad de una asistencia facultativa y siete días de evolución, sin impedimento para sus ocupaciones habituales. Dichas lesiones se produjeron en el interior de la vivienda común durante una discusión mantenida entre los dos miembros del matrimonio. No consta que dichas lesiones derivaran del intento frustrado del acusado de mantener relaciones sexuales por la fuerza con su mujer, ni la forma en que
las mismas tuvieron lugar. (…)».

 

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

 
La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia se expresa en los siguientes FFJJ: el FJ 2.º que señala: «Denuncia el recurrente, por el cauce del art. 849.1 LECrim aplicación indebida del art. 173 del CP, de lo que deriva vulneración del art. 24 CE que articula a través del art. 5.4 LOPJ.

 
Para el recurrente la vulneración que denuncia se residencia en que la sentencia recurrida tomó en consideración como uno de los episodios que conforman la habitualidad que apreció, el que tuvo lugar el 3 de mayo de 2011 en la consulta de la ginecóloga que atendía a su cónyuge, respecto al que emitió un pronunciamiento absolutorio, lo que a su criterio, infringe el principio non bis in idem.

 
El delito de maltrato habitual en el ámbito familiar previsto el art. 173.2 CP castiga la ejecución de actos de violencia física o psíquica perpetrados de forma asidua sobre sujetos comprendidos en el ámbito familiar o cuasifamiliar, con los que se convive o concurre una vinculación personal persistente. Actos que, desde una perspectiva de conjunto, generan una situación de dominio o de poder sobre la víctima que menoscaba su dignidad, lo que da lugar a un injusto específico que rebasa el correspondiente a cada una de las acciones individuales que integran el comportamiento habitual.

 
El precepto de que se trata ha suscitado ya abundante jurisprudencia que ha resaltado que el bien jurídico protegido en el delito de malos tratos habituales del art. 173.2 CP, es la dignidad de la persona y su derecho a no ser sometida a tratos inhumanos o degradantes en el ámbito de la familia, protegiéndose al tiempo, de esta forma, la paz en el núcleo familiar como bien jurídico colectivo (SSTS 474/2010 de 17 de mayo; 889/2010 de 19 de octubre; 1154/2011 de 10 de noviembre; 168/2012 de 14 de marzo y 66/2013 de 25 de enero). Aspecto éste que quedó reforzado tras la reforma operada por la LO 11/2003, que situó los malos tratos habituales entre los delitos de torturas y contra la integridad moral, y los sancionó de modo agravado respecto del tipo básico, principalmente en atención a las características propias del ámbito familiar en el que se producen. Además los límites del bien jurídico se ampliaron, pues eliminó como exigencia la convivencia en los supuestos de relaciones de afectividad análogas a las de los cónyuges y se amplió expresamente el abanico de posibles sujetos pasivos del delito a las personas que, por su especial vulnerabilidad, se encuentren sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.

 
De manera constante ha destacado la doctrina de esta Sala, que la violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos violentos o vejatorios aisladamente considerados, y que el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores inherentes a la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, el familiar (entre otras SSTS 645/99 de 29 abril; 834/2000 de 19 de mayo; 927/2000 de 24 de junio; 1161/2000 de 26 de junio; 164/2001 de 5 marzo; 105/2007 de 14 febrero; 1050/2007 de 20 de diciembre; 716/2009 de 2 de julio; 192/2011 de 18 de marzo; STS 765/2011 de 19 de julio; STS 782/2012 de 2 de octubre; STS 1059/2012 de 27 de diciembre; 66/2013 de 25 de enero; 701/2013 de 30 de septiembre; 981/2013 de 23 de diciembre ó 856/2014 de 26 de diciembre).

 
Se trata de un tipo con sustantividad propia que sanciona la consolidación por parte de sujeto activo de un clima de violencia y dominación; de una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, capaz de anular a la víctima e impedir su libre desarrollo como persona, precisamente por el temor, la humillación y la angustia inducidos. Un estado con autonomía propia y diferenciada, que se vertebra sobre la habitualidad, pero la que los distintos actos que lo conforman sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor.

 
Por ello ha dicho de manera reiterada esta Sala que el maltrato familiar del art. 173 CP se integra por la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia en relación a las personas que el precepto enumera, aun cuando aisladamente consideradas fueran constitutivas de falta. Lo relevante es que creen, por su repetición, esa atmósfera irrespirable o el clima de sistemático maltrato al que ya nos hemos referido.

 
La habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia dentro del ámbito de las relaciones familiares, es una exigencia típica que ha originado distintas corrientes interpretativas. La jurisprudencia de esta Sala se ha apartado de la que vinculaba la habitualidad con un número de acciones violentas, que por establecer un paralelismo con la habitualidad que describe el art. 94 CP a afectos de sustitución de penas, se fijó en más de dos, es decir, a partir de la tercera acción violenta. Gana terreno y se consolida en la doctrina de esta Sala la línea que considera que lo relevante no es el número de actos violentos o que estos excedan de un mínimo, sino la relación entre autor y víctima, más la frecuencia con que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo.

La habitualidad así configurada responde a un concepto criminológico-social más que jurídico- formal. Será conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, que de existir, son prueba de aquella, aunque no la única vía para su acreditación (entre otras SSTS 765/2011 de 19 de julio; 701/2013 de 30 de septiembre; 981/2013 de 23 de diciembre y 856 /2014 de 26 de diciembre)».

FJ 3.º «En el caso que nos ocupa denuncia el recurrente que no se dan las bases sobre las que se asienta la habitualidad que estimó la Sala sentenciadora, en cuanto ésta pivota sobre dos comportamientos violentos, respecto a uno de los cuales la misma sentencia ha emitido pronunciamiento absolutorio. (…) La absolución se basó en la discrepancia respecto a la calificación que las acusaciones atribuyeron a tales hechos. Sostuvo el Tribunal que la oportuna era la de coacciones en detrimento de la de maltrato del art. 153 que sostuvieron aquéllas en sus conclusiones, y basó el fallo absolutorio en el rigor del principio acusatorio, no en la falta de acreditación del suceso, ni en su atipicidad.

 
Los hechos se declararon probados, porque los mismos fueron sometidos a  enjuiciamiento, sobre ellos se practicó prueba y respecto a ellos pudo defenderse el acusado. A partir de la constatación de que se produjeron, ningún inconveniente existe para que el Tribunal sentenciador los pueda tomar en consideración como uno de los pilares de la habitualidad que aprecia, en cuanto integran un episodio de carácter violento y vejatorio, del que, incluso, se afirma que provocó en la víctima tensión y

humillación, aun cuando no hayan sustentado por sí solos una condena. Es un supuesto distinto del que resolvieron la STS 805/2003 de 18 de junio, que el recurso menciona, o en el mismo sentido la STS 66/2013 de 25 de enero, que excluyeron del la habitualidad episodios respecto a los que había recaído un pronunciamiento absolutorio, por no haber quedado acreditado los hechos que los integraban. Y sobre ese presupuesto, la absolución previa basada en la no acreditación, concluyeron la imposibilidad de operar punitivamente de nuevo sobre ellos, ni como suceso individual ni para integrar la base fáctica de la habitualidad del tipo previsto en el art. 173.2 CP».

 
COMENTARIO FINAL


El repentino fallecimiento de mi compañera Soledad el pasado día 4 mayo a causa de un
fatal derrame cerebral, ha determinado que seleccione una sentencia de la Sala 2.ª, cuya
ponente también es una excelente jurista como era Soledad, sobre uno de los delitos de violencia contra la mujer, en los que ella se especializó desde su cargo y compromiso en la lucha en favor de los derechos de las mujeres, que son los derechos de todos porque son derechos humanos. Mi reconocimiento a tan excepcional jurista y persona.

Un honor haber sido su compañero en la Fiscalía del TS. Nuestras condolencias a su
familia y allegados.

La violencia contra la mujer, también llamada violencia de género o violencia doméstica, aunque haya discusión hasta en el uso de la terminología sobre estos fenómenos criminales, dada su complejidad estructural, ha suscitado una amplia respuesta institucional para su erradicación, cuyo mejor exponente fue la Ley Orgánica 1/2004, de 28 diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

No vamos a entrar en una glosa de esta ley ni de la legislación posterior pero si queremos destacar brevemente sólo una cuestión esencial sobre aspectos penales

sustantivos que ha ido resolviendo la Sala 2.ª del TS, en concordancia con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cual es su bien jurídico protegido en el delito de violencia habitual en el ámbito familiar del art. 173.2 en relación con el art. 153 CP, clave para su correcta hermenéutica jurídica. Con anterioridad a la legislación vigente, nos ocupamos de estas problemáticas en nuestros estudios «La protección de la  familia en el Código Penal: entre los viejos y nuevos paradigmas familiares», en  Actualidad Penal, núm. 18, semana 1 al 7 mayo 1995, pág. 253 a 282; «Las violencias familiares», en Estudios jurídicos del Ministerio Fiscal, editado por el Ministerio de Justicia, Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia, Madrid, 1999, tomo V-1999, págs. 293 a 338 y «Violencia doméstica habitual: mitos y realidades», Diario LA LEY, núm. 5047, 5 de mayo 2000. La reciente reforma del CP operada por L.O. 1/2015 refuerza la protección penal, véase MAGRO (Diario LA LEY 14 mayo 2015). La STS —2.ª— 856/2014, de 26 diciembre (Berdugo) en sus FFJF 3.º y 4.º recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 195/2008, de 14 mayo, FJ 8.º) sobre el delito de violencia de género del art. 153 CP y de la habitual en el ámbito familiar que formaba parte del antiguo art. 153 CP — actual art. 173 CP (reforma 2003)—, señalando que la intención de dominación del hombre sobre la mujer va implícita en el delito. Así se indica que «Puede afirmarse que el bien jurídico protegido es la preservación del ámbito familiar como una comunidad de amor, y libertad presidido por el respeto mutuo y la igualdad, dicho más sintéticamente, el bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque, en efecto, nada define mejor el maltrato familiar como la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes».

La protección de esa comunidad de amor es por la que luchó Soledad con la legitimación que le daba su propio amor a los demás y la de los demás y la ley. Descanse en paz y amor.

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