miércoles, 22 de julio de 2015

Comentarios (4) responsabilidad de ambos cónyuges ante el maltrato a menores


 

Dolo en los delitos de comisión por omisión: cláusula del artículo 11 CP. Exclusión de la agravante de parentesco

 

Manuel-Jesús DOLZ LAGO Fiscal del Tribunal Supremo

 

Tribunal Supremo

TS Sala Segunda, de lo Penal, S 870/2014, de 18 diciembre

Ponente: Andrés Palomo Del Arco

RESUMEN DEL FALLO:

La sentencia estima el recurso interpuesto por la condenada y elimina la agravante de parentesco.

DISPOSICIONES APLICADAS:

Arts. 11, 147, 148.3.º y 172.2 y 3 CP.

ANTECEDENTES DE HECHO

E n el caso concreto enjuiciado, son hechos probados los siguientes: «I. G. O., nacida el día 7 de febrero de 1.987, mayor de edad y sin antecedentes penales, residía, desde su nacimiento, con su hija A. R  G., nacida el día 30 de septiembre de 2.003 en la C/ , haciéndolo también junto con ellas la pareja sentimental de aquella J. U. L. a partir del mes de febrero de 2005.

La procesada, incumplimiento con sus obligaciones de protección a A., si bien no consta acreditado que agrediera directa y materialmente a ésta, permitió que la niña lo fuera cuando se encontraba al cuidado de otra persona en el domicilio familiar.

Como consecuencia de estas agresiones, el 6 de noviembre de 2.005, A. fue ingresada, en primer lugar en el hospital Hospital Sur y posteriormente en el Hospital Universitario de Canarias, en la exploración física presentó estado irritable, múltiples hematomas en diferentes estados de evolución. En la cabeza hematoma reciente con tumefacción en zona frontal derecha. En ambas mejillas presenta hematomas consistentes en marca circular rosácea con impronta de dientes. En el abdomen presentaba hematoma evolucionado a nivel infraumbilical. Hematomas evolucionados en la nalga derecha. A nivel de apófisis espinosas de zona lumbar presentaba hematoma evolucionado. En el pie derecho lesión costrosa puntiforma. En la mano derecha lesiones lineales erosivas en dedos. En el ojo izquierdo presentaba hemorragia conjuntival puntiforme en el borde inferior del iris. Movimientos oculares conservados, con tendencia a la desviación de la cabeza y la mirada hacia la izquierda. La extremidad superior derecha presentaba pérdida de fuerza, y en la pierna derecha III/IV con babinski negativo. Glalgow 14/14. Presentaba además lesiones intraoculares en ambos ojos y hematoma subdural, propias del niño zarandeado.

Tras realizarle pruebas específicas el día 8 de noviembre de 2.005 (resonancia magnética de la columna cervical y del cráneo) Aroa presentaba una pequeña lámina hemática subdural en la línea media y rodeando el hemisferio izquierdo. Hematoma en el músculo masetero derecho. El día 11 de noviembre de 2.005 se le realizó gammagrafía ósea en la que se evidenció que tenía fractura en la rama ascendente mandibular derecha cercana a la articulación. Fractura en el asa de cubo

(cartílado [sic] de crecimiento) en huesos del tarso y en la metásisis distal tibial de la pierna derecha, fractura de la articulación sacroilíaca izquierda, así como en la articulación de la cadera derecha, fracturas costales en la parrilla izquierda de mayor o menor intensidad que afectan al 6, 7, 4, 3 y 2 arcos costales. Fracturas en el tercio medio diafisario del cúbito derecho e izquierdo, de menor intensidad en el tercio medio del radio izquierdo así como en la falange proximal del cuarto dedo de la mano derecha y falanges distales del 1.º y 5.º dedos del pie derecho y en 1.º dedo del pie izquierdo. Fractura de cóndilo mandibular. Las lesiones a nivel cerebral (hematoma subdural) eran compatibles con golpes directos o por sacudida, lo que también le produjo desgarros o roturas en los vasos del globo ocular, causándoles hemorragias retinianas bilaterales que se objetivaron en el estudio que se le realizó en el fondo de ambos ojos.

A. permaneció ingresa un total de 124 días y precisó para su curación tratamiento médico consistente en exploración física, observación, realización de pruebas complementarias y diagnósticas, como son TAC craneal, estudio del fondo de los dos ojos, resonancia magnética, tratamiento rehabilitador durante los días de hospitalización, y tras ser dada de alta, precisó posteriores visitas periódicas de revisión, quedando como secuelas objetivadas; hemiparesia derecha, disminución de fuerza y del arco de movimiento en la mitad derecha del cuerpo. Mano derecha caída, en comparación con la izquierda. Caminar arrastrando ligeramente el pie derecho, precisando zapatos ortopédicos (cazoleta-cuña).

En el examen psicológico que se le realizó a A. R. en el mes de marzo de 2.008, no presentada indicios de secuelas síquicas [sic] ni ofrecía signos de proyecciones emocionales desadaptadas, estando perfectamente integrada en la familia materna que ejerce la guarda.

Por su parte, la acusada, al tiempo de realizar estos hechos, presentaba una incapacidad para expresar sus sentimientos, propensa a bloquearse, tristeza, sentimientos de inutilidad. Conducta interpersonal indiferente y desvinculada y con mínimos intereses humanos. Es fría y monótona, pero no presenta una personalidad patológica ni síndromes clínicos de tipo neurótico ni de naturaleza sicótica [sic].

Por Auto de fecha 22 de febrero de 2.006, se acordó la suspensión de la patria potestad de la acusada respecto a su hija A., constituyéndose la guarda con una de las tías maternas. Por Auto de fecha 12 de enero de 2.008, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la mujer, se le otorgó la guarda de la niña a su tía A. D. G. O., con la que continúa».

 

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia, se expresa en el FJ 2.º y 3.º al decir: «F.J.2.º». En el segundo motivo, también por infracción constitucional, afirma la existencia de vulneración del principio de legalidad y tipicidad penal, de los arts 25.1 CE y 1.1 CP, en relación con los arts. 173.2 y 147, por cuanto en su variante de comisión por omisión no se hallaba legalmente tipificado, más allá de la previsión genérica del art. 11 CP, que entiende insuficiente.

El motivo debe ser necesariamente desestimado. Tanto desde perspectivas lingüísticas, como normativas, las acciones descritas en el art. 147 («causare a otro una lesión») y en el art. 173 («habitualmente ejerza violencia física o psíquica»), abarcan tanto en su desvalor, la comisión activa casual, como las comisiones omisivas, sin que precisen de «cláusula de extensión de la punibilidad» alguna.

«Causar» en el diccionario de la RAE, tiene por primera acepción «producir la causa su efecto» pero por segunda, «ser causa, razón y motivo de que suceda una cosa». Esta segunda acepción, razón o motivo de que suceda una cosa, es lo que se quiere expresar cuando se imputa un suceso a una conducta omisiva:

explicar el suceso como consecuencia de la omisión; predicable no solo de la expresión causar, sino también de términos como ocasionar, infligir, irrogar e inclusive «ejercer»: realizar sobre alguien o algo una acción; siendo precisamente el tercer significado de «acción », efecto que causa un agente sobre algo.

Así de quien deja a un menor de corta edad en habitación cerrada y cuando vuelve al cabo de varios días, lo halla muerto de inanición, se dice con propiedad, en el lenguaje habitual, que ha matado al menor. En el ordenamiento español, existe algún ejemplo relevante e inequívoco de esta acepción de causar, cual es el art. 1902 del Código Civil, que inicia su redacción con la locución: «el que por acción u omisión causare un daño a otro».

Así, estas conductas tipificadas se encontraban tanto bajo la vigencia del anterior Código Penal como del actual abarcadas por la descripción típica; sin que la cláusula del art. 11, integre causa habilitante de tipificación, aunque dado que no todo uso del habitual del lenguaje, determina una correspondencia típica («la mató su hijo a  disgustos»), vino a introducir restricciones a la admisibilidad genérica de la omisión impropia, introduciendo la exigencia de una verdadera equivalencia entre la no evitación y la causación; y así la sentencia de esta Sala núm. 1538/2000, de 9 de octubre, indicaba: «aunque en la ley anterior no se regulaba la comisión por omisión o, lo que es igual, la tipicidad omisiva que equivale a la comisión activa del delito, puesto que, pese al silencio legal, la jurisprudencia venía admitiendo pacíficamente esta forma de tipicidad al menos desde la sentencia de 10 de abril de 1981. Incluso puede decirse que la reciente regulación de la comisión por omisión, al exigir determinados requisitos para la integración de este tipo de participación, ha inaugurado una etapa más favorable para el destinatario de la norma, no sólo porque la relativa imprecisión de la doctrina ha sido sustituida por la claridad de un precepto —aunque el mismo esté naturalmente necesitado de interpretación— sino porque aquellos requisitos han expulsado de esta tipicidad todos los supuestos en que los mismos no concurran».

Es decir, el art. 11 no integra una cláusula genérica en virtud de la cual quepa sancionar la comisión omisiva; innecesario, por cuanto resulta abarcado por el propio verbo típico, sino que lo presupone, pero precisa que en los delitos que consistan en la producción de un resultado, la comisión omisiva sólo podrá aceptarse cuando concurran los siguientes requisitos: equivalencia según el sentido del texto de la ley e infracción de un deber especial del autor legal, contractual o derivado de injerencia; de modo que integra una restricción tipológica adicional.

La Jurisprudencia de esta Sala ha sido constante, en la admisión de los delitos de lesiones y malos tratos habituales en comisión por omisión; así las sentencias de esta Sala núm  407/2014, de 13 de mayo; 459/2013, de 28 de mayo; 64/2012, de 27 de enero; 1274/2011, de 29 de noviembre.

En esta última se recopilan otras anteriores: «Este criterio se ha mantenido también en otras muchas resoluciones de esta Sala, como las SSTS 834/2000, de 19 de mayo y 1161/2000, de 26 de junio, han venido a abordar este problema; en concreto la valoración penal de la conducta pasiva de algún progenitor ante las reiteradas agresiones físicas cometidas por su pareja sobre los hijos.

En las mismas se ha reputado autoría y no complicidad la conducta del progenitor.

La STS 1161/2000 analizó la conducta de la madre de un niño de 5 meses que “no consta —según el relato de hechos probados— participase activa o pasivamente” en las agresiones que reiteradamente le propinaba el padre ante sus pérdidas de paciencia por los lloros del menor. La condena por delito del art. 173 al padre se extendió en casación, gracias al recurso interpuesto por el M. Fiscal, a la madre por entenderla responsable del delito del art. 173 en comisión por omisión, habida cuenta de su posición de garante que se convirtió en esencial o necesaria, no meramente favorecedora, para la consumación de las lesiones. Esta sentencia cifra la posición de garante no solo en los deberes morales que la propia naturaleza biológica de la maternidad representa sino en el deber legal impuesto por el art. 154 C. Civil. Cita a su vez otras de 22 de junio de 1991

(en esta sentencia se condenó en comisión por omisión al padre de una niña de 5 meses que presenció, sin intervenir, el maltrato propinado y múltiples lesiones causadas por su mujer a la hija de 5 meses de ambos) y 31 de octubre de 1991 (en esta sentencia se condenó por comisión por omisión a la madre de una niña de 3 años que no hizo nada por evitar e impedir el continuo maltrato realizado por su cónyuge sobre la menor)».

Además, penados diferenciadamente, pues como precisa la STS núm. 320/2005, de 10 de marzo: «la coexistencia autónoma entre el delito de lesiones y el tipificado en el art  153 CP está admitida también por este Tribunal Supremo, atendiendo, sobre todo, a los distintos bienes jurídicos tutelados, como así se declara en la STS de 24 de marzo de 2003 invocada por la recurrida, ya que “el delito de maltrato familiar o violencia doméstica tipificado en el art. 153 del CP constituye un plus diferenciado de los individuales actos de agresión que lo generan, según el acertado criterio del nuevo CP de 1995”. Precisamente por ello es dudoso que también fuera acertada su ubicación sistemática en el Título III del Libro II, que tiene por rúbrica “De las lesiones”, porque el bien jurídico protegido por el art. 153 CP, trasciende y se extiende, como ha destacado esta Sala en varias ocasiones, más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden, como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad —art. 10—, que tiene su
consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes —art. 15—, y en el derecho a la seguridad —art. 17—, quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos del art. 39 (En este sentido SS 927/2000 de 24 de junio y 662/2002 de 18 de abril). Los concretos actos de violencia sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello se sancionan separadamente, no impidiendo la sanción adicional de la conducta de violencia doméstica como delito autónomo, con sustantividad propia».

Consecuentemente el motivo se desestima. FJ 3.º: El tercer motivo, lo formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1, por aplicación indebida del art. 23 CP como agravante en el delito de lesiones.

Argumenta que dado que las lesiones han sido apreciadas en su modalidad de comisión por omisión, derivado de la obligación de evitar el resultado por su condición de madre de la menor, el tipo delictivo ya integra como necesaria la circunstancia de parentesco entre la recurrente y la víctima, de modo que su estimación conculca el principio de non bis in idem. El motivo debe ser estimado. La jurisprudencia de esta Sala, así lo ha estimado en sentencias núm. 20/2001, de 22 de enero; 988/2006, de 10 de octubre ó 64/2012, de 27 de enero: «se excluye la aplicación de la agravante de parentesco cuando se trata de un delito cometido por omisión, cuando ha sido precisamente esa relación de parentesco la que ha determinado la condena de la madre por revestirla de la “posición de garante” respecto de su hija. Y se añade, recordándose otras sentencias, que son precisamente estos mismos deberes derivados de la relación parental los que, como infracción de un especial deber jurídico del autor, conforme a lo expresamente prevenido por el art. 11 del Código Penal, lo que determina la posición de garante y justifican la condena de la madre de la menor como autora por omisión. Derivar de la misma infracción de los deberes parentales una circunstancia de agravación adicional implica una doble valoración, en perjuicio del reo, de una misma infracción, por lo que vulneraría el principio non bis in idem».

 

COMENTARIO FINAL

 

La sentencia indicada aborda una cuestión de gran importancia y complejidad en el plano de la tipicidad, cual es si el art. 11 CP contiene una cláusula genérica de los tipos de comisión por omisión aplicable a todos los delitos de resultado o si hay que acudir a cada tipo concreto de delito de resultado e interpretar la acción en él contenido también en la modalidad omisiva según los parámetros de ese art. 11 CP.

En el caso concreto comentado, la sentencia se decanta por entender que el tipo de lesiones contiene en su acción típica la comisión por omisión y que no es necesario acudir a la cláusula genérica del art. 11 CP. La posición de garante de la madre en relación con su hija ex art. 154.1 CC, la sitúa desde esta perspectiva axiológica en una posición generadora de responsabilidad cuasi objetiva, que la implica tanto por conductas activas como omisivas. Una madre o padre no puede mirar hacia otro lado cuando, teniendo la obligación de velar por la integridad física y psíquica de su hija, un tercero le causa lesiones, siendo consciente de las mismas, dentro de lo que podría denominarse «su entorno vital».

Cómo trasladar este planteamiento, que conlleva una imputación penal, a otros delitos de resultado en cuanto al tipo objetivo pasará necesariamente por las exigencias legales del art. 11 CP y por la existencia de un precepto legal del que derive para el sujeto implicado la llamada «posición de garante». A ello, habrá que añadir para que pueda producirse una condena penal la concurrencia del inexcusable tipo subjetivo, que precisa del conocimiento del hecho. Todo ello, como es lógico, deberá de ser objeto de prueba bien directa o indiciaria.

La actualidad de causas penales por delitos relacionados con la corrupción política o la privada, léase delitos contra la Administración Pública (prevaricación, cohecho, tráfico de influencias, malversación de caudales públicos, negociaciones prohibidas a los funcionarios, entre los más destacados) o delitos societarios, en los que se suele alegar por los investigados el desconocimiento de acciones típicas claramente imputables a personas subordinadas a los mismos, obliga a efectuar un análisis de estos tipos penales, su calificación o no de tipos de resultado y el encaje en su modalidades típicas de la comisión por omisión, entrando en juego bien directa bien indirectamente las previsiones establecidas en el art. 31 bis CP sobre la novedosa y todavía no bien estudiada responsabilidad penal de las personas jurídicas, sobre todo la ausencia de control, si bien, claro está, teniendo muy en cuenta los supuestos de excepción contemplados en el núm. 5 del art. 31 bis CP, que tras la reforma penal operada por la L.O. 1/2015, pasan al art. 31 quinquies, que no permitirían la condena de esas personas jurídicas pero no impiden la exigencia de responsabilidad penal individual de los investigados por los tipos penales ya citados.

En esta línea, en relación con la inducción en un delito de prevaricación administrativa, véase el Voto particular del magistrado Jorge Barreiro, coincidente con la Fiscalía, en el caso Matas/Alemany (STS —2.ª— 657/2013, de 15 julio), que comentamos en el Diario LA LEY núm. 8201 de 28 noviembre 2013, donde se estudia la autoría y participación en estos delitos dentro de estructuras jerarquizadas. La posición de garante de la madre en relación con su hija la sitúa en una posición generadora
de responsabilidad cuasi objetiva jurisprudencia De lo Penal

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