jueves, 27 de febrero de 2014

El delito de tráfico de influencias ante la lucha contra la corrupción en España



El delito de tráfico de influencias ante la lucha contra la corrupción política en España
Una visión jurisprudencial crítica
En la presente obra encontrará el lector, dentro del marco jurídico internacional y nacional en la lucha contra la corrupción política, una visión jurisprudencial crítica más que un estudio doctrinal sobre el delito de tráfico de influencias, en la que se recoge por un fiscal del mismo Tribunal Supremo toda la jurisprudencia de la Sala 2.ª dictada desde 1994 hasta nuestros días.
AUTOR: Manuel-Jesús Dolz-Lago.Ficha técnica versión papel:Páginas: 448 / Encuadernación: Rústica con solapas
ISBN: 978-84-9020-281-4



Versión smarteca
PVP: 48,76 € (+IVA)
Código Prod.: SMT2014026
 
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Código Prod.: 2014026




Y para escucharle en directo:




21 feb
- Entrevista a Manuel-Jesús Dolz Lago sobre «LA CORRUPCIÓN POLÍTICA» http://youtu.be/LP8_t-jWd0M
- Entrevista a Manuel-Jesús Dolz Lago sobre «EL DELITO DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS»  http://youtu.be/gB4YBmqyWRM








Entrevista en la revista IURIS, febrero 2014: 





ENTREVISTA A MANUEL-JESÚS DOLZ

Fiscal del Tribunal Supremo

«El delito de tráfico de influencias es realmente el caldo

de cultivo de los demás delitos de corrupción»

 

Manuel-Jesús Dolz Lago, quien ha servido en las Fiscalías de Barcelona, Cuenca, Valencia, Tarragona y Lleida, es actualmente Fiscal del Tribunal Supremo, cargo que ocupa desde el año 2005. Acaba de publicar con «LA LEY» una obra titulada «El delito de tráfico de influencias ante la lucha contra la corrupción política en España (una visión jurisprudencial crítica)», donde más que un estudio doctrinal sobre dicho delito se puede encontrar una visión jurisprudencial crítica del mismo. A la vista de este

trabajo, dado que, sobre todo con la última jurisprudencia, este delito ha pasado  prácticamente a dejar de ser operativo como uno de los instrumentos legislativos más importantes en la lucha contra la corrupción política en España, se impone reflexionar sobre la urgente necesidad de bien un cambio legislativo, bien una reorientación jurisprudencial del mismo, más acorde con la hermenéutica que se ofrece desde la crítica, basada en la normativa internacional, a esa jurisprudencia.

 

LA CORRUPCIÓN POLÍTICA

 

Pregunta: ¿En qué consiste o cómo definiría la corrupción política?

 

Respuesta: La corrupción política es una patología del sistema político, social y económico. Tiene una doble vertiente, la corrupción pública, que es aquélla que afecta a las autoridades o funcionarios públicos que abusando de su posición de poder, se  benefician privadamente a través de beneficios económicos o de otra índole, y la corrupción privada que afecta a otros agentes sociales que no son funcionarios

públicos; por ejemplo, en el sector mercantil y societario, administradores o gestores de empresas. Esta doble facetade la corrupción es muy importante destacarla porque lo

importante es que la corrupción está en el sistema como una patología que hay que erradicar.

 

P: Los delitos relacionados con la corrupción política están regulados en nuestro Código Penal dentro del Título XIX del Libro Segundo, dedicado a los «Delitos contra la Administración Pública». ¿Cree que esta regulación es acorde con la normativa internacional contra la corrupción?

 

R.: Creo que no es acorde porque los convenios internacionales que España ha suscrito sobre la corrupción, que básicamente son el Convenio de la ONU sobre corrupción,

los Convenios de la Organización de Cooperación y desarrollo económico, el Convenio de Palermo, los Convenios del Consejo de Europa en penal y en civil sobre la corrupción, nos están advirtiendo de que el fenómeno de la corrupción es un fenómeno que debe de ser comprendido dentro de las políticas nacionales como un fenómeno con un tratamiento homogéneo y no disperso como lo tenemos nosotros en el Código Penal en un título donde se refiere a los delitos contra la Administración Pública. Eso lleva al planteamiento que teníamos inicialmente en relación con el concepto de corrupción

política, que es un concepto que debería de aglutinar los distintos tipos delictivos. Actualmente no hay ningún título en el Libro Segundo del Código Penal donde se diga «Delitos relacionados con la corrupción», que sería correcto, y se emplea el término corrupción muy puntualmente en distinto articulado del Código Penal, por ejemplo se habla de corrupción de menores, corrupción en las transacciones internacionales,

pero no existe un tratamiento sistemático homogéneo de la corrupción. Entiendo que sería positivo que recogiendo un poco una síntesis de lo que estos convenios internacionales nos están indicando, que además también como evaluadores externos de nuestra labor en la lucha contra la corrupción hacen una serie de observaciones al ordenamiento jurídico español que deberíamos de recibir y asimilar, sería necesario

establecer, desde mi punto de vista, un título específico en el Código Penal que aglutinara todos los delitos relacionados con la corrupción, anteponiendo un concepto de corrupción que vendría a vincularse a aquella conducta que se realiza por la autoridad o funcionario público, bien por sí o por persona interpuesta —eso también es importante—, conducta que puede ser activa u omisiva, en beneficio particular, beneficio privado infringiendo los deberes inherentes a su cargo, de tal manera que también se comprendiera no sólo esa conducta sino también la promesa de realizar esa promesa para obtener ese lucro personal, es decir, el abuso de la posición de la función pública como funcionario público para el lucro privado.

Entonces estos serían los grandes elementos que tendrían que establecerse en relación con los delitos de corrupción, que pudiera abarcar luego las distintas facetas, desde el delito de prevaricación administrativa, el delito de tráfico de influencias, el cohecho, soborno —que es el que más construcción jurídica tiene en los convenios  internacionales—, las negociaciones prohibidas a los funcionarios, las malversaciones

de caudales públicos, pero ya sería diferente al estar en un solo título y relacionados con la corrupción la hermenéutica y la interpretación de esos tipos se podría hacer más ajustada a la normativa internacional de la que actualmente nos separamos en algunos puntos; incluso la última reforma del 2010 tuvo que reformar el delito de cohecho porque teníamos una regulación muy antigua, desde el siglo XIX, donde el delito de cohecho no contemplaba la esencia de lo que se considera soborno por los convenios internacionales, que es la infracción de los deberes inherentes de los funcionarios

públicos, realizar conductas con la infracción de esos deberes.

Se hablaba de, o realizar una conducta que pueda ser constitutiva de delito, o realizar un acto injusto que no deba ser retribuido, en fin, una serie de elementos que confundía

mucho la apreciación de este delito y su condena. Por tanto sí que sería partidario de que hubiera una reforma en este sentido, que lamentablemente no se observa, porque el proyecto de ley del Código Penal que conocemos de finales de 2013, que entró en las Cortes Generales, se plantea algunas modificaciones en los delitos relacionados con la corrupción, pero no afronta este tema de una manera global y sistemática, sino que incluye algunos aspectos como a los funcionarios públicos internacionales o la corrupción en las transacciones comerciales internacionales, lo que llaman la corrupción

privada, pero yo creo que no se enfrenta al problema con una sistemática que mejoraría mucho y perfeccionaría nuestro sistema jurídico en la lucha contra la corrupción.

 

P: «Filesa», «Naseiro », «BOE», «Guerra», «Roldán»…. y otros muchos, son famosos casos de corrupción que se produjeron a principios de los años 90 y que todos recordamos amargamente.

Fruto de esa situación de corrupción política existente en España por aquella época fue la creación de la Fiscalía Anticorrupción, bajo la denominación de «Fiscalía Especial para la represión de los delitos económicos relacionados con la corrupción».

¿Qué avances se han producido con esa creación y qué diferencias existen entre aquélla época y la actual?

 

R.: Lo primero que hay que decir es que, efectivamente, en relación con los hechos que ocurrieron en los años noventa, de gran corrupción y que determinaron la creación de una unidad en la Fiscalía General del Estado, que era la Fiscalía Especial, fue un hecho novedoso e importante para poder afrontar de una forma sistemática y sobre todo centralizada en un solo organismo los fenómenos de corrupción política que entonces proliferaban. Hemos avanzado en el sentido de que la experiencia de esa Fiscalía ha sido muy positiva, se han perseguido fraudes y actos de corrupción política quenistas

han tenido su traducción en sentencias condenatorias confirmadas por el Tribunal Supremo, pero lo que sí que es cierto es que se han incrementado de una forma un tanto paradójica los fenómenos de corrupción. La Fiscalía actúa desde una doble vertiente, incluso algunas fiscalías tienen esa denominación de prevención y reprensión del delito. La Fiscalía, en cuanto utiliza el derecho penal como una medida preventiva, debería haberse orientado en la prevención de ese delito, sin embargo, de una manera, insisto, un tanto paradójica se han incrementado los fenómenos de corrupción; la prueba está en que estamos siendo criticados en el Consejo de Europa por la falta de eficacia en la persecución de los fenómenos de corrupción política de nuestro país y,  desgraciadamente, estamos a la cabeza de los países más corruptos de todo el mundo. Por tanto, en la Fiscalía se ha avanzado mucho en el sentido de experiencia de una unidad especializada en la persecución de los fenómenos de corrupción, el trabajo de los fiscales anticorrupción ha sido un trabajo excelente, pero se les ha incrementado tanto el trabajo debido a esa proliferación de fenómenos de corrupción que no podemos decir que con este instrumento se hayan atajado los fenómenos de corrupción, sino que es un instrumento eficaz, más para la represión de los fenómenos de corrupción, con las limitaciones que luego explicaré, que para la prevención.

 

P.: Con las medidas adoptadas para combatir la corrupción, ¿cómo es posible que el barómetro 2013 de la organización Transparency International nos sitúe a la cabeza de los países con mayores índices de corrupción, en especial, siendo muy corruptos los partidos políticos?

 

R.: Este es un tema muy importante y preocupante porque nos lleva a pensar que por muchas medidas legislativas que tengamos, como el Plan del Gobierno de Regeneración democrática, la apreciación de los ciudadanos, que es lo que refleja la Asociación Transparencia Internacional, es que estamos a la cabeza de los países más corruptos; realmente somos de los primeros —sobre la puntuación 5 nosotros tenemos 4,5 y sólo hay tres países que superan esa puntuación en partidos políticos—. Creo que esto ha sido una degeneración democrática en lugar de una regeneración democrática. El problema ha sido que nosotros no nos hemos articulado con una eficaz ley de control de la financiación de los partidos políticos, la corrupción durante la época del boom inmobiliario, que tiene su origen básicamente, la corrupción urbanística, en las

administraciones locales, no ha sido la estrategia legislativa adecuada estableciendo que los órganos de control interno de esas administraciones funcionaran correctamente, sino

todo lo contrario, permitiendo la ausencia de controles de los interventores municipales a través de la constitución de sociedades externas en los propios municipios que eludían

los controles, no se ha establecido lo que yo pienso que debe de ser estructural en nuestro sistema, una absoluta independencia de los órganos de control, de fiscalización de las personas que representan esos entes que deben ser controlados, han fracasado los órganos de control, Tribunal de Cuentas, Intervención general de la Administración del Estado, los propios Tribunales Superiores de Justicia no se han visto en condiciones de poder investigar a fondo esos delitos por la complejidad y sobre todo la falta de independencia de un cuerpo policial que esté adscrito orgánica y funcionalmente a esos Tribunales de Justicia y la propia Fiscalía tiene sus limitaciones derivadas de su propia estructura jerárquica y de su dependencia a través del Fiscal General del Estado del propio Gobierno que es quien lo nombra. Son cuestiones más estructurales, yo siempre hablo con absoluto respeto hacia las instituciones y hacia las personas que representan

a estas instituciones, no hablo desde el punto de vista subjetivo, hay honorabilidad en todos los que ocupan estos cargos, como es lógico, pero yo creo que es un problema estructural, no tenemos credibilidad frente a la opinión pública cuando tratamos de investigar a personas que están vinculadas a los propios estamentos del poder desde el mismo poder si no hay esa independencia y este es el gran problema de credibilidad,

que no tenemos un sistema como el italiano o el portugués donde los fiscales y los magistrados actúan con absoluta independencia, de hecho en España no hemos visto

ningún político miembro del Gobierno acusado o condenado por la Fiscalía mientras está en el poder y esto nos tendría que llamar mucho la atención.

Creo que estructuralmente pasa por que tengamos una policía judicial orgánica y oficialmente adscrita a las fiscalías y a los tribunales y que los fiscales seamos realmente autónomos, ya no hablo de la independencia judicial, en nuestra labor profesional,  lo cual es bastante difícil en una estructura de dependencia jerárquica en cuya cabeza el Fiscal General es nombrado por el propio Gobierno y esto resta credibilidad al sistema, por eso nosotros estamos en esos niveles, porque el sistema no es creíble para el ciudadano cuando se tratan de investigar fenómenos de corrupción que proceden de las mismas esferas de poder cuyos agentes que tienen que depurar esas responsabilidades han sido promovidos o nombrados por los propios que tienen que ser investigados y evidentemente esto es un tema de credibilidad democrática que insisto, no es un tema de sospecha de falta de honradez u honestidad subjetiva de los que ahora detentan esas funciones, pero creo que no tenemos credibilidad si no tenemos unas instituciones absolutamente independientes de los órganos del poder a los que haya que investigar. Y además esto arrastra desde el siglo XIX y desde la misma constitución del propio Tribunal Supremo, que ya el Conde de Toreno en 1810 advertía de la  problemática que se producía en el nombramiento de los magistrados del Tribunal Supremo, que tenían que exigir acciones de responsabilidad a los mismos que les habían promovido a esos cargos. Es un tema muy antiguo en España, es decir, la sospecha de que uno puede favorecer a quien le ha nombrado es más que razonable, por tanto hay que evitar esas sospechas con sistemas que estructuralmente mantengan la absoluta independencia a la policía, primer eslabón de la cadena que es la policía judicial, a la fiscalía y a los propios tribunales. Actualmente la percepción en Europa no es muy positiva; el último Consejo de Europa cuestionaba dos aspectos fundamentales, la designación del Fiscal General del Estado por parte del Gobierno, que podría salvarse sin reformarse la Constitución estableciendo una vinculación de la propuesta del Gobierno al Rey a través de una ley orgánica de lo que serían unas ternas que nacieran de mayorías parlamentarias, es decir, una elección parlamentaria del Fiscal General del Estado es factible con la Constitución sin modificarla, es decir, el Gobierno propone al Rey el nombramiento del Fiscal General del Estado, dice la Constitución, oído el Consejo General del Poder Judicial y se establece en la ley ordinaria, no en la Constitución, que también serían oídas las Cortes. Pues no, podríamos cambiar esto diciendo que el Gobierno propondrá al Rey el nombramiento del Fiscal General del Estado a aquella persona que en las Cortes Generales hubiera obtenido una mayoría de tres quintos en el cargo, con lo cual tendríamos una situación de una elección parlamentaria del Fiscal General del Estado que le daría más credibilidad al sistema. También la policía judicial debería estar adscrita orgánica y funcionalmente

y sólo darle cuentas al fiscal así nombrado y al juez de instrucción y esto es lo que determina que tengamos tan mala imagen. En la financiación de los partidos políticos es

notorio esa mala imagen a la vista de los casos que ha habido de financiación ilegal de partidos desde los años noventa, que han sentado nuestra jurisprudencia. Una reforma de la ley de financiación de partidos políticos, que además está en el paquete del propio Gobierno, yo creo que es muy positivo para evitar esta cuestión. Y termino con ello, creo que los partidos políticos en nuestro sistema son elementos esenciales del Estado democrático, pero no pueden derivar su estructura, que la Constitución establece el funcionamiento democrático, a lo que conocemos como la «partitocracia», es decir, que los partidos políticos tienen sus propias elites internas que han determinado que la ciudadanía también sospeche de la actividad de estos partidos desde el punto de vista

de funcionamiento interno democrático. Y esta partitocracia va creando lo que en el siglo XIX se conocía como las oligarquías.

El problema está en que ya Joaquín Costa advirtió en una obra fundamental que era sobre las oligarquías como formas de gobierno en España, como estas oligarquías vinculadas a oligarquías del poder económico dan esta situación que desde fuera se contempla con estos índices tan altos de apreciación de los ciudadanos en cuanto a la corrupción que es el segundo problema del país para los ciudadanos.

 

P.: En el mes de septiembre pasado el Gobierno aprobó un ambicioso Plan de Regeneración democrática con 40 medidas para luchar contra la corrupción y dotar de más control y transparencia a la actividad pública. ¿Cree que estas medidas serán efectivas para luchar contra la corrupción?

 

R.: Yo creo que, si se aplican correctamente, es un plan bastante ambicioso y le deseo muchos éxitos al Gobierno para poder atajar los fenómenos de corrupción. Es muy positivo que existan estos planes, pero también hay que recordar que estos planes, prácticamente en una dimensión o en otra, siempre han existido y estábamos hablando de los fenómenos de los años 90, donde ya se establecían este tipo de planesrtagonistas

más o menos genéricos de lucha contra la corrupción, Lo que a mí me preocupa no es tanto que creo muy positiva la existencia de los planes y es un plan, insisto, muy ambicioso porque abarca muchas medidas en distintos frentes donde puede emerger los fenómenos de corrupción, cuanto la aplicación de ese plan a través de órganos que tengan garantizada la independencia, la objetividad y la imparcialidad en la persecución de estos delitos. Esta yo creo que es la clave de la lucha contra la corrupción para que se aúna la objetividad e imparcialidad de la lucha contra los delitos de corrupción con la eficacia en los mismos. Los planes siempre son planes de futuro, pero también es cierto que no podemos olvidar los fenómenos pasados y por tanto es un plan que yo entiendo

que, como tal plan tiene una visión más futurista, más de cara al futuro que de cara a poder resolver los problemas que actualmente tenemos en relación con la persecución de los delitos de corrupción política. Observo también en este plan que, aunque yo comprendo que es muy difícil, no ataja las razones estructurales, desde mi punto de vista, de los fenómenos de corrupción que van insertos en el propio estatus quo del sistema y me refiero a la necesidad de dotar de absoluta independencia, tanto a la Policía, como a la Fiscalía y a los órganos judiciales en la lucha contra la corrupción,

sin ningún tipo de posibilidad de que haya vinculaciones con aquellos sujetos a los que se les tiene que investigar, que son los propios políticos, salvando lógicamente la honorabilidad de la mayoría de los políticos, pero lo que sí que es cierto es que nuestro sistema actual, estructuralmente, tiene posibilidad y de hecho el Consejo de Europa también ha advertido en el último informe de GRECO, de que haya interferencias de

los mismos investigados con los órganos de la investigación y por eso solicita una revisión del sistema de designación del Fiscal General del Estado, que todos sabemos que lo nombra el Gobierno.

Debería desde mi punto de vista, tener una legitimidad más democrática procedente de las propias Cortes Generales, con independencia de que esto pueda afectar al sistema

establecido en la propia Constitución y la garantía absoluta de que la policía sea una policía judicial, dependiente exclusivamente de los jueces y fiscales que están a su vez

revestidos de estas garantías para que se evite la interferencia. La policía actualmente depende del Gobierno y tenemos una policía judicial que todavía no tiene una  adscripción orgánica y funcional de los jueces y los fiscales y eso no lo enfrenta el plan del Gobierno ni tampoco se plantea, de hecho se ha reformado recientemente la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el Consejo General del Poder Judicial, el sistema de elección de los vocales del Consejo que tienen como misión, entre otras, nombrar a los magistrados que tienen que nombrar a los corruptos y sobre todo en los casos de aforamientos.

 

EL DELITO DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS

 

De todas las formas de delincuencia ligadas a la corrupción política vamos a centrarnos en el tráfico de influencias, al que ha llegado a considerar como el delito «madre» de los

delitos de corrupción política en España.

 

P.: ¿Cuáles son las características principales del delito de tráfico de influencias?

 

R.: El delito de tráfico de influencias es un delito que surgió en los años 90  precisamente para hacer frente a los fenómenos de corrupción y es un delito que se configuró como un «delito de resultado», es decir, que castigaba la conducta de aquella autoridad o funcionario público, que prevaliéndose de su relación jerárquica, personal, de amistad o cualquier otra, presionare —aunque el mismo artículo habla de «influyere», a mi no me gusta utilizar la palabra en la misma definición— a otra autoridad o funcionario por si o a través de persona interpuesta para obtener una resolución que le fuera favorable desde el punto de vista económico. En general esta era la definición y se indicaba que además debería obtenerse esa resolución. Esto en los años 94. Posteriormente se modificó la definición del delito porque se observó que era

necesaria que hubiera una resolución administrativa favorable; sin embargo, el tráfico de influencias lo que contempla más es el ejercicio de una actividad sin necesidad de que se produzca resultado, simplemente la presión que se produce en relación con una autoridad o funcionario para obtener una resolución, esa misma presión, aunque la resolución no se obtenga, debe ser castigada. Por eso se modificó el delito y se configuró, desde mi punto de vista, lo más importante, como un delito que se llaman «de mera actividad», es decir, basta que se ejerza esa presión para que se cometa el delito, con independencia de que se dicte o no la resolución o que la resolución que se dicte sea justa o injusta. Desde mi punto de vista, en el análisis jurídico del delito este es el avance que se produjo con la modificación legislativa del delito de tráfico de  influencias, que se configura como un delito «de mera actividad»; esto es lo importante. Lo que se trata es de garantizar que las autoridades o funcionarios públicos no se vean

presionados en el momento en que tienen que elaborar una resolución administrativa, hacer un acto administrativo en beneficio, lógicamente, de particulares, es decir, garantizar los principios de objetividad e imparcialidad en los criterios de actuación del funcionario público.

 

P.: Los delitos de tráfico de influencias, pese a estar tipificados en el Código Penal, no están generando sentencias de condena, ni apenas procedimientos judiciales que los tengan como objeto. En muchos de los casos que han llegado al Tribunal Supremo en relación con esta infracción no se ha podido aplicar el tipo penal procediendo, en consecuencia, el archivo del procedimiento o la absolución de los acusados, según los casos. ¿A qué se deben estas circunstancias?

 

R.: Bien, yo creo que son diversas circunstancias.

Me ha llamado la atención con motivo de la elaboración del libro «El delito de tráfico de influencias ante la lucha contra la corrupción política en España (una visión

jurisprudencial crítica)» que en todo el período de vigencia de este precepto sólo hayan

llegado unas diez sentencias al Tribunal Supremo, cuando ya hemos dicho antes que los fenómenos de corrupción son fenómenos desgraciadamente in crescendo, van en alza

y este delito es realmente el caldo de cultivo de los demás delitos de corrupción (delitos de cohecho, malversación de caudales públicos, defraudaciones, prevaricaciones administrativas) y me ha llamado la atención que haya tan pocas sentencias en el Tribunal Supremo. Yo creo que el problema es, primero, un problema estructural, que ya afecta a todos los delitos de corrupción política, las dificultades que hay para la investigación de esos delitos, las dificultades que hay en relación con lo que en realidad es una criminalidad organizada, en cuanto a la complejidad de muchos de los casos, las

dificultades de prueba, porque en el tráfico de influencias hay que detectar cómo se ejerce esa presión, esa actividad que presiona al funcionario o a la autoridad y  sorprendentemente en el Código Penal a los influidos no se les da ningún tratamiento

penal, salvo que dicten la resolución administrativa y esta sea, a sabiendas, injusta y puedan cometer el delito de prevaricación. Por tanto, como ya expuso la jurisprudencia

del Tribunal Supremo hace muchos años, la falta de colaboración de los influidos en la averiguación de esta conducta hace muy difícil su persecución porque, lógicamente, si han sido influidos siguen estando bajo el efecto de la influencia del sujeto activo del delito y difícilmente van a apartarse de ese escenario.

Y por otro lado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en las últimas resoluciones, ha dejado sin contenido prácticamente el delito con una interpretación del término «resolución» (dictar en una resolución) que se aparta del concepto de resolución desde el punto de vista del derecho administrativo, que admite que sean resoluciones también

actos administrativos que llaman cualificados, es decir, que afectan al fin del  procedimiento y además ese concepto de resolución es un concepto que en la normativa internacional no se pide.

En la normativa internacional lo único que se pide es que se realice esa presión o influencia para tener una ventaja indebida, pero no se dice sobre qué tipo de actividad, admitiéndose todas, es decir, por ejemplo cuando se realiza la influencia en un informe previo a la resolución; aquí la jurisprudencia nos está diciendo que los informes no están contemplados en el delito, lo cual yo creo que es un equívoco bastante grande, porque hay un delito de prevaricación ambiental que precisamente se produce

a través de informes y si éstos son preceptivos y condicionan la resolución se debería tener en cuenta esto. Y la jurisprudencia suele confundir lo que es la influencia para obtener la resolución y la influencia en la propia resolución. Entonces, lo que castiga

el tipo penal, desde mi punto de vista, es toda la actividad que se desarrolla con carácter previo a la resolución con intención de cometerla, pero la jurisprudencia nos está pidiendo que la influencia se realice ya en la misma resolución y olvida todos los trámites previos; por eso entiendo que se desnaturaliza y se deja sin contenido este delito.

 

P.: Se ha dicho que existen deficiencias en la regulación penal española sobre el delito de tráfico de influencias, recomendando «criminalizar el tráfico de  influencias activo como delito principal». ¿Por qué no está castigada

expresamente la conducta de quien ofrece u otorga una ventaja indebida a quien ejerce el tráfico de influencias?

 

R.: El Consejo de Europa en los informes que ha hecho el grupo de Estados contra la corrupción, llamado «GRECO », ha advertido que en España la tipificación de aquél

que ofrece a quien realiza el tráfico de influencias como tipificación penal del delito principal no está contemplada.

El Gobierno Español contestó que se podría reconducir esa conducta a la figura del inductor que nosotros tenemos en nuestro derecho, los autores de los delitos y los

que participan directamente en la realización de un hecho y se consideran autores, también los inductores, los que inducen a otros a realizar ese hecho y los cooperadores

necesarios. Por tanto, en España se podría reconducir la tipificación de esa conducta a través de una forma de participación accesoria que se llama la inducción, el inductor.

Esto es lo que han contestado en el gobierno español. Yo creo que tiene razón GRECO,

que realmente aunque esa es una tesis no conoce ningún caso porque los informes de GRECO ante las observaciones que hacen y las contestaciones que hacemos nosotros, siempre dicen «bien», pero en diez años no conocemos ningún caso, por tanto eso está

impune. Ellos se plantean las cuestiones, hacen una serie de objeciones, nosotros contestamos, pero ellos van al aspecto empírico, es decir, a la experiencia. No hay ningún caso donde se haya condenado y ya es raro esto. Por tanto, sí se debería de tipificar esa conducta y además acomodar la redacción del tráfico de influencias a la misma redacción que se recoge en los Convenios Internacionales que hablan del tráfico de influencias, sin referencias al concepto de resolución, que es un concepto muy perturbador, tal y como se ha interpretado por la jurisprudencia, que ha vaciado de contenido al delito y contemplando también aspectos que son útiles en cuanto a la persecución del delito, que es el tratamiento que se debe dar a los influidos.

Descartando abiertamente otra de las tesis que la jurisprudencia ha ido admitiendo, recibiendo un criterio dogmático ya muy antiguo de un penalista alemán Welzel

sobre la adecuación social de la conducta, que creo que debe de suprimirse, es decir, no puede haber una conducta socialmente adecuada que sea un tráfico de influencias,

entonces el tráfico de influencias en todo caso, socialmente, hoy día es intolerable y esto lo digo porque la doctrina destaca que nuestro país incluso no solamente no consideraba negativo el tráfico de influencias, sino que se alardeaba de las influencias, es decir, el que no tenía o el que no tiene cierto peso no tiene acceso a los órganos de poder, o a los representantes y no tiene influencia.

Por tanto, la influencia en nuestro país se ha considerado hasta como un hecho positivo.

Yo creo que Europa, en estos Convenios Internacionales, nos está dando la medida para modificar ese tipo delictivo que hay que mantenerlo como delito de mera actividad y para erradicar todas esas conductas que incluso nosotros llegamos a calificar benévolamente de corruptelas pero que no dejan de ser presiones, influencias que se realizan de forma directa o indirecta para que una resolución sea favorable económicamente, o desde otra perspectiva, porque también el tipo penal recoge beneficio económico y Europa también ha dicho como tiene usted que contemplar otra tipo de beneficios, que puede ser incluso hasta favores sexuales. Entonces, en ese aspecto, también deberíamos de modificar el delito.

 

P.: La persecución de los delitos de tráfico de influencias se hace muy difícil sin la colaboración de los «influidos». ¿Qué problemas se presentan con la actual

normativa para que colaboren con la administración de justicia y qué soluciones deberían adoptarse?

 

R.: El principal problema que se plantea con los influidos es que si ellos colaboran con la administración y reconocen la influencia y han dictado una resolución que pueda

ser injusta, es decir, contraria a derecho, están cometiendo un delito de prevaricación; por tanto, difícilmente van a colaborar porque se auto-inculparían de la comisión de

otro delito. El tratamiento que hay que darle es como se le ha dado en la última reforma

al delito de cohecho o en otros campos que se le da a la figura del arrepentido, es decir, que si en un plazo, concretamente en el cohecho, se dice que antes de abrir el procedimiento judicial y antes de que transcurran dos meses la persona que ha tenido que pagar a un funcionario público realizara un cohecho activo, denuncia estos hechos, se le puede hasta eximir de responsabilidad y en el caso de que ya esté abierto el procedimiento, si se colabora eficazmente con la administración de justicia, está la atenuante de arrepentimiento, de confesión y se podría disminuir notablemente la responsabilidad.

Por tanto, sí que es necesario que se le dé un tratamiento a los influidos con objeto de evitarles el que si colaboran con la administración de justicia puedan verse inculpados

en un delito que les genere una fuerte carga de responsabilidad, de tal manera que atenuando esa responsabilidad, o incluso en algunos casos eximiéndola, podría perseguirse con mayor eficacia este delito. De hecho, la jurisprudencia en los años noventa advirtió de este problema en el tráfico de influencias y algunos asuntos se han archivado precisamente basándose exclusivamente en la versión de los influidos que

han justificado la acción de los influyentes pero en claves que no son las claves delictivas sino en otro tipo de actuaciones dentro de lo que se podría denominarse

ámbito de gestiones que han realizado ante ellos pero que no son influencias y eso nos lleva evidentemente a lo que todos estamos en contra, es decir, a la impunidad de las conductas.

Por tanto, integrar un tratamiento punitivo adecuado a los influidos para evitar la impunidad en la conducta, yo creo que sería muy positivo.

 

P.: La sensación del ciudadano de a pie es que los políticos son una «especie protegida» en la que, en muchos casos, no recae el peso de la ley por los delitos que cometen.

¿Es partidario de la supresión de los aforamientos?

 

R.: Yo soy partidario de la supresión de los aforamientos y tengo que decir que la clase política me merece el máximo respeto; creo que hay muchos políticos honrados en nuestro país que nos representan honradamente a través de las elecciones y que por tanto la utilización de la vía penal y de los recursos que tiene el Estado contra las patologías tiene que ser en relación, precisamente, con esos políticos corruptos. Y en

relación con ellos, recogiendo opiniones de la doctrina, de un gran procesalista, Juan Luis Gómez Colomer, que publicó un «Tratado de los aforamientos» y un magistrado del Tribunal Supremo, compañero mío de la Sala, Julián Sánchez Melgar, realmente hay una gran confusión con el tema de los aforamientos, porque éstos podrían suprimirse, como se hizo en la constitución de la República, de 1931, sin ningún tipo de problema en cuanto a que no es lo mismo el aforamiento que supone el enjuiciamiento con un Tribunal especial para el aforado que la inmunidad y la inviolabilidad. Es decir, la inmunidad y la inviolabilidad son garantías del parlamentario frente a los ataques que pueda recibir del poder ejecutivo del Gobierno, de tal forma que la inmunidad implica que ningún parlamentario, si no es previo su petición de suplicatorio a las Cortes Generales, podría ser procesado. Esto garantiza el que las cámaras legislativas no puedan ser alteradas en su funcionamiento si no es por decisión de las propias cámaras. Y la inviolabilidad parlamentaria es una garantía también que se debería de mantener porque garantiza la libertad de expresión del parlamentario en el ejercicio de su función, de tal forma que con motivo de su función como parlamentario puede verter críticas

o hacer afirmaciones que a un ciudadano en particular, que no representa la soberanía popular, no se le permitirían o podrían infringir algún bien jurídico como los que se refieren a la fama, a la honra de otras personas; estoy hablando de las injurias. Por tanto, yo creo que la inviolabilidad, en cuanto a la libertad de expresión de los parlamentarios, hay que mantenerla porque es una garantía del sistema que tiene su origen medieval en el parlamentarismo británico. Y la inmunidad, que supone también el que no sea procesado un parlamentario sin previa licencia de las Cortes, también entiendo que podría mantenerse. Tanto la inmunidad como la inviolabilidad responden a este origen medieval de proteger a los representantes del pueblo frente al poder ejecutivo.

Y curiosamente, un apunte: en Inglaterra, donde nacen estos privilegios, solamente el Presidente del Gobierno actualmente los tiene; ningún diputado ya tiene estos privilegios en relación con estos dos elementos, sobre todo con el aforamiento. Ahora bien, los aforamientos tienen unas raíces en nuestro derecho histórico muy antiguas; en la Novísima Recopilación, con objeto de que los procuradores del Rey no pudieran ser juzgados por los jueces ordinarios sin licencia del propio Rey y tienen aspectos que se parecen mucho a la inmunidad en los orígenes históricos, pero a partir de la Constitución de 1876 se incluyeron en la Sala Segunda del Tribunal Supremo, luego la Constitución de 1931 los suprimió para unificar y tratar a todos los ciudadanos por igual por los mismos jueces de instrucción, pero se retomaron posteriormente y nuestra Constitución de 1978 ha recogido, no solamente el aspecto de la inmunidad, el de

la inviolabilidad, pero también el aforamiento y los Estatutos de Autonomía de las Comunidades Autónomas. Yo entiendo que deben de suprimirse porque los aforamientos suponen un privilegio que hoy día no tiene ninguna razón en la actualidad

en relación con el enjuiciamiento de los parlamentarios o de otros tipos de aforamientos que pueden darse no en el ámbito parlamentario sino en el ámbito incluso de  la judicatura, a la fiscalía a la que pertenezco. Por tanto, el hecho de que un

parlamentario sea juzgado por el juez ordinario predeterminado por la ley, es decir, por la Audiencia Provincial o el Juzgado de lo Penal, si el delito tiene pena o competencia del Juzgado de lo Penal, no debería de alarmar porque es como un ciudadano más;

por tanto los aforamientos se han extendido a aspectos que tampoco comparto, que es que no solamente se están juzgando conductas derivadas del ejercicio de la función, sino

cualquier conducta realizada por el parlamentario y nos parece absurdo que hoy día tengamos en la Sala Segunda del Tribunal Supremo juicios por alcoholemia de los

parlamentarios, que los tenemos; cuando el parlamentario va conduciendo bebido no necesitaría que toda una Sala Segunda del Tribunal Supremo tenga que juzgarle. De hecho esos juicios, y yo he participado en alguno de ellos, suelen resolverse con conformidades.

Por otro lado el aforamiento complica mucho a los órganos que enjuician esas conductas porque suelen ser, en la jerarquía judicial, los órganos de la máxima altura, como es el propio Tribunal Supremo o los Tribunales Superiores de Justicia. El Tribunal Supremo no es un órgano ni de instrucción ni de enjuiciamiento, sino que es

un órgano de casación, es decir, un órgano de revisión de las sentencias dictadas por los tribunales inferiores (Audiencias Provinciales o Tribunales Superiores de Justicia). ¿Qué está ocurriendo desde el punto de vista práctico? Pues que al ser un órgano de casación, que es su función principal, cuando hay aforamientos la estructura y la propia organización del sistema también se altera porque se nombra un magistrado instructor que normalmente ha estado alejado de la instrucción durante muchos años porque ya es magistrado de la casación, con los fiscales nos ocurre igual y no tiene la agilidad el procedimiento que se pueda tener en un órgano de instrucción, como pueden ser unos Juzgados Centrales de Instrucción o Juzgados de Instrucción. Y en este sentido entiendo

que se debería limitar el Tribunal Supremo a la revisión en casación de las sentencias que en su día se dictaran, pero no a la instrucción, enjuiciamiento y fallo. Y por otro lado, incluso los aforados se quejan de que incluso se les priva de la segunda instancia, porque si condena el Tribunal Supremo no hay una instancia que pueda revisar esa condena a no ser que sea por la vía de derechos fundamentales acudiendo al Tribunal Constitucional o al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de los cuales hemos tenido ejemplos en nuestra jurisprudencia reciente.

 

P.: El proyecto de reforma del Código Penal, que viene a endurecer las penas de muchos delitos, ¿recoge alguna novedad respecto al delito de tráfico de  nfluencias?

 

R.: Pues la verdad es que no recoge ninguna y a mí me ha extrañado porque sí que se dice, y en el plan del gobierno de las cuarenta medidas, el de la regeneración democrática, uno de los aspectos es la actuación en el ámbito penal, reformas del Código Penal y según este plan se dice que se reformarán los delitos de cohecho, de tráfico de influencias, de malversación de caudales públicos, pero cuando uno va al proyecto que ha presentado el gobierno no hay nada en relación con el tráfico de influencias; yo creo que estamos a tiempo de que en el trámite parlamentario el propio gobierno o el grupo parlamentario, a través del grupo parlamentario popular o cualquier otro grupo parlamentario, pueda presentar enmiendas, o bien al articulado, o bien a la totalidad, pero principalmente podría ser al articulado en relación con lo que estamos

diciendo, e insistir en que la corrupción, si se quiere atajar, debe de tener un título específico en el Libro Segundo del Código Penal, «Delitos relacionados con la corrupción» y los artículos relativos a la corrupción y al tráfico de influencias

deberían de acomodarse a estas directrices internacionales, pero el texto que actualmente se está debatiendo en las Cortes —no conozco las enmiendas, si se han presentado o si se está ahora todavía en comisión—, el texto no recoge nada en

relación con el tráfico de influencias.

 

P.: Háblenos de su última obra «El delito de tráfico de influencias ante la lucha contra la corrupción política en España (una visión jurisprudencial crítica)».

 

R.: Si yo he querido publicar este libro, que es un libro que básicamente es un libro de derecho,  es un libro jurídico, pero que tiene muchas partes con referencias literarias

y referencias históricas, es decir, que los libros de derecho no se pueden  descontextualizar de lo que es la sociedad de su tiempo y deben de atender a la evolución de las instituciones jurídicas en función a esas sociedades. Por eso es un libro que tiene muchas referencias históricas y es un libro que lógicamente hacemos referencias hasta de la época romana, pero por centrarnos más, recogiendo unos testimonios de Joaquín Costa hablamos sobre todo del siglo XIX español. Yo creo que ahí está la base de nuestro siglo XXI actual y todo lo que hemos hecho en el siglo XX. Por eso tiene muchas referencias históricas, destaco mucho la obra de Joaquín Costa sobre «Oligarquía y caciquismo como forma de gobierno en España», un libro de 1910 que recoge algunas de las frases que leyéndolas hoy día podrían llamar la atención a

más de un lector de su actualidad, en relación con aspectos del caciquismo con otras modalidades, también destaco una obra de Felipe Trigo, que fue un novelista muy famoso en el siglo XIX pero que quedó en el olvido, «Jarrapellejos», que habla de

la historia de un cacique y hago referencias a la poesía satírica del siglo de oro en cuanto a la delincuencia económica, porque la corrupción, el tráfico de influencias, está inmerso dentro de lo que es los delitos de corrupción, de delitos de cuello blanco y hago referencia al tratamiento desigual que se da a los ciudadanos en relación con estos delitos y los delitos cometidos por los que no pertenecen a estas esferas del poder de la sociedad, porque son los delitos cometidos de tráfico de influencias son delitos de los poderosos, del poder económico. Y hago referencia porque recuerdo que Góngora, en unas letrillas satíricas en 1581 ya decía: «porque en una aldea un pobre mancebo

hurtó solo un huevo, al sol bambolea y otro se pasea con 100.000 delitos cuando pitos flautas, cuando flautas pitos», es decir, el tratamiento desigual de la delincuencia. Yo creo que es un libro que lo que pretende es también centrar los temas. Ha habido una decena de sentencias del Tribunal Supremo, ahí están todas las sentencias, pero además están puestas, no sólo en lo que es la doctrina jurídica, sino cuales son los presupuestos

fácticos que han determinado esa doctrina jurídica, es decir, los antecedentes de hecho, porque la jurisprudencia no se entiende si no se conocen los antecedentes de hecho y el lector podrá examinar en ese libro todas las sentencias del Tribunal Supremo, que están recogidas sistemáticamente por orden cronológico, de todos los casos que han llegado a la Sala Segunda del Tribunal Supremo. En la introducción se hace referencia al marco general de la lucha contra la corrupción política, sin desconocer el aspecto de la corrupción privada del cual para atajar la misma ha sido exponente un libro que también edita la editorial LA LEY que se llama «Delitos societarios y conductas afines», de Fernando Sequeros Sazatornil, mi compañero, que me proporcionó el honor de colaborar con él y hacer la tercera edición que ha salido recientemente, los delitos societarios, que afronta los problemas de la corrupción privada y este delito de tráfico de influencias también lo que tiene al final es un capítulo de una serie de propuestas para que esa lucha contra la corrupción sea más eficaz. Atendiendo sobre todo a algo

que, desde mi punto de vista lógicamente, que puede ser o no compartido, pero que en el ejercicio de la libertad de expresión que tengo como jurista entiendo, debe de erradicarse que es la complicidad que llamo del «estatus quo», es decir, de la estructura

del propio sistema.

El sistema tiene que cambiar radicalmente y tiene que dotarse de instrumentos

legislativos y en la práctica, ejecutivos, a través de órganos absolutamente independientes que puedan llevar a cabo esta lucha contra la corrupción política. Mientras esto no sea así podremos paliar el problema de forma más o menos parcial, pero yo entiendo que cuando está en mente del prelegislador el otorgar la instrucción al Ministerio Fiscal de los procesos penales, si no hay una absoluta garantía e  independencia en el trabajo de las fiscalías y de la policía para la persecución de la delincuencia y sobre todo de la delincuencia de los más poderosos, no podremos

realmente trabajar con eficacia esa faceta de la delincuencia; eso no quiere decir que no lo estemos haciendo, lo hacemos, pero con las limitaciones propias del mismo sistema que estructuralmente establece como un corsé a los fiscales y a la propia policía del cual hay que desprenderse si queremos avanzar en la efectividad de los derechos fundamental y libertades públicas de los ciudadanos y en la línea que otros países de nuestro entorno cultural, insisto en Italia y Portugal, tienen encomendadas esta

misiones pero con este marco de garantías.

 




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