miércoles, 22 de julio de 2015

Comentarios (3) caso Silva/Blesa


Caso juez Elpidio Silva/banquero Blesa. Delito de prevaricación judicial: características

 

Manuel-Jesús DOLZ LAGO Fiscal del Tribunal Supremo

 

Tribunal Supremo TS Sala Segunda, de lo Penal, S 228/2015, de 21 abril

Ponente: Andrés Martínez Arrieta

RESUMEN DEL FALLO:

La sentencia desestima el recurso de casación interpuesto por el juez condenado  confirmando la sentencia condenatoria dictada por la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Madrid de fecha 6 octubre 2014, en procedimiento abreviado 1/2013.

DISPOSICIONES APLICADAS:

Arts. 74 y 446.3.º CP.

ANTECEDENTES DE HECHO

E n el caso concreto enjuiciado, dada la extensión del factum, nos remitimos a la sentencia comentada pero destacaremos su FD Preliminar, que dice:

«El relato fáctico refiere que el recurrente, magistrado titular del juzgado de instrucción núm. 9 de los de Madrid, tramitó bajo tres números de orden distintos sendas instrucciones judiciales dictando en las mismas resoluciones judiciales que son tenidas por prevaricadoras, posicionándose, desde el inicio en contra del sujeto pasivo investigado, en connivencia, se afirma en la sentencia, con el letrado de la acusación popular, a quien había admitido su personación como acusación particular y omitido la exigencia de fianza, y que, refiere el hecho probado “era práctica habitual que la representación de Manos Limpias —querellante en la causa— accediera directa y sin traba alguna al despacho del acusado”».

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia, en cuanto al delito de  prevaricación judicial se expone con carácter general en el FJ 3.º, que dice: «(…) Con respecto al delito de prevaricación el examen ha de realizarse de forma especial sobre las concretas resoluciones judiciales, analizadas en sí mismas. La testifical en estas causas cede esa capacidad probatoria pues el núcleo de la tipicidad es la resolución y esta se documenta. La base probatoria son las resoluciones cuya prevaricación es objeto de acusación y que integran el núcleo central del hecho objeto del proceso.

Además, también es preciso recordar como hemos dicho respecto al delito de prevaricación judicial es un delito de técnicos en derecho, por ello, hay que eliminar los adjetivos de resolución “esperpéntica”, “apreciable por cualquiera”, etc., que hemos declarado para calificar el elemento objetivo de este tipo penal respecto a otros funcionarios públicos que no son técnicos en derecho.

Desde un punto de vista objetivo debe tratarse de una resolución injusta, lo que supone un plus respecto de la mera ilegalidad que puede ser corregible vía recurso. Tal injusticia tiene un claro matiz objetivo en la medida en que la resolución concernida, cuya acreditación resulta de la mera comprobación de la resolución y de su examen, pues de la misma resulta incorporada no sólo su constatación documental sino también la exigencia de injusticia de la resolución.

En términos de la STS 2/1999 de 15 de Octubre, el carácter objetivo de la injusticia supone que “el apartamiento de la función judicial propia del Estado de Derecho se da cuando como ya se dijo la aplicación del derecho se ha realizado desconociendo los medios y métodos de interpretación del derecho aceptable en el Estado de Derecho” y ello resulta de la constatación documental de la resolución objeto de la imputación de prevaricación.

El elemento subjetivo del tipo, concretado en la expresión “a sabiendas”, es decir tener conciencia del total apartamiento de la legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, debe ser puesto y valorado desde la condición del Juez de técnico en derecho y por tanto conocedor del mismo. Dicho de otro modo, el elemento subjetivo se cumple cuando el Juez sabe que su resolución no es conforme a derecho y se aparta de los métodos usuales de interpretación siendo su voluntad la única explicación posible.

Dijimos en la STS 571/2012, de 29 de junio, respecto al contenido de la exigencia de una resolución injusta “es un requisito de la tipicidad del delito de prevaricación doloso e imprudente y se integra como elemento nuclear de la tipicidad de la prevaricación. La diferenciación en orden a la calificación de la resolución es que, en el delito doloso, la resolución ha de ser injusta, en tanto que en la modalidad imprudente, la resolución ha de ser manifiestamente injusta. La diferencia entre una y otra implica una valoración de mayor gravedad sobre el contenido de la injusticia de la resolución”.

La jurisprudencia en orden a la conceptuación de lo que debe entenderse por resolución injusta, ha abandonado posiciones subjetivas, que hacían depender de la subjetividad del juez lo justo de lo injusto, y construye su contenido en el quebrantamiento del derecho objetivo, que se produce cuando la aplicación realizada del derecho no resulta objetivamente sostenible, según los métodos generalmente admitidas en la interpretación del derecho. Se exige, por lo tanto, una indudable infracción del derecho,y, además, una arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción.

Lo injusto y lo justo no depende, por lo tanto, de la voluntad del juez, sino de la misma aplicación de la norma y realizada ésta es justa cuando el juez la aplica acudiendo a fuentes de interpretación válidas y admisibles.

En nuestra jurisprudencia se ha compendiado la doctrina sobre la prevaricación (STS 101/2012, de 27 de febrero) en los siguientes términos: “En la interpretación de la injusticia de la resolución esta Sala ha acudido a una formulación objetiva de manera que, como dijimos en la STS 755/2007, de 25 de septiembre, puede decirse que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley (STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor (STS núm. 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada —desde el punto de vista objetivo— no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS núm. 76/2002, de 25 de enero)”.

Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que el sujeto activo del delito no aplica la norma dirigida a la resolución del conflicto, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

Son muchas las Sentencias de esta Sala que reproducen estos criterios. En todas ellas destacamos la particularidad de la prevaricación judicial: de una parte, la mayor gravedad de este delito frente a la prevaricación administrativa; y, de otra, que la prevaricación judicial es un delito de técnicos del Derecho, de ahí que no deban trasladarse sic et simpliciter los calificativos que tradicionalmente ha utilizado la jurisprudencia para definir el acto injusto, como “esperpéntica”, “apreciable por cualquiera”, etc., pues éstos han sido forjados para funcionarios no técnicos en Derecho.

Dijimos en la Sentencia 101/2012, de 27 de febrero y reproducimos que: “La falta de acierto en la legalidad y la injusticia no son lo mismo, pues la legalidad la marca la ley y la interpretación que de la misma realice el órgano dispuesto en la organización de tribunales como superior en el orden jurisdiccional de que se trate, en tanto que la injusticia supone un plus, una acción a sabiendas de la arbitrariedad de la decisión judicial adoptada”.

Por último, la resolución será injusta tanto cuando se refiere a la aplicación arbitraria de una norma sustantiva al hecho sujeto a decisión, como cuando la actuación judicial se realiza, de forma arbitraria, fuera de competencia o sin observar las normas del proceso debido».

 

COMENTARIO FINAL

 

Hasta el siglo XVIII, según nos recuerda ELVIRA BARBA, Miguel Ángel, en su monografía Arte y mito. Manual de iconografía clásica, Silex ediciones, Madrid, 2013, págs. 523-524, numerosos juzgados y ayuntamientos de los Países Bajos, Alemania y norte de Italia recibieron una cruel iconografía.

Se trataba de dos tablas magistrales del pintor flamenco Gérard DAVID (1460/1523) sobre el tema conocido como La Justicia de Cambises (1498). Nos dice ELVIRA que «Según relatan Heródoto
(V, 25) y Valerio Máximo (VI, III, ext. 3), el cruel Cambises, rey de Persia (desde
530/529 a 522 a.C.) decidió dar un castigo ejemplar a Sisamnes, un juez convicto de
prevaricación: lo hizo despellejar y utilizó su piel para tapizar un sillón de magistrado,
ordenando al hijo del muerto ocupar el puesto de su padre». La tabla sobre despellejamiento de Sisamnes advertía a los jueces del castigo que les esperaba si prevaricaban. Según los relatos históricos, Sisamnes aceptó un soborno y dictó una sentencia injusta.

Al parecer, la idea de esta advertencia cruel a los jueces prevaricadores surgió bajo el reinado de Carlos I de España y V del Sacro Imperio Romano Germánico (1500/1558).

Sobre ese período histórico, véase ELLIOTT, John N. La España imperial, 1469-1716, ediciones Vicens-Vives, S.A., 1965.

Nuestro genial Quevedo (1580/1645) en su soneto «A un Juez mercadería» denunciaba a los malos jueces, entre otros versos, diciendo: «(…) El humano derecho y el divino/cuando lo interpretas, lo ofendes/y al compás que la encoges o la extiendes;/ tu mano para el fallo se previno./No sabes escuchar ruegos baratos,/y sólo quien te da te quita las dudas;/no te gobiernan textos sino tratos (…)». Véase mi estudio «Algunos textos poéticos clásicos para una reflexión crítica del Derecho Penal contemporáneo », Diario LA LEY, núm. 3626 de 11 octubre 1994.

Hoy en día, las cosas han cambiado. Afortunadamente, ya no se exhiben en los juzgados tan crueles iconografías y basta con el Código Penal en prevención de esas conductas delictivas.

Ciertamente, gracias a la honradez de la inmensa mayoría de nuestros jueces, son muy escasas las sentencias por prevaricación judicial. Un dicho popular dice que el juez español no se corrompe salvo por sus amigos. Amigos que, a su vez, pueden ser sus propios compañeros, amigos de los corruptos. En mi libro El delito de tráfico de influencias ante la lucha contra la corrupción política en España (Una visión jurisprudencial crítica), Editorial LA LEY, Madrid, 2014, recuerdo en la pág. 23 cómo
no se puede caer en la ingenuidad en la lucha contra la corrupción política si se olvidan las conexiones entre los miembros de la magistratura, del ministerio fiscal y de la policía con los políticos corruptos, trasunto de empresarios corruptos, como trata de atajar el art. 11 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción aprobada en Nueva York el 31 octubre 2003, en vigor general desde el 14 diciembre 2005 y ratificada por España el 19 julio 2006 (BOE 171/2006). Sin duda, hay amistades peligrosas que ponen en peligro la independencia judicial cuando no la anulan de forma flagrante. De ahí, la necesidad de suprimir los aforamientos, como simple medida de higiene democrática, como se hizo en el art. 95.III de la Constitución de la II República de 1931, dadas las evidentes connotaciones políticas que interfieren los nombramientos de los magistrados de las Salas de los aforados desde el origen del TS, que ya denunciara el Conde de Toreno en 1811 hasta nuestros días. Ver mi obra citada, págs. 367 y ss. Pero junto a este motivo, que obviamente no es el caso que comentamos ya que en éste, no sin cierta razón, se va contra el poderoso y no a favor del mismo, puede añadirse otro consistente en lo que podría denominarse la equivocación de los roles.

Ésta se produce cuando el juez no respeta la división montesquiana de poderes, base de nuestras democracias occidentales, y se convierte en legislador o en gobernante.

Puede que el asunto que lleve entre manos ese juez merezca determinadas respuestas judiciales de cierta contundencia, pero si la ley no ampara esa actuación, el juez no puede convertirse en «justiciero» y perder las formas legales. La ley es el contenido y el límite de la actuación judicial ex art. 117.1 CE y arts. 12 y ss. LOPJ. La independencia judicial sólo se entiende dentro de la ley y su extralimitación genera la correspondiente responsabilidad, que debe ser exigida por la Fiscalía en una de sus funciones más genuinas y poco resaltadas, como es la fiscalización de la actuación judicial y que es la otra cara de la defensa de la independencia judicial, atribuida constitucionalmente a la
Fiscalía ex art. 124.1 CE y sólo legalmente al CGPJ ex art. 122.2 CE en relación con el art. 14.1 LOPJ. Por todos, véase el libro de Dieter SIMON, La independencia del juez,
editorial Ariel, Barcelona, 1985. También, GÓMEZ COLOMER, J. L. «El largo camino
hacia la independencia judicial: de la Revolución francesa a nuestros días», Cuadernos
de Derecho Penal. Proceso penal y Dogmática, núm. 11, enero-junio 2011, págs. 13 a
34, Universidad Sergio Arboleda. Bogotá, Colombia.

En el caso del juez Elpidio SILVA, que también podría denominarse caso  SILVA/BLESA, es cierto que el banquero investigado por el juez era y es un sujeto sospechoso (imputado) y que abundan las investigaciones penales contra el mismo, en su condición de ex presidente de Caja Madrid, reconvertida después a Bankia, en relación con hechos presuntamente delictivos de gran eco social. Pero ello no supone dar patente de corso al juez para adoptar las decisiones judiciales que vulneraban la legislación vigente y que vienen detalladas en la excelente sentencia de instancia, con ponencia del magistrado Eduardo de URBANO CASTRILLO, confirmada por el Supremo en la sentencia comentada. La prisión provisional está sujeta a un régimen legal muy estricto, que no hay que desconocer. Véase la reciente y documentada obra de mi compañero José Miguel DE LA ROSA CORTINA, Las medidas cautelares personales en el proceso penal, editorial Bosch, mayo 2015.

Quizás, con mayor prudencia por parte del juez, no habría sido necesaria ni la querella de la Fiscalía ni la condena judicial. Esperemos que se aprenda la lección y que no sea necesario recordar el despellejamiento de Sisamnes.

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